REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21-L-2010-004598 PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO DÍAZ COLMENARES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.500.168. APODERADOS JUDICIALES: ELIAS TELESFORO SANCHEZ COLMENARES, EVELYN NOHEMI ULLOA PAEZ, ANA YURIBI GALARATTI FLEITAS, MAYERLING MARGARITA BORGES PÉREZ, LYNSETH PALIMA TREJO y NAYILDE SOSA CARDENAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.585,67.584, 67.813, 89.150, 101.089 y 119.411 respectivamente. PARTE DEMANDADA: PDV MARINA S.A. sociedad mercantil con domicilio en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1990, bajo el Nro. 63, Tomo 62-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: JOAQUIN J SILVEIRA CALDERIN y CARLA ESPERANZA SILVEIRA CALDERIN abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.234 y 43.041 respectivamente.- MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES ANTECEDENTES PROCESALES En fecha 27 de septiembre de 2010 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expediente, escrito de demanda, por el ciudadano ELIAS TELESFORO SÁNCHEZ COLMENARES, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ COLMENARES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.5.147.105, contra la sociedad mercantil PDV MARINA S.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1990, bajo el Nro. 63, Tomo 62-A-Pro., siendo admitida la presente demanda por auto de fecha 1 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo. Posteriormente en fecha 11 de agosto de 2011 (folio 78 de la pieza principal), el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. En fecha 20 de septiembre de 2011, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda por la representación judicial de la parte demandada. Mediante auto de fecha 22 de septiembre del año en curso, se ordenó la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. Luego de verificado el trámite de insaculación de causas, este Tribunal dio por recibida el presente expediente mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2011, por auto de fecha 5 de octubre del año en curso se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes, y se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 10 de noviembre de 2011, a las 9:00 a.m., en dicha fecha tuvo lugar la audiencia de juicio, en la cual se dictó dispositivo oral del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que declaró DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ COLMENARES en contra la demandada PDV MARINA S.A., FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., ambas partes plenamente identificadas. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.--Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega la parte actora en su libelo de demanda que en fecha 10 de enero de 2003, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil PDV MARINA S.A., desempeñando el cargo de Jefe de Máquinas, con un salario de Bs. 9.599,15 mensual, sostiene que en fecha 28 de octubre de 2008 fue despedido en forma injustificada por la empresa demandada, acudiendo posteriormente a los tribunales laborales a los fines de intentar demanda por calificación el despido, el cual signado con el Nro. IP31-L-2008-000197. En fecha 29 de septiembre de 2009, tuvo lugar la audiencia preliminar, donde se dejó constancia la incomparecencia del ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares, lo que condujo al desistimiento del procedimiento, quedando definitivamente firme la referida decisión en fecha 07 de octubre de 2010. Finalmente reclama el pago de los siguiente conceptos: Antigüedad desde el 01 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008, días de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia días adicionales de Prestación de Antigüedad, diferencia de utilidades 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, diferencia de vacaciones y bono vacacional años 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 15 de diciembre de 2007 al 28 de octubre de 2008, indemnización por despido injustificado, intereses e indexación. ALEGATOS PARTE DEMANDADA En su debida oportunidad procesal la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, el cual adujo los siguientes argumentos: Invoca como punto previo la prescripción de la acción, dado que entre la fecha de la finalización de la relación laboral (28/10/2008) y la notificación de la empresa demandada mediante cartel emitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución transcurrió sobradamente un año (1), once (11) meses y veintiocho (28), aduce que la parte actora realizó erradamente el computo del lapso de prescripción a partir del 07 de octubre de 2009, fecha en la cual quedo definitivamente firma el desistimiento de la acción incoada contra su representada y no desde la fecha de la terminación efectiva del vínculo laboral, señala que la causa que tuvo lugar la terminación del vínculo de trabajo fue por negligencia grave en el desempeño de sus funciones como Jefe de Máquina, en razón de la ejecución de prácticas indebidas e inseguras relacionadas con el sistema de bombas principales del aceite térmico de la nave, despido éste debidamente participado ante el Tribunal del Trabajo competente. HECHOS ADMITIDOS: Reconoce que el ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares prestó servicios desde el 15 de diciembre de 2004, como Jefe de Máquinas, mediante contrato a tiempo indeterminado hasta el 28 de octubre de 2008, fecha en la cual terminó la relación de trabajo Admite que pagó al actor las sumas causadas por la relación de trabajo, depositada en la cuenta bancaria de Banesco, en fecha 21 de noviembre de 2009, por concepto de fideicomiso por la suma de Bs. 77.000 HECHOS NEGADOS: -Niega rechaza y contradice que la parte actora haya prestado servicios desde el 10 de enero de 2003. -Niega que el último salario de la parte accionante sea de Bs. 9.599,15, ya que devengaba una remuneración de BsF. 6.193 más un bono de ayuda de ciudad de Bs.F 310 -Niega rechaza y contradice que el ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares haya recibido la cantidad de Bs. 41.479,17 por concepto de liquidación de prestaciones sociales -Niega los conceptos reclamados por la actora en su escrito de demanda. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar: 1) La fecha de ingreso de la parte actora en la empresa PDV Marina, 2) El salario devengado por el trabajador, 3) La forma de terminación de la relación laboral y finalmente la procedencia o no en derecho de los conceptos pretendidos por la actora, relativos a Antigüedad desde el 01 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008, días de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia días adicionales de Prestación de Antigüedad, diferencia de utilidades 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, diferencia de vacaciones y bono vacacional años 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 15 de diciembre de 2007 al 28 de octubre de 2008, indemnización por despido injustificado, intereses e indexación.- DEL ANALISIS PROBATORIO Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Zuliana de Gandolas de Volteo (COOZUGAVOL), declaró: “Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).” (Cursivas de este Tribunal de Juicio) Así pues, conforme a la sentencia sub iudice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: PRUEBAS PARTE ACTORA Documentales: -Marcada “B” riela a los folios (11 al 49) de la pieza Nro. 1 copia simple del expediente signado con el Nro. IP31-L-2008-000197, con ocasión al procedimiento de Calificación de Despido incoado por el ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares contra la empresa PDV Marina, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar la prescripción o no invocada por la demandada en su escrito de contestación. Así se establece.- -Riela al folio (50) de la pieza Nro. 1 Planilla de liquidación de prestaciones sociales del trabajador, el cual fue impugnada y desconocida por la accionada en la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no le confiere mérito probatorio, en atención a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcados “D”, “D-1” y “D-2” inserto a los folios (82 al 86) de la pieza Nro. 1 del expediente, se desprende contratos de trabajo por tiempo determinado celebrado entre la sociedad mercantil PDV Marina S.A. y el ciudadano Carlos Díaz, de fechas 10 de enero de 2003 y 15 de diciembre de 2004, donde se evidencia la fecha de ingresó (10/01/2003), el cargo desempeñado por la actora (Jefe de Máquinas), el salario, las condiciones de trabajo, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar la fecha de inició de la prestación de su servicio en la empresa y el verdadero salario de la parte actora. Así se establece.- -Promovió recibos de pago del trabajador, las cuales rielan a los folios (87 al 138) de la pieza Nro. 1 correspondiente a los años 2003 al 2008, donde se evidencia el pago de los conceptos relativos a salario, ayuda de ciudad, condición de navegación, avances oficiales dólares y las deducciones de ley impuesto sobre la renta, seguro de paro forzoso, plan fondo de ahorro, plan gastos funerarios, plan internacional, plan integrado vida accidente, este Juzgador le otorga el valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar los conceptos cancelados por el ente demandado. Así se establece.- Exhibición de Documentos Relativo a Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, Original de los Contratos Individuales de Trabajo de fechas 10 de enero de 2003, 15 de diciembre de 2004, original de los recibos de pago de salario desde el 10 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008 y original de los recibos de pago de vacaciones y utilidades. Este Juzgador instó en la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a la exhibir las pruebas promovidas por la actora, objeto de exhibición, sosteniendo la demandada que la totalidad de las documentales a exhibir se encuentran insertas en el expediente. Así las cosas, este Juzgador observa, que no constan en autos las originales promovidas por la actora para su exhibición por parte de la empresa demandada, en tal sentido, a juicio de quien decide, resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS PARTE DEMANDADA Documentales: -Riela a los folios (141 al 142) del expediente, contrato de trabajo por tiempo indeterminado celebrado en fecha 15 de diciembre de 2004, entre la empresa PDV Marina S.A. y el ciudadano Carlos Alberto Colmenares, este Juzgador ratifica el criterio antes expuesto. Así se establece.