TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 31 de Marzo de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000040
ASUNTO : IP01-R-2011-000040

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: GUILLERMO RAFAEL TREMONT VELASCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.090.900, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.995, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Carirubana, residenciado en la Urbanización Tamare, Quinta la Tremonera, calle Tamare, Sector Puerta Maraven, de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos MELVIN JOSÉ AMAYA QUERALES y SOMMER MIJAEL PEREIRA CHIRINOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad personales Nros. 17.500.740 y 20.155.444, respectivamente, estado civil solteros, de profesión u oficio mecánico y estudiante, respectivamente, residenciado el primero de los nombrados en el sector Caja de Agua, calle Unión, N° 5, diagonal a la Casa de la Cultura, Punto Fijo, estado Falcón y el segundo en el sector Caja de Agua, calle San Luís, casa N° 02, diagonal al restaurante el Rincón Coriano, Punto Fijo, estado Falcón, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, que acordó la privación judicial preventiva de libertad contra los señalados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 25 de Marzo del 2011, designándose como Ponente a la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 29 de Marzo del año en curso el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, conforme a las disposición contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Sala a resolver el recurso de apelación ejercido por parte de la Representación de la Defensa del imputado y en tal sentido observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Manifestó el Abogado Guillermo Tremont, que apela de la decisión que dictó el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la señalada extensión del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, por adolecer del vicio de falta de motivación, con base en los argumentos siguientes:
Con base en la transcripción del auto objeto del recurso de apelación, denunció la Violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se decretó la medida privativa de libertad a sus representados, limitándose a hacer una simple transcripción del acta de entrevista del denunciante; de la cadena de custodia y dar por comprobado el cuerpo del delito de robo genérico, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados en su declaración y por la defensa, ó sea, infringiendo el articulo 173, 250 y 254 eiusdem.
Indicó, que el deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, citando extracto de una sentencia de la Sala Penal, en la que dijo: “esta sala ha sostenido que el texto fundamental de la república, prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 constitucional. Dicha garantía se manifiesta entre otros en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y su contenido se forma en base a dos exigencias: 1- que las sentencias sean motivadas. 2- que sean congruentes”.
Señaló, que en el mismo sentido se ha manifestado la Sala Constitucional, en sentencia 1120, de fecha 10-07-08, que dijo:
“en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, ésta sala debe reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a un decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicios de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso completo obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no de la arbitrariedad.
De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para la resulta del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y estos puedan generar un cambio en el animus decidendi del Juez, sin embargo, si por el contrario, estos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia 1516 de agosto de 2006).

