TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 29 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002710
ASUNTO : IP01-R-2011-000132

JUEZ PONENTE: ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Luís Rafael Atienza Huerta, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.502, con domicilio procesal en el Edificio Guaranao, apartamento 2-5, del Conjunto Residencia Juan Crisóstomo Falcón de la ciudad de Santa Ana de Coro del estado Falcón, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Nelson José Villamizar Carmona y Edith Gerardo Vera Talavera, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad 18.867.242 y 18.480.128, en contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 16 de agosto de 2011, en el asunto IP11-P-2011-002710, resolución esta que entre otras cosas admitió totalmente el escrito acusatorio.

Se observa al folio 70 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el día 07 de octubre de 2011, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal constó en auto el día 18 de octubre de 2011, tal como se desprende de las actas y del cómputo procesal suscrito por el secretario del Tribunal de Instancia, debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran el presente asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 24 de octubre de 2011, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. Carmen Natalia Zabaleta.

Señalado lo anterior, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al presente asunto tomando en cuenta los siguientes postulados.

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Asentado lo anterior, estando dentro de la oportunidad establecida en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del recurso bajo análisis, partiendo de lo preceptuado en el artículo 437 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
…Artículo 437.- La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

Lo contemplado en el precitado artículo, marca de forma taxativa las causales de admisibilidad del medio recursivo en el proceso penal acusatorio, causales de admisibilidad estas, de aplicación igualitaria para la contestación del recurso; tales requisitos, se encuentran íntimamente ligados con los conceptos de legitimidad (del recurrente), temporaneidad (del recurso y de la contestación), inimpugnabilidad e irrecurribilidad (del acto decisorio), variables estas, que debe tomar en consideración el Juez de Alzada de forma individual a los fines de establecer la admisibilidad del recurso.

Analizado el dispositivo legal reproducido, procede esta Alzada a examinar en detalle cada uno de estos requisitos de carácter formal, en el caso sometido ahora a su consideración, de la siguiente manera:

Legitimación: Se evidencia de los folios 01 al 50 de las actas que reposan en esta Alzada que el Recurso de Apelación ha sido interpuesto por el Abg. Luís Rafael Atieza Huerta, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Nelson José Villamizar Carmona y Edith Gerardo Vera Talavera, quienes funge como encartados en el asunto principal.

En razón de lo expuesto, el mencionado Defensor Privado se encuentra plenamente legitimado para recurrir, conforme lo dispone el aparte primero del artículo 433 del Código Penal Adjetivo, el cual es del tenor siguiente:

…Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa…

Tempestividad: La sentencia proferida por el Tribunal de Instancia objeto de impugnación fue dictada el día 09 de agosto de 2011 y publicada el día 16 de septiembre de 2011, oportunidad en la que se ordenó notificar a las partes; en razón de esto el lapso de apelación comenzaba a computarse al día siguiente de que constara en autos la boleta de notificación librada al agraviado, evento que hasta la fecha de la remisión del Recurso no se había materializado, tal y como se desprende del cómputo procesal efectuado por el secretario del Tribunal del Instancia.

Partiendo de las referidas afirmaciones, se observa que el Abg. Luís Rafael Atienza Huerta, interpuso el escrito recursivo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, el día 26 de septiembre de 2011, es decir, mucho antes de que comenzara a correr el lapso a que hace referencia el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que tal y como se desprende del cómputo procesal efectuado por el secretario del Tribunal del Instancia, la boleta del agraviado no constaba en autos al momento de la remisión del recurso de apelación a esta Alzada, acontecimiento este que hace considerar como prematura la interposición del mismo, lo cual no obsta para que se considere tempestivo.