- -Promovió escrito de participación de despido de fecha 03 de noviembre de 2009, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Punto Fijo, mediante el cual señala que el despido realizado al ciudadano Carlos Alberto Colmenares fue en forma justificada, por la negligencia grave, omisión e imprudencia en el desempeño de sus funciones como jefe de máquinas, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.- -Inserta al folio (145) del expediente marcada “D” aviso de pago de fecha 21 de diciembre de 2009 de la empresa PDVSA Marina por la suma de BsF. 41.479,17, dicha documental resulta impertinente al caso debatido, en consecuencia este Juzgador desestima su valoración. Así se establece.- -Riela a los folios (146 al 147) de la pieza Nro. 1 planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre de la parte actora, donde se desprende el pago por concepto de preaviso legal, indemnización antigüedad adicional, condición de navegación, ayuda única, ayuda vacacional, salario básico vacación legal, ayuda de ciudad, salario sueldo básico ordinario, condición de navegación, con un total de Bs. 41.479,17, quien decide le confiere mérito probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO La representación judicial de la parte actora, presentó en la celebración de la audiencia de juicio, tres (3) anexos, contentivo de sentencias de la Sala y copias certificadas del Expediente signado con el número IP31-L-2008-000197, con ocasión a la solicitud por Calificación de Despido incoada por el ciudadano Carlos Alberto Díaz contra la empresa PDV Marina. Cabe destacar que este Juzgador considerará tales documentales a los fines ilustrativos, aplicables al presente caso, más no será tomada en cuenta como un medio probatorio a los fines de dirimir la presente litis, dado que la oportunidad que tienen las partes para presentar las pruebas, tiene lugar en la audiencia preliminar. Así se establece.- DECLARACION DE PARTE De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al ciudadano CARLOS ALBERTO DÍAZ COLMENARES señalando en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que su ingreso fue en fecha 10 de enero de 2003 y fue despedido en forma injustificadamente por la empresa PDV Marina, y su último salario era 9.599, así se evidencia en el último recibo de pago que se encuentra en el expediente. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Antes de entrar a decidir el mérito del asunto, a juicio de quien aquí decide, debe analizarse previamente la procedencia o no en derecho de la prescripción de la acción invocada por la representación judicial de la empresa PDV Marina, en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio. Al respecto, este Juzgador considera prudente realizar algunas consideraciones en relación a la Institución de la Prescripción. “La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor. El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de un (1) año, contado a partir de la terminación de la relación de trabajo, como el lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo." De igual forma, a los fines de resolver el punto previo antes descrito, quien aquí decide trae a colación lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales hacen referencia a los supuestos en los cuales se interrumpe la prescripción. “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicio”. “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes (…)” Por otro lado, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice: “Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, mediante la copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.” En el caso sub litis, se desprende que el ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares prestó servicio para la empresa PDV Marina hasta el 28 de octubre de 2008, participando el despido la parte demandada, ante los Tribunales del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 03 de noviembre de 2008, así se evidencia al folio (143) y siguiente del expediente, siendo en fecha 31 de octubre de 2008, cuando la parte actora intenta demanda por Calificación de Despido contra la empresa accionada (fol. 16) y es en fecha 29 de septiembre de 2009 cuando tuvo lugar la audiencia preliminar, mediante el cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, declarando de esta manera la ciudadana Juez que llevaba la causa para ese entonces, el desistimiento del procedimiento y la terminación del proceso (fol. 110). Por auto de fecha 07 de octubre de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Punto Fijo, declaró definitivamente firme el desistimiento del procedimiento. Al respecto la Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, caso CLARET BRETON FLORES contra SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA S.A, imperante en el caso que se analiza, ha señalado lo siguiente: En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto”. (Negrillas de este Tribunal)”.