Espetó, que el órgano jurisdiccional esta en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico- procesal, así como también deben examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.
Expresó, que el día de la audiencia de presentación, sus defendidos rindieron declaración señalando al tribunal sus argumentos defensivos, igual que los argumentos esgrimidos por la defensa; los cuales transcribió el Defensor ante la Sala, siendo que el a quo en el auto recurrido incurrió en una omisión completa, silente en cuanto a las declaraciones rendidas por sus defendidos en la audiencia de presentación, ante los argumentos defensivos de los imputados y los señalados por la defensa, pues la recurrida ha debido analizados, compararlos con el acta de investigación policial suscrita por los funcionarios actuantes, con el acta de la denuncia hecha por la persona agraviada, con la cadena de custodia, luego hacer una valoración, bien sea para desecharlo o darle valor probatorio, pues ello era fundamental para tomar una decisión donde señalara los argumentos de hecho y de derecho que fundamentaban su decisión, de tal manera que hubo una omisión absoluta en cuanto a los argumentos defensivos esgrimidos, que si la recurrida los hubiera analizado, comparado y valorado hubiera podido cambiar la estructura y decisión del fallo recurrido que viole el derecho a la defensa y al debido proceso y las normas contenidas en los artículos 173, 250 y 254 del texto penal adjetivo.
Insistió en denunciar el Defensor que la recurrida infringió los artículos 250 y 254 por falta de motivación, en cuanto a la medida de privación preventiva judicial decretada contra sus representados, pues el auto que decreta esa medida debe ser debidamente fundado, tal como lo establece el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta íntimamente concatenado con el articulo 250 del mismo código que establece los tres requisitos fundamentales para que sea procedente el decreto de una medida privativa de libertad, que se refieren: A- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. B- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha participado en el hecho punible. 3.- A una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, o sea, que existe una relación vinculante entre ambas normas, de causa a efecto, de tal manera que el Juez en primer lugar debe motivar sus fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron al hecho concreto de que se cometió un hecho punible, en este caso el supuesto robo y en segundo lugar decretar la medida privativa de libertad, pero si la primera fase no está motivada, afecta indudablemente la segunda por la relación de causa efecto.
Alegó que, como la recurrida no hizo ninguna valoración sobre los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados y la defensa, al no pronunciarse sobre ello, incurriendo en una omisión total, trajo como consecuencia la inmotivación del fallo al momento de decretar la medida privativa de libertad, por lo que si se hace un análisis de la simple lectura del auto, se verificará que la recurrida lo único que hace es transcribir el acta de denuncia de la persona supuestamente agraviada, el registro de cadena de custodia, señalando que se está en presencia del delito de robo genérico, previsto en el articulo 455 del Código Penal, pero no hace ningún análisis de los elementos fundamentales que tipifican el delito de robo genérico, pues no dice cuáles fueron las violencias y amenazas que ejercieron los imputados sobre las victimas para que les entregara el dinero, pues eso es lo que tipifica el delito de robo, al no existir ésta se está en presencia de otro delito (quien por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentador o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de 6 a 12 años); de tal manera que la acción consiste en constreñir al sujeto pasivo por medio de violencia física o psíquica a entregar una cosa mueble o a permitir que la gente se apodere de dicha cosa; y la amenaza alude a la violencia psíquica o moral, de tal manera que para cometer el delito de hurto, el sujeto activo tiene que emplear la violencia o la amenaza para apoderase de la cosa ajena, pero es el caso, indica, que sus representados manifestaron en su declaración que ellos no robaron a la victima; que no golpearon a la victima; que no ejercieron violencia física contra la persona agraviada; que no lo amenazaron y la defensa manifestó que no estaba demostrado el delito del robo, ya que no bastaba con la pura declaración del agraviado, pues éste en su denuncia no dice nada conforme a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que supuestamente lo robaron; ó sea que la recurrida no podía omitir o silenciar estos alegatos, pues los mismos podían cambiar la estructura completa del fallo.
En virtud de lo antes expuesto, la Defensa alegó que, al estar demostrado que el fallo recurrido está totalmente inmotivado, solicita se admita el presente recurso de apelación; sea declarado con lugar en la definitiva, con la consecuente nulidad absoluta del auto recurrido.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, la Defensa de los imputados cuestiona el auto que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que los privó preventivamente de sus libertades por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, por adolecer de inmotivación, al no emitir pronunciamiento respecto de los alegatos de la Defensa durante la audiencia de presentación, ni comparar ni analizar los dichos de los imputados vertidos en la audiencia de presentación, con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para proceder luego a su valoración.
Desde esta perspectiva, cabe advertir que en materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 173 arriba señalado.
Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene el encartado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.
De lo anteriormente establecido se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA, como antes se señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, que dictaminó:

“…. A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).
En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.
Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo.”

Se observa pues, de esta doctrina jurisprudencial, que la misma alude al deber de motivar las decisiones que impongan medidas de coerción personal, en especial, la atinente a la privación judicial preventiva de libertad, lo que redunda en el deber de los Jueces de observar el contenido del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en las decisiones que dicten en la materia, en concordancia con lo estipulado también por el artículo 173 eiusdem y a esta doctrina de la Sala, la cual es amplísima y reiterada.
Vemos pues, cómo se exige entonces que la motivación sea suficiente para considerar satisfecho el derecho de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto, no pudiendo desconocer esta Corte de Apelaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la motivación del auto dictado con ocasión de la imposición de la medida de coerción personal que se analiza, no puede ser exigida de manera rigurosa, ya que “… no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación, por cuanto si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en la que se dicta, al mismo no puede exigírsele las condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como ,los que derivan de la audiencia preliminar o de juicio…” (Sentencia Nº 2.799 de fecha 14-11-2002)
En efecto, dispuso esta Sala, en sentencia N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008, que:

“...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem...
Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:
‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión” (S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.
‘...el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado...” (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