Es criterio reiterado y sostenido por esta Sala, el considerar admisible el escrito recursivo aún y cuando sea prematura su interposición, siendo que tal criterio consigue sustento en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del en fecha 09 de noviembre de 2001, la cual se considera necesario traer a colación en los siguientes términos:
…El Juez de la causa declaró inadmisible el recurso de apelación, negativa que llevó al tercero interesado a proponer el recurso de hecho, por haber sido interpuesto supuestamente “extemporáneamente por anticipado”. Respecto de tales estimaciones, la Sala ha sido rotunda al afirmar que no puede negarse a una parte el derecho de recurrir de un fallo que le es adverso, cuando ésta no ha sido negligente y, muy por el contrario, ha patentizado con sus actuaciones su disconformidad con una resolución judicial contraria a sus intereses (vid. stc. 1590/2001). En el caso de autos, el juez a quo estimó que por haberse encontrado la causa en estado de sentencia (lo cual por demás es errado, pues –conforme los señalamientos contenido en este fallo- dicho lapso concluía el 19 de marzo de 2001), la interposición del recurso debía estimarse inadmisible por prematura. Tal interpretación, sólo podría derivarse de un ritualismo excesivo, que desconoce al proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Carta Magna. En efecto, si la sentencia que ha de impugnarse ya ha sido publicada, aún encontrándose la causa en el término para dictar sentencia, nada obsta para que las partes anuncien el recurso correspondiente, pues tal circunstancia mal podría afectar a su contraria, siempre y cuando los lapsos pendientes se dejen transcurrir, para garantizar a esta otra la correspondiente instancia recursiva…

Con fundamento en las consideraciones previas, debe esta Sala declarar tempestivo el recurso de apelación examinado; y así se determina.

Impugnabilidad Objetiva: A efectos de dilucidar si el fallo apelado es impugnable conforme las previsiones de la norma, este Tribunal Colegiado estima prudente citar la decisión objeto de impugnación publicada por el Tribunal de Instancia, la cual entre otras cosas establece lo siguiente:
… PRIMERO: Se admite TOTALMENTE el escrito Acusatorio presentado en fecha 29-06-2.011, por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: NELSON JOSE VILLAMIZAR CARMONA, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.867.242, soltero, residenciado en la urbanización Santa María, calle 18, casa Nro 06, y ELYTH GERARDO VERA TALAVERA, venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.480.128, soltero, residenciado en la urbanización Santa María, calle 18, casa N° 06, Coro Estado falcón, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas: NILDA MARIA CUERVO BOHORQUEZ Y DENISSE JOSE GABRIELA SANCHEZ ROJAS.
SEGUNDO: Se admite la Calificación Fiscal …omissis…
TERCERO: Se ADMITEN de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, contenidas en el escrito acusatorio presentado en fecha 29-06-2.011, por ser las mismas lícitas, legales y pertinentes. Dichas pruebas se encuentran referidas a declaraciones de expertos, funcionarios actuantes, testigos y documentales. Asimismo, con relación al escrito de descargo presentado por la defensa pública de autos, este Tribunal de Control las admite en todas sus partes, así como la comunidad de las pruebas…omissis…
CUARTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a los ciudadanos NELSON JOSE VILLAMIZAR CARMONA, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.867.242, y ELYTH GERARDO VERA TALAVERA, venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.480.128, ya identificado, dictada en fecha 01-06-2.011, por este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.
QUINTO: Se ORDENA EL ENJUICIAMIENTO ORAL Y PÚBLICO de los ciudadanos: NELSON JOSE VILLAMIZAR CARMONA, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.867.242, soltero, residenciado en la urbanización Santa María, calle 18, casa Nro 06, y ELYTH GERARDO VERA TALAVERA, venezolano, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad nro V-18.480.128, soltero, residenciado en la urbanización Santa María, calle 18, casa N° 06, Coro Estado falcón, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas: NILDA MARIA CUERVO BOHORQUEZ Y DENISSE JOSE GABRIELA SANCHEZ ROJAS. En consecuencia se acuerda remitir en la oportunidad legal correspondiente al Departamento de Alguacilazgo para su distribución en los Tribunales de Juicio.
SEXTO: Se EMPLAZA a las partes, para que en un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio correspondiente. Se INSTRUYE igualmente a la Secretaria de este Despacho a los fines de que remita en dicho plazo el presente asunto N° IP01-P-2011-002710, al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a los fines legales consiguientes. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
SÉPTIMO: Se MANTIENE la medida de incautación dictada en fecha 29-05-2011, por este Juzgado de Control, sobre los objetos colectados en el procedimiento policial efectuado en fecha 29-05-2011, descritos en el registro de cadena de custodia que corre inserto al folio once (11) de la causa. Y ASÍ SE DECIDE…

Se desprende de autos que la decisión objeto de impugnación entre otras declaró totalmente admisible el escrito de acusación, así como las pruebas ofrecidas y la comunidad de la prueba y de igual forma admitió la calificación jurídica dada por la representación fiscal.