- Este Juzgador puede concluir que la parte actora intento procedimiento de Calificación de Despido, mediante el cual por auto de fecha 07 de octubre de 2009, fue declarado definitivamente firme el desistimiento del procedimiento. Así las cosas, si tomamos en cuenta la fecha en que finalizó la relación laboral (28/10/2008), así como la fecha en la cual fue declarada la cosa juzgada (07/10/2009), con ocasión al procedimiento de Calificación de Despido intentado por el ciudadano Carlos Alberto Díaz Colmenares, y la fecha de interposición de la presente demanda, (27/09/2010), siendo notificada la empresa demandada PDV Marina del presente juicio el (14/10/2010), claramente se vislumbra la interrupción de la prescripción por la parte accionante, en consecuencia este Juzgador declara improcedente en derecho la prescripción de la acción formulada por la demandada en su escrito de contestación de la demanda. Así se decide.- Verificados los alegatos expuestos por cada una de las partes, actora y demandada, en su debida oportunidad legal, y del acerbo probatorio traído por ambas partes al proceso, este Juzgador concluye que los puntos controvertidos ventilados en la presente litis, se subsumen en determinar: 1) La fecha de ingreso de la parte actora en la empresa PDV Marina, 2) El salario devengado por el trabajador, 3) La forma de terminación de la relación laboral y finalmente la procedencia o no en derecho de los conceptos pretendidos por la actora, relativos a Antigüedad desde el 01 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008, días de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia días adicionales de Prestación de Antigüedad, diferencia de utilidades 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, diferencia de vacaciones y bono vacacional años 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 15 de diciembre de 2007 al 28 de octubre de 2008, indemnización por despido injustificado, intereses e indexación. En cuanto a la fecha ingreso, la parte actora señala en la demanda que prestó servicio para la empresa PDV Marina S.A. Filial de Petróleos a partir del 10 de enero de 2003 y en razón de ello, deviene las diferencias de los conceptos laborales pretendido por su representado, caso contrario la parte demandada negó rechazó y contradijo la prestación de los servicios del accionante en la empresa desde el 10 de enero de 2003, dado que a su decir, el ciudadano Carlos A Díaz Colmenares, prestó servicios personales en calidad de trabajador a partir del 15 de diciembre de 2004, mediante contrato a tiempo indeterminado. De una revisión del acerbo probatorio promovido por ambas partes, claramente se desprende a los folios (82 al 84) del expediente contrato de trabajo celebrado entre la sociedad mercantil PDV Marina S.A. y el ciudadano Carlos Díaz, y recibos de pagos del trabajador, insertos a los folios (87 al 95), correspondiente al año 2003, debidamente reconocidos por la parte accionada y plenamente ratificado por el accionante en su declaración de partes, al sostener que su fecha de ingreso fue el 10 de enero de 2003, en consecuencia quien decide tiene por cierto lo señalado por el actor en la demanda, conduciendo a este Juzgador sin lugar a dudas, a establecer que la prestación de servicios del accionante en la empresa demandada tuvo lugar a partir del 10 de enero de 2003. Así se establece.- Respecto al salario, la representación judicial del ciudadano Carlos Alberto Díaz, señala en su escrito libelar que devengaba un sueldo mensual compuesto por un salario básico mensual +ayuda ciudad (Representado en un 5% del Salario básico mensual)+ un bono de navegación +aporte de empresa Fondo de Ahorro, con una remuneración de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 9.599,15) mensual, por al contrario la parte demandada negó rechazó y contradijo el referido salario, sosteniendo que la verdadera remuneración del accionante era de SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 6.193,00) más un bono de ayuda de ciudad de TRESCIENTO DIEZ BOLIVARES (Bs. 310). Ahora bien, observa este Juzgador que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario como “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”. El Parágrafo Segundo del artículo parcialmente trascrito consagra que el salario normal es aquella remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, que no incluye las percepciones de carácter accidental, la prestación de antigüedad y las consideradas por la citada Ley que no tienen carácter salarial. De manera que, observa este Juzgador que riela a los folios (87 al 138) de la pieza Nro. 1, recibos de pagos del trabajador correspondiente a los años 2004 al 2008, donde se evidencia el pago de salario básico de SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES (Bs. 6.193) y la cancelación de los complementos salariales relativos a ayuda de ciudad, condición de navegación, cancelados por la empresa PDV Marina en forma continua e initerrumpida durante la relación de trabajo. A los fines de resolver el presente punto controvertido, este Juzgador destaca el criterio sentado por la Sala de Casación Social, de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño contra Banco Mercantil, en relación al Salario normal, el cual es del tenor siguiente: “En cuanto a las denuncias de falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y de falta de aplicación del artículo 146 eiusdem, hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente para la terminación de la relación de trabajo y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/Gaseosas