Como se evidencia, estas citas jurisprudenciales ilustran el criterio judicial en cuanto a los niveles de exigencia que deben plantearse a la hora de motivar una decisión judicial, en el sentido que cuando la decisión a tomar sea la referida a la imposición de medida de coerción personal, no será necesaria la exhaustividad en el razonamiento que efectúe el Juez en la resolución del asunto, sino el establecimiento preciso del por qué del criterio asumido, guardando congruencia e ilación en la controversia que se resuelve.
Todas las consideraciones anteriores se han traído a la resolución del presente asunto, toda vez que la parte apelante endilga al auto objeto del recurso, el vicio de falta de motivación, básicamente, porque en la audiencia de presentación para oír a los imputados, éstos rindieron declaración y su Defensa expuso argumentos de defensa, de todo lo cual el Tribunal hizo caso omiso, en tanto y en cuanto no emitió pronunciamiento expreso, por lo cual se estima pertinente revisar el contenido del auto que se ataca en apelación, a los fines de verificar si dentro de las formalidades cumplidas, hubo o no la intervención oral de los imputados y su Defensa, apreciándose que, efectivamente, los imputados rindieron declaración ante el Tribunal de Control, al expresar:
… Yo me encontraba frente a la Discoteca Jamaica, veníamos de comer arepas y perros calientes, cuando el ciudadano sale de la Discoteca y compra comida y me llama y llama al muchacho y se va caminando con nosotros, hasta Moto Bracho, donde el ciudadano le agarró el pene, el ciudadano es gay, me dijo que nos quería llevar hasta el Catamaya, para hacerle el sexo oral, él le dijo qué te pasa y como no quiso se cayó e (n) un charco donde venia una camioneta de la guardia, y nosotros nos quedamos parados, él salió corriendo, nosotros podíamos escapar, los guardias no nos dejaron hablar, él les dijo que nosotros le íbamos a robar, nosotros no le quitamos nada, él tenía todas sus cosas personales, él llegó con la comida en el Comando, una bolsa, al ciudadano le quitaron 18 mil bolívares y a mí 28 mil bolívares, yo traté de cuadrar con los guardias, me golpearon, el Capitán le dijo que días atrás le había llegado otro ciudadano, quienes molestan son los gay, a nosotros no nos encontraron nada, es todo…
Por su parte, se desprende del auto recurrido que el ciudadano SOMMER MIJAEL PEREIRA CHIRINOS, expuso:
”yo llego del trabajo como a las 6 de la tarde, visito a mi novia, me consigo a un amigo que me da la cola hasta el Catamaya, allí me encuentro con él, está comiendo, terminamos y salimos hasta la Ferretería El Ancle, él me dice vamos a Caja de Agua, yo no pensaba caminar sino llegar hasta donde mi madrina, voy caminando, cuando llegamos a Moto Bracho, y me comenta que hay un señor que quería algo conmigo, y quien señor alto pelo largo se acerca, me dice yo te conozco a ti de una sitio y yo le digo, yo no te conozco, y me tocó el pene, a lo que él me toca que dice vamos para Catamaya, me propuso el sexo oral, yo le de (sic) que te pasa a ti, yo lo llamé gay, seguí caminando, y le dije vámonos, después nos agarró el camión, y los guardias dicen ellos fueron los que te atracaron, él dijo si…
Por último, se observa que el Defensor Privado efectuó alegatos a favor de sus defendidos, en los términos que siguen:
… revisando las actas sumariales que conformadas únicamente por el acta policial, de los funcionarios aprehensores, se evidencia que la misma es ambigua, oscura, en ningún momento transparente, que evidencia palmariamente, que estamos en presencia del delito de Robo genérico, establecido en el artículo 455 del Código Penal, es decir, el acta de investigación policial en ningún momento señala las condiciones de modo, y lugar en que sucedieron los hechos, pues la persona agraviada, solo manifiesta que dos personas lo habían robado y en la entrevista que le hacen los funcionarios manifiesta lo mismo, siendo su declaración muy parca y ambigua, de tal manera que no se puede considerar que la declaración de la víctima sea suficiente para demostrar el delito de robo, si analizamos el articulo 455 éste señala como requisito indispensable que se ejerza violencia y amenaza sobre la víctima, es decir, la violencia física, para quitarle el bien mueble a la víctima y el otro término utilizado por el legislador es que la victima haya sido amenazada por el sujeto activo del delito, en qué consiste la amenaza, ser contra su persona, una persona allegada a él u otra persona, que es lo que se llama, violencia psíquica, de tal manera que no concurren los dos requisitos que establece la norma para que se de el delito de robo, pues ambos manifestaron que no ejercieron ni violencia física ni psíquica, ni tampoco ejercieron amenaza sobre la víctima, en este caso hon (sic) está demostrado los requisitos que exigen el COPP, porque de las actas no emerge ni surgen fundados indicios de culpabilidad contra mis representados, en el presente caso lo que existe es una venganza por parte de la persona agraviada, porque no aceparon los requerimientos que le fueron hechos, no existe elementos, no está demostrado el cuerpo del delito, y segundo no existe elemento de culpabilidad, pues como bien lo ha señalado uno de mis defendidos él portaba la cantidad de 28 bolívares fuertes, y en el expediente aparece 22 bolívares fuertes, como la cantidad que le fue robada a la victima, porque es posible que al agraviado no le hayan robado nada y los 22 bolívares fue lo que le sustrajeron a uno de los imputados, no existe nada que demuestre que los 22 bolívares fuertes que aparecen allí sean de la victima, solicito la Libertad Plena de mis defendidos, es todo.”…