Indicado lo anterior, y como quiera que la decisión objeto de impugnación ha sido dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar y respecto a los pronunciamientos que derivan de ella existe legalmente la posibilidad de apelar respecto a unos de ellos y la prohibición de apelar respecto a otros, es por lo que esta Alzada procede a revisar cada una de las denuncias interpuestas por la parte actora, a los fines de verificar si los planteamientos efectuados por la misma pretenden atacar los pronunciamientos apelables o los no apelables, siendo propicia la oportunidad para verificar el cumplimiento de la obligación que tienen las partes de expresar en el escrito de apelación de manera fundada, concreta y separada cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretenden.

Señalado lo anterior, estima este Tribunal Colegiado traer a colación de forma separada cada una de las denuncias interpuestas por la parte recurrente, procediendo a lo propio en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA
Refirió la parte actora que: “…en fecha 29 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 8:00 de la noche, mis defendidos fueron aprehendidos en las inmediaciones de la urbanización Urupagua de esta dudad de Santa Ana de Coro, Estado Falcón, por efectivos de la Policía del Estado Falcón, en las condiciones y circunstancias que señalan el Acta Policial levantada al efecto, de cuya lectura podemos apreciar con claridad absoluta, que en dicho procedimiento se menoscabaron normas de elemental cumplimiento que violan derechos constitucionales a mis representados y que sin género de dudas ocasionan la Nulidad Absoluta del Acta policial y por ende de todo el procedimiento…”

De seguidas la parte recurrente realizó un extracto del acta policial de la cual solicitó la nulidad, indicando al respecto que: “… Ciudadanos Magistrados de tan distinguida Corte de Apelaciones, ¿Qué tenernos hasta aquí? El relato de tos funcionarios policiales de cómo efectuaron la detención, percatándonos que detuvieron a estos ciudadanos sin leerle sus derechos, tal y como se constata de la lectura de la mencionada acta policial…omissis… tan irregular e ilegal forma de actuar de los funcionarios policiales, viola normas tanto constitucionales como de procedimiento, y ocasiona como consecuencia de ello, que la evidencia recabada sea ilegal ya que proviene del árbol envenenado…”

Manifestó la parte quejosa que: “… En este procedimiento ciudadanos Magistrados, por lectura simple de cómo ocurrieron los hechos, nos damos cuenta claramente que fueron violados derechos fundamentales de los procesados; en primer lugar, al momento de la aprehensión, en violación al contenido del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le indica a nuestros defendidos el por qué se les estaba deteniendo, pues de haber sido así, el acta policial que es la relación circunstanciada en modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y que es constancia fiel del procedimiento, así no lo indica; y en segundo lugar, cuestión que es gravísima, que le leen sus derechos una vez que habían ingresado al reten policial en la Comandancia de la Policía del Estado Falcón en la Avenida Roosevelt de esta ciudad de Coro, cuando debían haberlos impuesto de los mismos al momento de la detención. Esta situación anula la validez del acta policial y vuelve ilegal cualquier evidencia de interés criminalístico que se haya podido recabar, siendo éste un criterio jurisprudencial reiterado de nuestro Máximo Tribunal…”