Orientales S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/Boeringer Ingelheim C.A.) el salario normal estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular , permanente y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica. En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el salario normal de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia , conocida como salario integral consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor, y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”. Hay que indicar igualmente que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempos mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son salario normal aquellos pagos como bonos incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. Asímismo, el concepto de salario normal fue conceptualizado en sentencia de esta Sala N° 406 del 10/04/2008, Alfredo Cilleruelo Váldez contra Panamco, en la cual se establece lo siguiente: (…)Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura” Tomando en cuenta la norma y sentencia antes descrita y revisada las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente de los recibos de pagos promovidos por la parte actora, en su debida oportunidad procesal, los cuales corren a los folios (96 al 138) de la pieza Nro. 1, se desprende el pago del salario devengado por la parte actora, y de sus complementos salariales correspondientes a ayuda de ciudad y condición de navegación, cancelados por la empresa demandada en forma regular y permanente al trabajador, lo cual hace que sean incluidos tales complementos, como parte del salario normal devengado por la actora, y conduce a quien aquí decide a considerar, que el trabajador Carlos Alberto Díaz Colmenares, percibía un salario mensual de Bolívares NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON QUINCE Bs. 9.599,15, compuesto por un salario básico mensual de Bs. 6.193, debidamente reconocido por la demandada en la audiencia de juicio, y por sus complementos salariales de ayuda de ciudad de Bs. 309,65 mensual y de condición de navegación de Bs. 3.096,50, teniendo de esta manera, por cierto el salario devengado por la parte accionante en su escrito libelar. Así se decide.- En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora sostiene que fue despedido en forma injustificada, mientras que la representación judicial de la parte demandada, alegó en su escrito de contestación de demanda que el despido fue justificado, dada la negligencia grave en el desempeño de sus funciones como Jefe de Máquina del trabajador, en razón de la ejecución de prácticas indebidas e inseguras relacionadas con el sistema de bombas principales del aceite térmico de la nave, despido éste debidamente participado ante el Tribunal del Trabajo competente. Observa quien decide que si bien es cierto que la empresa accionada cumplió con su debida participación de despido dentro de su oportunidad legal, en atención a lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que no demostró con crece que el debido haya sido realizado en forma justificada, en tal sentido quien decide tiene por cierto lo señalado por la parte actora. Así se decide.- Seguidamente en cuanto a la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por la representación judicial de la parte actora, correspondiente a Antigüedad desde el 01 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008, días de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia días adicionales de Prestación de Antigüedad, diferencia de utilidades 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, diferencia de vacaciones y bono vacacional años 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007 vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 15 de diciembre de 2007 hasta 28 de octubre de 2008, indemnización por despido injustificado, intereses e indexación, mediante la cual la representación judicial de la parte demandada, negó rechazo y contradijo el pago de la diferencia de los conceptos laborales pretendido por el accionante en su escrito libelar, quien decide considera necesario realizar previamente las siguientes consideraciones: En lo concerniente a las diferencias por prestación de antigüedad desde el 10 de enero de 2003 hasta 28 de octubre de 2008, tal concepto es totalmente procedente, visto que la parte demandada no logró demostrar el pago correcto del mismo, en consecuencia, se ordena el recalculo del mismo y su pago a cargo de un solo experto, mediante una experticia complementaria del fallo, y el mismo de deducirá el pago recibido por el actor por este concepto según su libelo de Bs. 97.481,13. Así se decide.