En este contexto, establecidos los términos en que fueron expuestos los argumentos de los imputados y el Defensor, procederá esta Sala a revisar el pronunciamiento judicial emitido por el Tribunal Tercero de Control para la resolución de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y así se observa:
… … En cuanto a la medida de privación preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, el Juez de Control podrá decretarla siempre que se acredite los siguientes requisitos:
Que se ha cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.
Evidentemente nos encontramos en presencia de un hecho punible, de acción pública, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta lo que dispone el artículo 108 del Código Penal venezolano, y que merece pena privativa de libertad, toda vez que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos al poco tiempo de haber cometido el hecho, vale decir ROBO GENERICO previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano IRAUSQUIN EDDIE JOSE, no pudiendo demostrar el referido ciudadano la propiedad del material incautado, aunado al hecho, de que consta en la presente causa, 1.- Acta de Denuncia de fecha 02-12-2010, por parte del ciudadano IRAUSQUIN DELGADO EDDIE JOSE, rendida ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Falcón, donde expuso lo siguiente: “el día de hoy a eso de las 10:00 horas de la noche me encontraba caminando por la avenida Raúl Leoni frente a Banesco, cuando de pronto me abordaron dos ciudadanos, quienes me sometieron físicamente y me robaron veintidós bolívares fuertes que tenía en el bolsillo de mi pantalón, preguntándome si tenía más dinero o pertenencias de valor, pero en vista que no tenia mas nada me empujaron y cay (sic) al suelo, dentro de un charco de agua y salieron corriendo, en ese momento iba pasando una comisión de la Guardia Nacional y los pare indicándoles lo que había pasado, de inmediato siguieron a los ciudadanos y los detuvieron, lográndole detectar el dinero que me habían robado, Es todo.” 2.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 02-12-2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Falcón, donde señalan la evidencia física colectada: Veintidós (22) bolívares fuerte, en billetes de la siguiente denominaciones: Un (1) Billete de veinte bolívares fuerte y Un billete de dos bolívares fuertes. Todos estos elementos, son razones estas suficientes, para quien aquí decide, para considerar que existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que los referidos ciudadanos imputados, se encuentra incursos en los delitos precalficados (sic) por el Ministerios Público los cuales son los siguientes ROBO GENERICO previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano IRAUSQUIN EDDIE JOSE, hechos estos que fueron acreditados por la representación Fiscal, y no desvirtuada ni por los imputados ni por la defensa privada.
En cuanto al peligro de fuga, esta juzgadora considera que en el presente caso hay peligro de fuga, por la posible pena a imponer, por la magnitud del daño causado ya que el ciudadano imputado violentó un derecho social consagrado en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como es el derecho a la propiedad, el cual es un derecho humano que ninguna persona puede violentar sola cuando la ley lo establezca, es por lo que, este Tribunal decreta medida judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem y ASI SE DECIDE...