Alegó la parte agraviada que: “…a esta solicitud en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, el ciudadano Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal expuso: SEPTIMO: “Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en atención a la solicitud de nulidad…”. No motiva de manera alguna la decisión que tomo y de esta solicitud en el auto contentivo de la publicación de las decisiones tomadas en la Audiencia Preliminar hay un silencio absoluto, es decir, no hay pronunciamiento por parte del Tribunal de Control y en el auto contentivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, solo hay la línea y media que transcribí anteriormente, no habiendo motivación de ningún género que justifique la negativa del Tribunal, lo cual ocasiona un gravamen irreparable a mis defendidos, pues nos maniata de tal manera, que nos impide ejercer el derecho a la defensa e interponer por la negativa tornada por el Tribunal de Control del respectivo Recurso de Amparo Constitucional, ya que por mandato expreso del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, nos vemos impedidos de ejercer el Recurso de Apelación por la negatividad del Tribunal de Control de admitir el Recurso de Nulidad. De manera tal ciudadanos Magistrados, que lo poco o nada que dijo el Juez Segundo de Control a este respecto, no podría considerarse como motivación para la negativa; hay por lo tanto una INMOTIVACIÓN TOTAL de este asunto, tanto en el pronunciamiento hecho por el juez de control en el auto contentivo de la celebración de la audiencia preliminar, como en el auto contentivo del auto de apertura a juicio, y así solicitamos respetuosamente de esta Corte de Apelaciones que así sea declarado…”

De lo anterior se evidencia que la parte actora ha atacado la omisión de pronunciamiento respecto a la solicitud efectuada por esa defensa en relación a la nulidad del acto policial mediante la cual se dejó constancia de la aprehensión de sus defendidos y la consecuente nulidad del resto de las actuaciones en el asunto.

Ahora bien, respecto a este punto de denuncia se aprecia que nos encontramos frente a una presunta omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Instancia, la cual podría atentar contra derechos y garantías constitucionales, y puesto que podría tratarse de una incongruencia omisiva, es decir, que dentro de la esfera de la sentencia no existe pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa Privada, según lo alegado por esa parte, tal circunstancia no puede ser atacada por la vía ordinaria del recurso de apelación, ya que el mismo tiene como finalidad impugnar los fundamentos contenidos en la decisión y no existiendo pronunciamiento que objetar por la omisión absoluta de pronunciamiento alegada, la misma debe ser atacada por la vía de la acción de amparo contra omisión judicial, ello a los efectos de reestablecer la situación jurídica presuntamente lesionada, lo que consecuentemente hace inadmisible el presente punto de denuncia de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se establece.

SEGUNDA DENUNCIA
Se aprecia del escrito de apelación que la parte recurrente ha fundamentado el segundo motivo de denuncia en los siguientes términos:

Refirió la parte recurrente que: “…analizadas como han sido las irregularidades en el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios policiales de mis defendidos y plasmadas en la viciada Acta Policial, analicemos, con la finalidad de determinar si estamos en presencia o no de un delito de robo a mano armada en grado de tentativa como ha sido calificado por la vindicta pública y admitido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, en donde para que proceda tal calificación es menester por mandato expreso del artículo 80 del Código Penal Venezolano vigente, que el desistimiento que operó haya sido por causas ajenas a la voluntad de mis defendidos, o si por el contrario, ese desistimiento fue voluntario, caso en el cual seria improcedente la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal antes mencionado, caso en el cual no procedería la aplicación del artículo 80 del Código Penal sino la del artículo 81 ejusdem. Al efecto ciudadanos Magistrados, veamos las declaraciones de las supuestas víctimas dos horas después de haber sucedido los hechos, razón por la cual se presume que estas ciudadanas tenían vívidos los recuerdos sin alteración de ningún tipo…”

De seguida la parte actora realizó un extracto de las declaraciones rendidas por las víctimas en el asunto, ciudadanas Nilda Cuervo y Dense Sánchez, indicando respecto a las misma que: “…La declaración así rendida por la supuesta víctima nos lleva a concluir, que no hubo robo a mano armada, pues de la declaración se evidencia que no fue despojada de ningún objeto y que no fue amenazada ni agredida, además que los sujetos activos desistieron voluntariamente en la prosecución del delito; no existe en esta declaración ningún elemento que haga pensar o deje ver que circunstancias ajenas a la voluntad de ellos, hicieron que desistieran de la acción …omissis… Ciudadanos Magistrados, del análisis de esta declaración inferimos exactamente lo mismo que de la declaración de la víctima anterior, que no hubo robo a mano armada y que no operó ningún factor externo que impidiera la comisión del delito de robo a mano armada, y del análisis en conjunto de estas dos declaraciones podemos visualizar lo siguiente: Que ambas declaraciones o son preparadas o el funcionario policial no transcribió como es su obligación, las palabras textuales de las denunciantes; ¿Por qué? En primer lugar, cuando aportan los datos de las características físicas de los supuestos agresores, ambas utilizan las mismas palabras, hacen la descripción en el mismo orden, y lo mas grave que ambas contradicen la descripción que aparece en el acta policial de cómo estaba vestido uno de los supuestos elementos Segundo, cuando aportan la dirección en la primera pregunta que les son formuladas, ambas dan la dirección con las mismas palabras con una ilación perfecta en ambos casos; y en tercer lugar, cuando se les pregunta con qué objeto se les amenazó, ambas responden que con una pistola de color negro como cuadradita…”

