TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Control de Punto Fijo
Punto Fijo, jueves tres (03) de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2011-000777
ASUNTO : IP11-P-2011-000777

AUTO DE APERTURA A JUICIO
En fecha (02) de Noviembre del año 2011, fue efectuada Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del imputado WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

IDENTIFICACION DEL ACUSADO
WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY, no porta documentación personal, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 14.075.339, nacido en fecha 19-10-1979, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero, hijo de William Manaure y Juana Scarbay, natural de Coro Estado Falcón, residenciado en Las Adjuntas, Manzana 17 casa Nro. 03 de color mandarina, teléfono: 0416-3627601
HECHOS
“En fecha trece (13) de marzo del año 2011, de acuerdo a circunstancias de tiempo, modo y lugar explanadas en el acta policial que cursa en el expediente penal, los funcionarios policiales Leonard Ferrer, Federico Siliet y Orlando Medina, adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 02 Paraguaná de Polifalcón, con sede en Punto Fijo, siendo las 3:30 AM, mientras se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del sector Las Adjuntas, específicamente por la manzana D, calle 10, de Punto Fijo, se percataron que en dicha dirección iba caminando un ciudadano el cual se desplazaba por el sector, y que llevaba consigo un bolso un bolso de color negro en el hombro, y que al ver a los funcionarios asumió una actitud nerviosa, quien luego resultó ser el imputado WILLIAM RAFAEL MANUARE SCARBAY, a quien los funcionarios de inmediato le dieron la voz de alto, haciendo el imputado caso omiso al llamado, y salió huyendo del lugar, intentando escapar a través de la cerca de otra vivienda. En vista de ello, los funcionarios policiales se fueron tras éste para finalmente someterlo. Luego de ello, el C/2 Ferrer Leonard le practicó una revisión corporal al imputado conforme al 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y al revisarle el bolso que llevaba consigo el cual tenía la inscripción “Pochacco”, le incautó en su interior, seis (06) envoltorios de regular tamaño tipo cebollita elaborado en material sintético negro con blanco, y que contenía en su interior marihuana, tal como quedó establecido en la experticia botánica No. 9700-060-239, los cuales arrojaron un ceso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 grs.), y la cantidad de 200 Bs.F en moneda de curso legal. Por las consideraciones de hecho supra explicadas, el ciudadano aprehendido en el procedimiento fue impuesto de sus derechos por mandato de los artículos 125 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se le informó que quedaría detenido a la orden de esta Representación Fiscal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas. ”
CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PRUEBAS ADMITIDAS
Se deja expresa constancia que la Audiencia Preliminar, se hizo, en base a lo previsto en el Título II, artículos 327, 329, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal y en apego a los criterios Jurisprudenciales vinculantes, establecidos por la Sala Constitucional, Sentencia Nº 707, de fecha 02.06.2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual versa: “la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidades esenciales, lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el juez ejerza el control de la acusación…” e igualmente, en apego al criterio establecido por dicha Sala, al establecerse que: “el COPP prohíbe que el juez de la fase preparatoria e intermedia juzgue sobre las cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral..” Sentencia Nº 558, de fecha 09.04.2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.