De lo anteriormente transcrito se desprende que, efectivamente, el Tribunal de Control sólo tomó en consideración el acta de denuncia efectuada por la presunta víctima y el acta de cadena de custodia, no estableciendo la apreciación que dio al acta policial de donde se evidencien las circunstancias en que ocurrió la aprehensión de los imputados ni realizó alusión a los planteamientos efectuados por los imputados y su Defensa en la audiencia de presentación, ya que sólo se limitó a establecer que: “… existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que los referidos ciudadanos imputados, se encuentra incursos en los delitos precalficados (sic) por el Ministerios Público los cuales son los siguientes ROBO GENERICO previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano IRAUSQUIN EDDIE JOSE, hechos estos que fueron acreditados por la representación Fiscal, y no desvirtuada ni por los imputados ni por la defensa privada..”, a pesar de que el Defensor se opuso y realizó argumentos de defensa, entre otros, en contra de dicha calificación jurídica.
En tal sentido, hay que señalar que los imputados al momento de rendir declaración en la audiencia de presentación (a la que tienen derecho según lo consagrado el primer aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal), pueden relatar argumentos defensivos, pues esa es una de las oportunidades para ejercer el derecho a la defensa, cuya naturaleza se desprende del contenido de lo preceptuado en el único aparte del artículo 131 que se cita a continuación:
Artículo 131. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. (Resaltado de esta alzada).

Dentro de este contexto, valga expresar que la naturaleza defensiva de la declaración del imputado es reconocida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, como en la esgrimida en sentencia de fecha 22 de Junio de 2.007, expediente 07-0149, en la cual la Sala Constitucional estableció:
Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral…. omissis…../// …
Observa esta juzgadora que la representación Fiscal olvidó el contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a la declaración del imputado, y que autoriza sólo a la defensa y al propio Ministerio Público para que intervengan en la deposición del imputado, ya que su dicho “es un medio para su defensa y, por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan”. Esto incluye el cuestionamiento de cualquier actuación mediante la cual se le esté imputando la comisión de un hecho ilícito.

Por ello, ante la exposición de argumentos defensivos por parte de los imputados, es un deber no dispensable del Tribunal analizar los mismos, valorándolos según su concordancia con los otros elementos de autos o desechándolos, si se toma en consideración la etapa incipiente del proceso en que se plantean, por ser la etapa investigativa la que permitirá desarrollar actividades que tiendan a desvirtuar la imputación Fiscal, en los términos que consagran los señalados artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que tal resolución es trascendental para su decisión. Ya se dijo anteriormente que es criterio pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el deber del Juez de Control de motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal no involucra una motivación exhaustiva como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, sí debe analizar los argumentos que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal criterio aparece reflejado en la sentencia número: 1.516 de fecha 08 de Agosto de 2.006, donde la Sala referida dictaminó:
En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.
Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.
De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.
En similar criterio, debe exponerse sentencia de la misma Sala N° 521/2002, en la cual señaló:
“En cuanto a que el Juzgado no se pronunció sobre los alegatos expuestos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto si considera que ello sería irrelevante. Ahora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiaren la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indudablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa… (Negrillas de esta Sala).

En el caso que nos ocupa, se verifica que la sentenciadora al decidir, no sólo omitió referirse a los alegatos de la contraparte del Ministerio Público, sino que sólo tomó en consideración los siguientes elementos de convicción:
… consta en la presente causa, 1.- Acta de Denuncia de fecha 02-12-2010, por parte del ciudadano IRAUSQUIN DELGADO EDDIE JOSE, rendida ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Falcón, donde expuso lo siguiente: “el día de hoy a eso de las 10:00 horas de la noche me encontraba caminando por la avenida Raúl Leoni frente a Banesco, cuando de pronto me abordaron dos ciudadanos, quienes me sometieron físicamente y me robaron veintidós bolívares fuertes que tenía en el bolsillo de mi pantalón, preguntándome si tenía más dinero o pertenencias de valor, pero en vista que no tenia mas nada me empujaron y cay (sic) al suelo, dentro de un charco de agua y salieron corriendo, en ese momento iba pasando una comisión de la Guardia Nacional y los pare indicándoles lo que había pasado, de inmediato siguieron a los ciudadanos y los detuvieron, lográndole detectar el dinero que me habían robado, Es todo.” 2.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 02-12-2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Falcón, donde señalan la evidencia física colectada: Veintidós (22) bolívares fuerte, en billetes de la siguiente denominaciones: Un (1) Billete de veinte bolívares fuerte y Un billete de dos bolívares fuertes. Todos estos elementos, son razones estas suficientes, para quien aquí decide, para considerar que existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que los referidos ciudadanos imputados, se encuentra incursos en los delitos precalficados (sic) por el Ministerios Público los cuales son los siguientes ROBO GENERICO previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano IRAUSQUIN EDDIE JOSE, hechos estos que fueron acreditados por la representación Fiscal, y no desvirtuada ni por los imputados ni por la defensa privada…

