REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, Punto Fijo, treinta de mayo de dos mil once 201º y 152º ASUNTO: IP31-V-2010-000214 Demandante: FISCALIA NOVENA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO. Demandado: CONSEJO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN. Motivo: ACCION DE PROTECCIÓN Se inicia la presente causa de acción de protección, intentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Falcón, en representación de las Adolescentes (Se omiten), Expone la Representación Fiscal, que en fecha veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010), (Se omiten nombres), antes identificadas, comparecieron por ante la sede fiscal, señalando que los ciudadanos Liskeyla Cristina Gutiérrez Sánchez, Petra Celestina Sánchez, Héctor Junior Gutiérrez y Jessica Zambrano Aular, domiciliados estos en el conjunto residencial La Puerta, torre 3, apartamento 2-B, sector puerta maraven, y cuya identificación no fue aportada por desconocerlos, quebrantaron la protección debida que le asistían, en el sentido de que profirieron contra ellas, una serie de amenazas e insultos humillantes y degradantes. Que en fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), la fiscalía solicitó al Consejo de Protección del Municipio Carirubana, la apertura de un procedimiento administrativo establecido en la ley, y la aplicación de una medida de protección. Que posteriormente, en fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010) mediante oficio signado con la nomenclatura CPDANNA260810-919 las ciudadanas Maria de Magdala Martínez, Maria Primera y Ramón Álvarez, en su carácter de Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, le manifestaron, que se abstenían de iniciar el procedimiento administrativo solicitado, por cuanto consideraban que no existían elementos para dictar una medida, puesto que se trataba de una cuestión de índole penal, siendo competencia el asunto de la Fiscalía penal. Que los mencionados funcionarios indicaron que de aperturar el procedimiento administrativo señalado, estarían frente a la causal de inhibición determinada en el numeral 10 del articulo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por tener amistad manifiesta con una de las partes intervinientes en dicho procedimiento. En virtud de lo expresado, y de conformidad con la atribución que le otorga la ley, señalada en el literal “b” del articulo 170 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, concordado con el literal “a” del articulo 278 ejusdem, ejercen la acción judicial de protección prevista en el articulo 276 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, a los fines de que se ordene a dicho órgano de protección la restitución de los derechos vulnerados, y con ello la apertura del procedimiento administrativo solicitado. La demanda es admitida en fecha 27 de septiembre de 2010, ordenándose la notificación de la parte demandada, de igual forma de conformidad con el artículo 323 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordenó notificación a la Defensoría del Pueblo, sede Punto Fijo, Sindico Procurador Municipal y al Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Carirubana, así mismo se ordenó la notificación a las ciudadanas Petra Celestina Sánchez, Héctor Júnior Gutiérrez y Jessica Zambrano Aular y a las adolescentes (Se omiten los nombres). Dejándose constancia de la respectiva notificación a la adolescente (Se omite el nombre) en fecha 04 de octubre de 2011, a las Consejeras de Protección, a la Defensoría del Pueblo, sede Punto Fijo, a los ciudadanos Liskelyla Cristina Gutiérrez Sánchez, Petra Celestina Sánchez, Héctor Júnior Gutiérrez y Jessica Zambrano Aular, al Sindico Procurador Municipal, sede Punto Fijo, al Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana y a la adolescente (Se omite el nombre) en fecha 06 de octubre de 2010. En fecha 07 de febrero de 2011, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, presenta escrito de contestación, en al cual manifiestan que no se abstuvieron de decidir, ya que debían no conocer del caso, por encontrarse incursas en las casuales de inhibición establecidas en el artículo 33 numeral 10 del Estatuto de la Función Pública. Que por ser referentes a agresiones verbales, el órgano pertinente para actuar, era la propia Fiscalía del Ministerio Público y que en todo caso, la acción intentada es improcedente ya que la acción de protección es un recurso judicial que opera en defensa de derechos colectivos o difusos, y no para casos individuales. Y en razón de las anteriores consideraciones, solicitan se declare sin lugar la acción. En fecha 18 de abril de 2011, oportunidad procesal fijada para celebrarse la audiencia de sustanciación, se constató la presencia de la parte demandante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, representada por la abogada Maria Gabriela Reyes Chirino, se constató la presencia de la parte demandada Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes representada por la abogada Maria Magdala Martínez. Se acordó remitir el expediente al Tribunal de juicio. En fecha 27 de abril del 2.011 el Tribunal de Juicio se avoca al conocimiento, y fija audiencia para el día 25 de mayo de 2011. En fecha 25 de mayo de 2011, se celebró la audiencia oral de juicio, declarándose parcialmente con lugar la demanda. Siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo en todo su contenido, lo hace el Tribunal en los siguientes términos: Se determina y analiza en consecuencia, el marco normativo que regula la controversia en cuestión, y al respecto tenemos: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo. La Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente: Artículo 80. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional. Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. (…) De igual forma la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente: Artículo 88. Derecho a la defensa y al debido proceso. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial. Asimismo, tienen derecho al debido proceso, en los términos consagrados en esta Ley y el ordenamiento jurídico. Definiéndonos la ley en su artículo 125 la medida de protección de la forma siguiente: Artículo 125. Definición. Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos. La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, el padre, la madre, representantes, responsables o de la propia conducta del niño, niña o del adolescente. La ley in comento, nos establece de igual forma lo concerniente al procedimiento administrativo, de la siguiente forma: Artículo 294. Procedencia. El procedimiento administrativo descrito en esta Sección procede en los siguientes casos: a) Para la aplicación de las medidas de protección, cuando el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente tiene conocimiento o recibe denuncia de la amenaza o violación de los derechos consagrados en esta Ley, en perjuicio de un niño, niña o adolescente o varios de ellos individualmente considerados. b) Para la aplicación de las medidas a entidades de atención, responsables de programas y a las Defensorías, Defensores y Defensoras de Niños, Niñas y Adolescentes cuando el Consejo Municipal de Derechos que los hubiese registrado o registrada o inscrito o inscrita tiene conocimiento de irregularidades en su funcionamiento. Artículo 295. Iniciación. El procedimiento administrativo a que se refiere esta sección se inicia por el Consejo de Protección o el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Cuando se trate del Consejo de Protección, éste actuará de oficio, a instancia de la persona interesada o por información de cualquier persona o Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes. Cuando se trate del Consejo Municipal de Derechos éste actuará de oficio o por denuncia del Ministerio Público. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo en su articulado nos desarrolla: Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: 1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. tuvieren interés en el procedimiento. 2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento. 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración. 4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto. Artículo 48. El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio. En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenarán la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. Expresado el marco normativo, se concatena con los hechos, y las pruebas aportadas, y se tiene: De las pruebas . Aunque no existen pruebas en el expediente acerca de la cualidad de Adolescentes de las denunciantes, por aplicación del artículo 2 de la LOPNNA, se presumen como tales a las ciudadanas (Se omiten los nombres). Rielan a los folios 63 y 64, actas de denuncias realizadas por las adolescentes (Se omiten los nombres), interpuestas ante la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, en la misma, hace constar denuncia interpuesta en fecha 29 de julio de 2.010, por las mencionadas Adolescentes, y referida a hechos que se suscitaron entre ellas y los ciudadanos Liskeyla Cristina Gutiérrez Sánchez, Petra Celestina Sánchez y Héctor Júnior Gutiérrez. Este Juzgador le otorga valor probatorio de presunción de certeza, por ser documento emanado de organismo público, y de donde se desprende la denuncia que interpusieron por ante la Fiscalía, las Adolescentes (Se omiten los nombres). Rielan a los folios 65 y 66, oficio Nº FAL-9-10-OF-271 dirigido al Consejo de Protección de niños, niñas y adolescentes del Municipio Carirubana de fecha 24 de agosto de 2010, por parte de la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, mediante el cual solicita la apertura de procedimiento administrativo, y se dicte la correspondiente medida de protección. Este Juzgador le otorga valor probatorio de presunción de certeza, por ser documento emanado de organismo público, y de donde se desprenden hace la denuncia administrativa que hizo la Fiscalía Novena al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana. Rielan a los folios 69 y 70, oficio Nº CPDANNA 260810-919 emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, dirigido a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº FAL-9-10-OF-271 a referido despacho fiscal. Este Juzgador le otorga valor probatorio por ser documento emanado de organismo público, y hace constar de la