Así las cosas, la calificación Jurídica aportada a los hechos por la Representación, en contra del acusado WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; estimando éste Juzgador mantener la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Vindicta Pública , en razón de que la narración de los mismos se subsumen perfectamente a la descripción de la conducta prohibida contenida en el supuesto del tipo penal atribuido, toda vez que de la relación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito, se evidencian elementos que conducen a permiten presumir la presunta participación en los hechos por el cual fuera acusado y siendo su comportamiento perfectamente adecuado en el supuesto de hecho descrito en los tipos penales de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-
De igual manera, al decisión objeto del resultado de la audiencia preliminar, éste Tribunal procedió a ADMITIR EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS ofrecidas por la Acusación Fiscal, así como las pruebas admitidas y ofertadas por la defensa privada en su escrito de contestación, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación de la imputada, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas solo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza ultima de la acusación. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho Y ASI SE DECLARA. Especificadas las referidas al Ministerio Público a las mencionadas a continuación: PRUEBAS TESTIMONIALES DE LOS EXPERTOS 1. Testimonio de la funcionaria NERVIS ROMERO, adscrita al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Falcón, pudiendo ser ubicada en el referido Organismo Policial. Pertinente y necesaria por ser la experta que levantó experticia química y acta de inspección Nro. 9700-060-239 a la sustancia ilícita incautada al imputado en los envoltorios. Con su testimonio se busca que la mencionada experta exprese y exponga oralmente los métodos utilizados para el levantamiento de la referida experticia así como los procedimientos técnicos empleados para determinar que la sustancia ilícita incautada al imputado, era marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145.67 cirs.). 2. Testimonio del funcionario RAMON GUARECUCO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo. Es pertinente y necesario pues practicó experticia de reconocimiento legal no. 249 de fecha 13-03-11, al dinero incautado al imputado al momento de su aprehensión. Así mismo practicó inspección técnica de misma fecha al lugar donde fue aprehendido el imputado con la sustancia ilícita. Con su testimonio se busca que el mencionado experto exprese y exponga oralmente los métodos utilizados para el levantamiento de la referida experticia y el acta de inspección. 3. Testimonio del funcionario DREWIN GRANADILLO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo. Es pertinente y necesario pues practicó inspección técnica de misma fecha al lugar donde fue aprehendido el imputado con la sustancia ilícita. Con su testimonio se busca que el mencionado experto exprese y exponga oralmente los métodos utilizados para el levantamiento de la referida acta de inspección. DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES 1. Testimonio del funcionario LEONARD FERRER, adscrito al Centro de Coordinación Policial No. 02 Paraguaná de Polifalcón, con sede en Punto Fijo. Es un medio de prueba pertinente y necesario al ser uno de los funcionarios que actuó en la comisión policial que aprehendió a! imputado a quien se le incautó la sustancia ilícita constituida por marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 grs.). Con su testimonio dejará probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos ilícitos atribuidos al imputado. 2. Testimonio del funcionario FEDERICO SILIET, adscrito al Centro de Coordinación Policial No. 02 Paraguaná de Polifalcón, con sede en Punto Fijo. Es un medio de prueba pertinente y necesarío al ser uno de los funcionarios que actuó en la comisión policial que aprehendió al imputado a quien se le incautó la sustancia ilícita constituida por marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y cinco Con sesenta y siete gramos (145,67 grs.). Con su testimonio dejará probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos ilícitos atribuidos al imputado. 3. Testimonio del funcionario ORLANDO MEDINA, adscrito al Centro de Coordinación Policial No. 02 Paraguaná de Polifalcón, con sede en Punto Fijo. Es un medio de prueba pertinente y necesario al ser uno de los funcionarios que actuó en la comisión policial que aprehendió al imputado a quien se le incautó la sustancia ilícita constituida por marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 grs.). Con su testimonio dejará probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos ilícitos atribuidos al imputado. DOCUMENTALES: 1. Para su Exhibición ACTA POLICIAL, de fecha trece (13) de marzo del año 2011, suscrita por los funcionarios policiales Leonard Ferrer, Federico Siliet y Orlando Medina, adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 02 Paraguaná de Polifalcón, con sede en Punto Fijo. Pertinente y necesaria pues de la misma se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar del procedimiento policial en el cual incautaron al imputado WILLIAM RAFAEL MANUARE SCARBAY, la cantidad de seis (06) envoltorios de regular tamaño tipo cebollita elaborado en material sintético negro con blanco que contenía marihuana, con un peso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 2. Para su Exhibición y Lectura EXPERTICIA BOTÁNICA Nro. 9700-060-239, de fecha 22-03-11, suscrita por la funcionaria Nervis Romero, experta adscrita al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación del Estado Falcón. Es pertinente y necesaria, en virtud de que la misma demuestra que la sustancia incautada al imputado WILLIAM RAFAEL MANUARE SCARBAY, resultó ser marihuana, con un jeso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 grs.). 