- En cuanto a los conceptos de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de complemento y días adicionales desde el 10 de enero de 2003 hasta el 28 de octubre de 2008, quien juzga observa que previamente quedó establecido en el cuerpo de la sentencia, que la fecha de ingreso de la relación laboral en la empresa PDV Marina fue a partir del 10 de enero de 2003, así mismo, se estableció que existe una marcada diferencia entre el salario, objeto de cálculo utilizado por la empresa demandada para el pago de las prestaciones sociales y el verdadero salario del trabajador, el cual quedó establecido en la suma de Bs. 9.599,15 mensual, con ocasión de los complementos salariales de ayuda de ciudad y bono de navegación, al haber sido cancelados en forma continua y permanente a partir del año 2004, así se evidencia en los recibos de pago cursantes a los folios (96 al 138) del expediente, en tal sentido este Sentenciador declara la procedencia en derecho de las diferencia de la prestación de antigüedad a partir de la real fecha de ingreso del trabajador 10 de enero de 2003, más no en cuanto a la diferencia de salario en el año 2003, visto que el actor comenzó a percibir tales complementos salariales a partir del año 2004, siendo procedente tal diferencia a partir de ese año (2004) hasta la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.- Respecto a los conceptos de diferencia de utilidades año 2003, diferencia de vacaciones y bono vacacional año 2003 quien decide observa que previamente quedó establecido que la fecha de ingreso del actor fue el 10 de enero de 2003, y existe una marcada diferencia entre el salario, objeto de cálculo utilizado por la empresa demandada para el pago de las prestaciones sociales y el verdadero salario del trabajador, el cual quedó establecido en la suma de Bs. 9.599,15 mensual, con ocasión de los complementos salariales de ayuda de ciudad y bono de navegación, al haber sido cancelados en forma continua y permanente a partir del año 2004, así se evidencia en los recibos de pago cursantes a los folios (96 al 138) del expediente, motivo por el cual se declara la procedencia en derecho de las diferencia de tales conceptos a partir de la real fecha de ingreso del trabajador 10 de enero de 2003, más no en cuanto a la diferencia de salario en el año 2003, visto que el actor comenzó a percibir tales complementos salariales a partir del año 2004. Así se decide.- En lo atinente a las diferencias de utilidades 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, diferencia de vacaciones y bono vacacional años 2004, 2005-2006, 2006-2007 vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 15 de diciembre de 2007 hasta 28 de octubre de 2008, tales conceptos son totalmente procedentes en derecho al existir una clara diferencia entre en el pago de sus prestaciones sociales, el cual no fueron calculados a partir de la fecha real de ingreso del trabajo, así como el verdadero salario normal devengado por la parte actora, en tal sentido se ordena su pago, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.- En cuanto a la indemnización por despido injustificado, de autos se desprende que la parte demandada, promovió en su oportunidad legal, participación de despido, en forma justificada, por la negligencia grave, omisión e imprudencia en el desempeño de sus funciones como jefe de máquinas, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante a ello, no se evidencia instrumentos probatorios contundentes, que determinen que el despido del trabajador haya sido realmente justificado, lo cual conlleva indefectiblemente a considerar procedente en derecho el reclama de tal concepto. Así se decide.- Así las cosas, en consecuencia se ordena un recalculo de dichas cantidades mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá tomar en cuenta la fecha de ingreso del trabajo (10/01/2003) y la incidencia de los complementos salariales (ayuda ciudad) +(Bono de navegación), con un sueldo mensual de Bs. 9.599,15, aunado a ello, deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 10 de enero de 2003 hasta la finalización de la relación laboral (28/10/2008), a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios, así como lo cancelado en la planilla de prestaciones sociales por la suma de Bs. 41.479,17, que riela al folio (146) del expediente. Así se declara.- La procedencia en derechos de los conceptos pretendidos por el accionante, será sobre la base de los siguientes parámetros: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El experto deberá realizar el cálculo de la antigüedad, tomando en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Así se establece.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: En base al salario normal devengado por la parte actora, conforme lo prevé el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. UTILIDADES Y FRACCIÓN DE UTILIDADES: Deberá ser calculado en base del salario normal devengado por el trabajador, en cada ejercicio económico correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se tomará en cuenta el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de 150 días de salario.- Con respecto a la CORRECCIÓN MONETARIA, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente: “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por lo tanto se ordena el pago de los INTERESES MORATORIOS causados por la falta de pago total de las prestaciones sociales consagrados en el artículo 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide. DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO DIAZ COLMENARES en contra la demandada PDV MARINA S.A., FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA S.A., ambas partes plenamente identificadas. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. LUISANA OJEDA LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. LUISANA OJEDA LA SECRETARIA ASUNTO: N° AP21-L-2010-004598 RF/rfm.