Apuntó la parte recurrente que: “… del análisis de las declaraciones de las supuestas víctimas nos damos perfectamente cuenta que no hay en ellas ningún elemento que haga presumir que los supuestos victimarios desistieron de la comisión del delito por causas ajenas a su voluntad como para que el Ministerio Público haya presentado una acusación por Robo a mano Armada en Grado de Tentativa y el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial la haya admitido. En estas declaraciones no hay absolutamente nada que indique que los supuestos agresores desistieron de la consumación del delito de robo a mano armada por causas ajenas a su voluntad que se lo impidieron, como por ejemplo que haya llegado alguna persona, que hayan escuchado una sirena, que haya salido un perro a atacarlos, etc.; por el contrario, mediante la declaración rendida por la dueña de la casa ciudadana Nilda María Cuervo Bohorquer, podemos fácilmente apreciar que ésta dice…omissis…”

Afirmó la parte actora que: “…no había absolutamente nada que pudiera impedir la comisión de ese delito si las cosas fueron de la manera como han narrado los hechos las supuestas víctimas, solo la voluntad independiente de ellos evitó la consumación de la consumación de la acción que supuestamente habían comenzado a desplegar, cuando uno de ellos le dice al otro: Vámonos Chamo, y se reiteraron, no porque alguien los obligo, sino porque así lo decidieron voluntariamente ellos. Que los atracadores son un peligro, estamos de acuerdo, pero aún cuando no vamos por el camino de la impunidad, sí creemos firmemente que debe dársele el tratamiento que legalmente se establece en el Código Penal, el cual debe ser aplicado conforme a los principios que se deducen de la doctrina o de la teoría, obviamente en este caso, del derecho penal…omissis… Ciudadanos Magistrados, éste es el caso y a mi humilde entender, respetando en todo momento el criterio de esta ilustre Corte de Apelaciones, esta es la norma que deberla aplicarse y no el de robo agravado en grado de tentativa, porque como bastante nos hemos explanado, no existen elementos en las actas procesales que evidencien que hubo desistimiento involuntario sino voluntario…”

Señaló la parte actora que el Tribunal A quo negó la petición de modificación de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a sus defendidos, considerando respecto a ello que: “…el ciudadano Juez Segundo de control, al negarnos el cambio de calificación jurídica solicitada, lo que hace a manera de motivación de esa decisión, es una mala transcripción del Acta Policial, o hace una especie de transcripción del Acta Policial mal interpretada. En primer lugar, el funcionario policial que se trasladó la noche de los hechos hasta la casa de la ciudadana Nilda Cuervo, no le manifestó a ella todo lo que el ciudadano Juez afirma que le manifestó, este funcionario llamó a la puerta y le preguntó si ellas había sido objeto de un robo y ella le contestó que no, que habían sido objeto de un ataque perpetrado por dos ciudadanos; de manera tal ciudadanos Magistrados, que el Juez de Control tergiversa el contenido del Acta Policial y con ello tergiversa los hechos. En segundo lugar, lo cual es sumamente grave, afirma el ciudadano Juez, que los ciudadanos fueron identificados; impuestos de sus derechos constitucionales y trasladados al comando policial y puestos a la orden del Ministerio Público, y esto tampoco es cierto, porque lo cierto es lo que aparece plasmado en el Acta Policial, donde quedó establecido que…omissis… lo cual es violatorio del procedimiento y tiene como efecto la nulidad absoluta del acta policial. Lo único esgrimido por el ciudadano Juez Segundo de Control como motivación para la negativa del cambio de calificación jurídica es lo siguiente: “Todo lo anteriormente señalado se subsume dentro de la tipificación de las delitos de Roba Agravado en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, en perjuicio de Nilda María Cuervo Bohórquez y Denisse José Gabriela Sánchez Rojas”. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esto jamás puede considerarse una motivación para justificar una negativa de cambio de calificación jurídica y mucho menos en un caso tan delicado como este…”