3. Para su exhibición y lectura ACTA DE INSPECCION, Nro. 9700-060-239, de fecha 22-03-11, suscrita por la funcionaria Nervis Romero, experta adscrita al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación del Estado Falcón. Pertinente y necesaria, pues de la misma se desprende la identificación provisional de las evidencias incautadas a WILLIAM RAFAEL MANUARE SCARBAY, constituidas por seis (06) envoltorios de regular tamaño tipo cebollita elaborado en material sintético negro con blanco, con un peso bruto de ciento cincuenta y uno coma cincuenta y nueve gramos (151,59 grs.) y que al ser abierto tenía en su interior restos vegetales de aspecto globuloso y semillas de color verde pardoso con olor fuerte y penetrante con un peso neto de ciento cuarenta y cinco con sesenta y siete gramos (145,67 grs.). 4. Para su exhibición y lectura EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL No. 249 de fecha 13-03-11, suscrita por el funcionario Ramón Guarecuco, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo. Pertinente y necesaria, pues de la misma se desprende la existencia e identificación del dinero incautado al imputado. 5. Para su exhibición y lectura INSPECCION TECNICA de fecha 13-03-11, suscrita por los funcionarios Ramón Guarecuco y Drewin Granadillo, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo. Pertinente y necesaria, pues de la misma se desprende la existencia e identificación del dinero incautado al imputado.
PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta del Acto de Aprehensión del detenido, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa privada que la misma no cumple con los requisitos de ley, esta Juzgadora invoca la reiterada sentencia emanada de nuestro mas alto Tribunal signada con el N° 526 de fecha 9-4-2001 con ponencia del magistrado DR. IVAN RINCON URDANETA en la cuales dispone que los vicios que puedan existir de los actos de investigación son subsanados ante la presentación del imputado por parte del Ministerio Público en tiempo hábil ante el Juez de Control quedando así subsanado todo vicio procesal atinente a la presente investigación y en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en este acto de conformidad con lo establecido en la citada sentencia, toda vez que de los elementos de convicción con los que se sustenta el escrito acusatorio no se observa violación de algunos de los supuestos a que hace referencia el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que, en fecha 21.01.2011, fuera decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 de la norma procesal penal vigente, lo que motiva consigo la detención del hoy acusado, conforme a lo establecido en el articulo 44 ordnal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; sin que se haya ejercido el lapso de ley recurso alguno. Asi se decide-
Por otra parte, observa igualmente, quien aquí decide, que no se evidencian violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, no adoleciendo el procedimiento de vicios de nulidad absoluta, por cuanto no se inobservaron formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y principalmente en referente a los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa a tenor de lo establecido en los artículos 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto, se hace necesario citar la Sentencia No. 443 del 18/05/2010, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente: “ Omissis…Tal como lo ha señalado esta Sala en las Sentencias Nos. 4.278 y 797 del 12 de diciembre de 2005 y 12 de mayo de 2009, respectivamente, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral (cardinal 7), la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del...proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho...”
Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en Sentencia No. 2.532/2002 del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos. Por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundaménteles a la igualdad jurídica y a la defensa.
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes de! proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar": ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (Sentencia Nº. 2.532/2002, del 15 de octubre).” (Cursiva nuestra).-
SEGUNDO: La defensa privada solicita un examen y revisión de medida a favor de su defendido, al respecto, esta Juzgadora compartiendo el Criterio Jurisprudencial sustentado en la sentencia No. 676, expediente No. 05-2368, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, el cual establece: “… el texto adjetivo penal –artículo 264-impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por una menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfecho con la aplicación de otra medida. Por otra parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente…” Es evidente que el Máximo Tribunal es claro al imponer o exigir los supuestos elementos que conlleven a este Juzgador a ponderar y valorar para otorgar la medida cautelar que asegure el resultado de un proceso revestido de Equidad Justicia y Derecho…”
Del mismo modo, la sentencia No. 1079, expediente No. 06-118, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, el cual refiere: “…conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables al proceso penal son providencias de excepción que solo son autorizadas por la ley, como medio indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”.