De lo anterior se desprende llanamente que la decisión recurrida no tomó en cuenta ni el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores ni las declaraciones de los imputados, al no compararlas con los otros elementos de convicción que si valoró, no pronunciándose tampoco respecto a los argumentos esgrimidos por la Defensa en cuanto a la oposición presentada en torno a la calificación jurídica esgrimida por el Ministerio Público, bien porque los desechara o apreciara, incurriendo en inmotivación al no pronunciarse sobre todo lo alegado en la audiencia de presentación.
Por otra parte importa señalar, que ante la apariencia de comisión de un hecho punible surge para el Ministerio Público la necesidad de ponderar si el sujeto a quien se atribuye su comisión como autor o partícipe, debe o no quedar asegurado a los actos del proceso a través de una medida de coerción personal, especialmente, en la fase preparatoria del proceso, que es la que tiene por objeto que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Por ello, en el presente caso, se verifica que el Fiscal Sexto del Ministerio Público le atribuyó al hecho punible que investiga la precalificación jurídica de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente:
ART. 455.—Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.
A esta Calificación Jurídica se opuso la Defensa, por estimar, según se desprende del acta levantada durante la audiencia de presentación para oír a los imputados, que: “… no se está en presencia del delito de ROBO GENÉRICO porque el acta de investigación policial en ningún momento señala las condiciones de modo y lugar donde sucedieron los hechos, pues la persona agraviada sólo manifiesta que dos personas lo habían robado y en la entrevista que hacen los funcionarios manifiesta lo mismo, siendo su declaración muy parca y ambigua, de tal manera que no se puede considerar que la declaración de la víctima es suficiente para demostrar el delito de robo, si analizamos el artículo 455… éste señala como requisito indispensable que se ejerza violencia y amenaza sobre la víctima, es decir, la violencia física para quitarle el bien mueble a la víctima y el otro término utilizado por el legislador es que la víctima haya sido amenazada por el sujeto activo del delito… que es lo que se llama violencia psíquica, de tal manera que no concurren los dos requisitos que contempla la norma… pues ambos manifestaron que no ejercieron violencia física ni psíquica…”; por lo cual resultaba necesario que el A quo apreciara y analizara el acta policial de aprehensión levantada por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana y la comparara con los otros elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y sobre la base de lo esgrimido por los imputados y su Defensa, emitir el pronunciamiento judicial que correspondiera.
Sentado lo anterior y como consecuencia del vicio constatado lo procedente es declarar la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se repone la causa al estado de que un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, Extensión Punto Fijo, distinto al que publicó el auto anulado, celebre nueva audiencia de presentación y dicte una nueva decisión con prescindencia del vicio observado. Como quiera que el efecto de la nulidad es retrotraer la causa el estado que se encontraba justo antes de producirse el vicio que la afecta, la reposición no comporta la libertad de los imputados puesto que los mismos se encontraban detenidos al momento de producirse el vicio detectado. Tal como lo ordena el artículo 195 de Código Orgánico Procesal Penal se indica que la nulidad decretada no afecta ningún acto de investigación realizado con posterioridad a la audiencia de presentación de los imputados. Así se decide.

DECISIÓN
Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado GUILLERMO RAFAEL TREMONT VELASCO, antes identificado, Defensor Privado de los ciudadanos MELVIN JOSÉ AMAYA QUERALES y SOMMER MIJAEL PEREIRA CHIRINOS, anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que acordó privarlos judicial y preventivamente de sus libertades, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del señalado fallo por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se repone la causa al estado de que un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, distinto al que publicó el auto anulado, celebre nueva audiencia de presentación y dicte una nueva decisión con prescindencia del vicio observado. La reposición ordenada no comporta la libertad de los imputados puesto que los mismos se encontraban detenidos al momento de producirse el vicio detectado. Tal como lo ordena el artículo 195 de Código Orgánico Procesal Penal se indica que la nulidad decretada no afecta ningún acto de investigación realizado con posterioridad a la audiencia de presentación de los imputados. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En Santa Ana de Coro, a los 31 días del mes de Marzo de 2011. 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
POR LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000116