negativa del organismo administrativo a la aplicación de medida de protección y de apertura de procedimiento administrativo. Esto, al considerar “que no existen elementos suficientes para aplicar la medida de protección solicitada, por demás innominada y por ende innecesario proceder a la apertura de procedimiento administrativo alguno”. Que tratándose de una infracción a la protección debida, corresponde dirimir la misma, a la jurisdicción penal, y que en todo caso, de ser procedente la medida, debían inhibirse al existir amistad manifiesta con la ciudadana Liskeila Gutierrez. Debe analizarse en primer término, el alegato de la parte accionada en el sentido, de desestimar la demanda, puesto que la acción judicial procedente, no era la acción de protección, por operar la misma, ante situaciones de violaciones de derechos colectivos o difusos, y la presente causa versa sobre derechos particulares. En tal sentido, el artículo 276 LOPNNA, le da validez jurídica a tal argumento. Sin embargo, no puede estar supeditada la justicia, a una errónea calificación de la acción, tanto por parte de la accionante, como del Tribunal de Sustanciación. La presente causa es una acción ordinaria por abstención del Consejo de Protección, y que esta prevista en el literal “c” del parágrafo tercero del artículo 177 de la LOPNNA, y así se establece de manera definitiva. Ahora bien, de todo lo antes expuesto, y analizado en conjunto este Juzgador concluye, que se desprende de la pruebas evacuadas, que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, si dio respuesta a la solicitud realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, aunque lo hizo de forma viciada, al no cumplir con lo establecido en el articulo 295 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo referente a la necesidad de apertura del respectivo procedimiento administrativo. En la presente causa, se tiene como alegato de la parte accionada, que al considerar improcedente la medida solicitada, decidieron no aperturar el procedimiento administrativo. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 294 LOPNNA, el procedimiento administrativo procede para la aplicación de medidas de protección, pero no puede entenderse que la apertura del procedimiento es a título discrecional del funcionario, ni debe aplicarse con criterio restrictivo la necesidad de apertura el mismo únicamente para el caso cuando efectivamente se acuerde dictar la medida. Por el contrario, los artículos 286, 287 y 288 de la LOPNNA, establecen la imperatividad de la apertura del procedimiento administrativo ante toda denuncia formulada ante el órgano administrativo, este mandato legal no admite interpretaciones: Debe aperturarse el respectivo procedimiento administrativo ante toda denuncia que sea presentada ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente. En el caso en estudio, de considerar los Consejeros actuantes, que existía una causal de inhibición, debieron proceder a hacerlo, conforme a lo establecido en el Estatuto de la Función Pública. Todo esto, en garantía del derecho constitucional de petición y de oportuna respuesta, previsto en el artículo 51 de la carta magna, para así garantizarle a las ciudadanas denunciantes el pleno ejercicio de sus derechos. Analizados los alegatos, el acervo probatorio, el derecho aplicable, escuchada la opinión del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, al cual fue escuchada en juicio, y no pudiendo escucharse la opinión de las Adolescentes, puesto que no comparecieron a la audiencia de juicio, y aplicando la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 80 de la LOPNNA, en el sentido de relevar su opinión en procura de su interés superior, se procede a dictar sentencia en los siguientes términos: DISPOSITIVA. En virtud de las consideraciones que preceden, este Juez Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara parcialmente con lugar la demanda intentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Carirubana, por abstención en el procesamiento de la denuncia formulada por las Adolescentes (Se omiten los nombres), determinándose que no hubo abstención formal del Consejo de Protección actuante, pero si se violentó el debido proceso, al no aperturarse el procedimiento administrativo que sustentase sus actuaciones ante al denuncia formulada, y que necesariamente debe iniciar en el presente caso, a los fines de garantizarle a los denunciantes los derechos de petición y de respuesta. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo Regístrese, publíquese, y déjese copia de la presente decisión, facultándose a la Secretaria de este Tribunal a los fines de que certifique las copias de los copiadores de sentencias y las que le soliciten las partes. Dada, sellada y firmada en la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, a los 30 días del mes de mayo de 2.011. Abg. Alexander López Deleón Juez Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes De la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. La Secretaria. Abg. Adriana Moreno. La presente decisión se dictó e hizo pública, a las 02:00 pm del día de hoy, 30 de mayo de 2.011. Seguidamente se cumplió lo ordenado. Conste. La Secretaria.