La norma invocada por la Defensa preceptúa los que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
“…El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación...”.
Asimismo, de la revisión del Sistema Iuris 2000, así como de la totalidad de las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que los supuestos, que motivaron la privación judicial, no han variado, todo lo cual deviene en que de un análisis circunstancia facticas del presente caso, en el cual se ha establecido la existencia de indicios racionales de criminalidad, en concatenación con la normas de rango legal a las cuales se ha hecho referencia, la medida acordada resulta legitima y legal.
De igual forma, considera este Juzgador, luego igualmente del análisis efectuado a la presente causa, que se estima proporcional la medida de coerción personal dictada en contra de los referidos ciudadanos, en atención a la gravedad de los delitos, toda vez, que los mismos están siendo acusados por presunta la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en virtud de la pena que pudiera llegar a imponérsele en el presente caso; es por ello que quien aquí decide considera proporcional y suficiente la medida decretada para asegurar la finalidad del proceso, todo ello con fundamento en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que tal pronunciamiento se pudiera considerar como una valoración al fondo de la controversia.
Así las cosas, encontrándose a juicio de esta juzgadora aún llenos los extremos de ley previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron motivo a dicha Privación Judicial Preventivo de Libertad, considera procedente y ajustado en derecho NEGAR la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa y en consecuencia, acuerda MANTENER la Privación Judicial Preventiva de la Libertad; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, se acuerda mantener como centro de reclusión para el ciudadano WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY, en el Internado Judicial de Coro. ASI SE DECIDE.-
TERCERO: En relación a los planteamientos por parte de la defensa, referente a planteamientos contradictorios de la existente en las actas procesales, se hace necesario a esta Juzgadora recordar a la defensa que el Acto de Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal cuando el Juez tiene el control de la acusación, en la cual una vez finalizada dicha audiencia corresponderá al juez pronunciarse respecto a al admisión total o parcial o no del escrito acusatorio o del querellante y Ordenar el Auto de Apertura a Juicio, así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y publico, debiendo en todo caso el juez realizar un análisis factico y jurídico de los elementos que sustenten la acusación a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, conforme a lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante Nº 1676, de fecha 03.08.2007, de la Sala Constitucional; no pudiendo este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamientos sobre situaciones de fondo son propias y exclusivas del Juicio oral y publico, igualmente en concordancia con lo previsto en la parte in fine de la norma prevista en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.-
CUARTO: Se declaran EXTEMPORÁNEO el escrito de descargo presentado por la defensa privada ya que se encuentra fuera de los lapsos previsto en la ley. Toda vez, que el escrito consignado por el defensor privado Luís Martínez, fue consignado en fecha 15.07.2011, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Penal extensión Punto Fijo, venciéndose el lapso para la interposición del mismo en fecha 13.06.2011, en virtud de encontrarse fijada audiencia preliminar para la fecha del 21.06.2011.