Afirmó la parte agraviada que: “… en el aparte tercero del auto de apertura a juicio, el ciudadano Juez Segundo de Control apunta: “… En cuanto al cambio de calificación jurídica este tribunal no comparte dicha solicitud de la defensa, ya que quedó demostrado que los ciudadanos hoy acusados están involucrados en tal acción ilícita de carácter penal, en todo el proceso investigativo que dio origen a a respectiva acusación. En consecuencia también niega la solicitud de la distinguida defensa en este sentido…” Ciudadanos Magistrados, esto tampoco puede ser considerado corno una motivación para la negativa de la solicitud de cambio de la calificación jurídica solicitada por nosotros; este razonamiento hecho por el ciudadano Juez de Control, es atentatorio al debido proceso; pues está; sin estar facultado para ello emitiendo opinión que va al fondo del asunto, y está violando la presunción de inocencia establecida por la Carta Fundamental de que nadie es culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario; de demostrarse la culpabilidad de los acusados deberá hacerse en la fase de juicio …omissis… indiscutiblemente que el ciudadano Juez emitió opinión al fondo de asunto, sin estar facultado para ello y sin que se haya realizado el juicio oral y público donde se demostrará si mis defendidos son responsables o no del delito del cual se les acusa. De manera tal ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que para negar nuestra solicitud de cambio de calificación jurídica, el ciudadano Juez Segundo de Control NO MOTIVO SU DECISIÓN, y así solicito respetuosamente de esta Ilustre Corte de Apelaciones sea declarado y se de la adecuada Calificación Jurídica, la cual no es otra que la aplicación del artículo 81 del Código Penal y no del artículo 80 ejusdem como malamente ha sido aplicado en la acusación fiscal y acogido por el Tribunal Segundo de Control en el delito que se les atribuye…”

Del anterior motivo de denuncia se desprende que la parte actora pretende atacar la negativa del Tribunal de Instancia de cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por los cuales fueron acusados sus defendidos, por considerar que la misma no se ajusta realmente a los hechos que ocurrieron.

En relación a lo anterior, estima esta Alzada prudente traer a colación lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo siguientes términos:

...Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de a víctima...

Por otra parte, también resulta necesario indicar que en relación al contenido del auto de apertura a juicio el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
…Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable…

Respecto a la irrecuribilidad del auto de apertura a juicio esta Alzada estima prudente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante sentencia número 1303 del 20 de junio de 2005, en los siguientes términos:
…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
…omissis…
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
…omissis…
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
…omissis…
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
…omissis….
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
…omissis…
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece…

En atención a las normas legales y al criterio jurisprudencial previamente plasmados, es imperioso para este Tribunal Superior indicar que al haber quedado delimitado el punto específico que pretende atacar la Defensa Privada a través de la presente denuncia, referente a la negativa del tribunal de modificar la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a sus defendidos y siendo que la naturaleza de dicho pronunciamiento es inapelable de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de conformidad con el criterio jurisprudencial previamente citado, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar Inadmisible la segunda denuncia del presente recurso de apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se determina.

TERCERA DENUNCIA
Como última denuncia se desprende del escrito de apelación que la parte actora planteó lo siguiente:
…Finalmente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, voy a referirme a los términos en que fue admitida totalmente la Acusación Fiscal por el ciudadano Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, quien hace esta admisión en escuetas diez líneas, sin análisis do ningún género, sin hacer un análisis de las evidencias existentes, sin mencionar los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Fiscal, sin hacer mención de las pruebas ofrecidas por éste, sin hacer mención de si estaban cubiertos o no los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en fin, hizo una admisión total de la acusación SIN MOTIVACIÓN de ningún tipo y contraviniendo sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto.
En la oportunidad en que sé celebró la Audiencia Preliminar, el ciudadano Juez Segundo de Control admitió la Acusación Fiscal en los siguientes términos: Riela al Folio Ciento Diez (110) del Asunto Penal: «Este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón decreta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admite en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por la Fiscalía del del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Nelson José Villamizar Carmona y Elith Gerardo Vera Talavera, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 30 ambos del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas Nilda Cuervo y Denisse Sánchez. Esto, ciudadanos Magistrados es la motivación que hizo en cuanto a la admisión de la acusación fiscal el ciudadano Juez Segundo de Control de este Circuito judicial Penal el día de la celebración de la Audiencia Preliminar; y la publicación de esa decisión (auto de apertura a juicio), apunta lo siguiente en cuanto a la mencionada admisión de la acusación: …omissis…
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, una admisión hecha de esta manera es NULA por mandato expreso del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece textualmente:

…omissis…
De tal manera, ilustres Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que la admisión de la acusación fiscal es nula, por inobservancia por parte del ciudadano Juez Segundo de Control del contenido, del mandato del transcrito artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
En síntesis, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano Juez de control debió en la audiencia preliminar antes de admitir la acusación fiscal, examinar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Fiscalía, 1C5 pruebas ofrecidas, los medios de prueba, entre otros elementos, y verificar mediante este análisis si la acusación fiscal estaba ajustada a los hechos, pudiendo con ese análisis, determinar si procedía a o no un cambio de calificación jurídica o no tal y como se lo solicité esta defensa, amén de la falta de motivación que existe en los autos contentivos de la audiencia preliminar y de apertura a juicio; la motivación de Los autos y de las sentencias constituyen una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable, un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.
…omissis…
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, repito, el ciudadano Juez Segundo de Control Penal, debió para admitir la acusación fiscal, haber hecho un análisis de la misma y decidir objetivamente sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Fiscal; nada de esto fue hecho por el ciudadano Juez de Control y de una forma temible admitió totalmente la acusación, causando con ello un estado de indefensión a los acusados.
…omissis…
Finalmente ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, solicito muy respetuosamente que este recurso sea admitido y tomado en consideración todos lo argumentos de hecho y de derecho planteados, se acuerde el cambio de calificación jurídica solicitada y sea declarada por esta ilustra corte la nulidad del acta policial por violación de los derechos esgrimidos en este escrito, en virtud de la inmotivación observada por el Tribunal Segundo de Control al declarar sin lugar la solicitud al respecto que hizo la defensa; así mismo solícito respetuosamente que sea declarada la nulidad de la admisión del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de mis representados en virtud de la inmotivación desplegada por el ciudadano Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en la admisión de la misma…

Indicado lo anterior, y tomando en consideración las normas legales y el criterio jurisprudencial previamente plasmados en las consideraciones efectuadas para declarar inadmisible el segundo motivo de denuncia, es imperioso para este Tribunal Superior indicar que al haber quedado delimitado el punto específico que pretende atacar la Defensa Privada a través de la presente denuncia, referente a admisión total de la acusación fiscal y siendo que la naturaleza de dicho pronunciamiento es inapelable de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de conformidad con el criterio jurisprudencial supra citado, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar Inadmisible la tercera denuncia del presente recurso de apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se determina, aunado a que la falta de motivación de los pronunciamientos vertidos en la audiencia preliminar solo puede ser impugnada a través de la acción de amparo constitucional al tratarse de omisiones de pronunciamiento en cuanto a la exhaustividad que lo soporten.

En atenencia a todas las consideraciones previamente expuestas, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar Inadmisible en su totalidad, el presente recurso de apelación, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Luís Rafael Atienza Huerta, previamente identificado, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Nelson José Villamizar Carmona y Edith Gerardo Vera Talavera, plenamente identificados, en contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 16 de agosto de 2011, en el asunto IP11-P-2011-002710, resolución esta que entre otras cosas admitió totalmente el escrito acusatorio, todo ello de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a los días 29 del mes de Noviembre de 2011.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA Y TITULAR

ABG. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZ PROVISORIA

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZ PROVISORIA Y PONENTE

ABG. MAYSBEL MARTINEZ
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12011000447