De la misma manera, se deja constancia que en las fechas 02.06.2011 y 03.06.2011, se consigna por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, resultas de notificación dirigida a los defensores privados, mediante la cual refieren lo siguiente: “Fecha de Notificación: 31/05/2011. Resultado: Positivo. Alguacil: Henry Reyes López. Boleta de Notificacion dirigida al ciudadano (a): Abg. Luis Martinez y fue recibida por su persona. Es todo “ Fecha de Notificación: 01/06/2011. Resultado: Positivo. Alguacil: Zoraida Santos. Boleta de Notificación dirigida a Abg. Cesar Mavo, Defensor Privado, recibida personalmente. J, es todo.,“ respectivamente-
Ahora bien, la defensa alega que en fecha 08.07.2011, este Juzgado dicto auto denominado AUTO DE REPROGRAMACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR, entiendo la defensa que en mismo se acordaba la reapertura del lapso procesal previsto en el encabezado del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, observa quien aquí decide, que si bien es cierto que dicho auto al cual se hace referencia riela al folio (76) de las actas que comprenden el presente asunto penal, no es menos cierto que se desprende del mismo que se ordena dejar sin efecto el auto de fijación de fecha 21.06.2011 mediante el cual se acuerda reprogramar la audiencia preliminar 11.07.2011, toda vez que, al realzarse un simple conteo de los días hábiles transcurridos para su reprogramación se observo que la misma se hallaba fijada para el día decimosegundo según calendario judicial, encontrándose evidentemente fuera del lapso de ley, igualmente en el encabezado de la norma prevista en el articulo 327 eiusdem, acordando fijar nuevamente para el día 22.07.2011 (día décimo); constándose entonces a todas luces que en ningún momento se reaperturo el lapso de ley, tal y como alega la defensa, toda vez que no existió para primera fijación violación alguna del derecho a la defensa.-
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes de! proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar": ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (Sentencia Nº. 2.532/2002, del 15 de octubre).” (Cursiva y negrilla nuestra).-
Por otra parte, si bien es cierto que el legislador patrio en el artículo 328 de nuestra norma procesal vigente, refiere es último aparte la posibilidad de realizarse oralmente en la audiencia preliminar las circunstancias descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 de dicha norma; no es menos cierto que el legislador distingue en el numeral sexto lo siguiente: “proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación, entre las partes”. (Cursiva y negrilla nuestra); en base a ello, se hace necesario a esta Juzgadora traer a colación el significado de la palabra “estipulación” en la doctrina procesal penal venezolana, la cual al respecto el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su texto Titulado Código Orgánico Procesal Penal Comentado, el cual refiere: “Las estipulaciones, conforme al artículo 200 COPP, se refieren a los hechos. El sentido del numeral 6 in comento es «proponer la estipulación sobre los hechos que estén de acuerdo las partes». Es lógico, pues, que si las partes están de acuerdo con determinados hechos, es decir, los admiten, no tiene sentido presentarlos ante el debate oral y público. Normalmente, se trata de admisiones parciales de ciertos hechos. Recuérdese que en derecho probatorio hay una regla técnica que establece que no son objeto de prueba los hechos admitidos por las partes. No consideramos de buen derecho la exigencia de acuerdo de todas las partes. No es congruente con la doctrina pacífica universal que solo debe exigirse consentimiento o afirmación de admisión a la parte a quien perjudica el hecho. Es claro que si alguna de las partes admite los hechos y así lo manifiesta expresamente, esto puede hacerse valer en el juicio. Por otra parte, es importante que los hechos sobre los cuales se haga admisión deban estar acreditados en la fase preparatoria o sean hechos notorios, por ello, el juez conforme al artículo 200 comentado, podrá exigir la presentación de los medios que los acrediten. En estas estipulaciones tienen que estar claramente determinados los hechos, en forma clara y precisa, que no queden dudas sobre cuáles son los admitidos por las partes, ya que su acuerdo hace desparecer la necesidad de la prueba respecto a éstos. Por supuestos, de haber manifestación expresa y libre del consentimiento sobre las estipulaciones que se propongan…” (Pags 368 y 369).-
Precisado lo anterior, esta Sala, estima oportuno señalar a los fines del caso sujeto a su examen, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nro. 1303 de fecha 20/06/2005), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, la cual ha sido sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; proponer acuerdos reparatorios; solicitar la suspensión condicional del proceso; proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal).
En segundo grupo aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 329 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo quiere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
Igualmente en decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la misma Sala, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó: “…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en Sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: Luis Vallenilla Meneses), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Cursiva del Tribunal)
La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva e limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos.
Ello es así, por elementales razones de seguridad jurídica que paradójicamente a lo alegado por los recurrentes, vienen a garantizar, el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de las partes; puesto que si la parte promovente, no señala en la oportunidad procesal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, -esto es dentro de los cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328.7
De allí precisamente la obligación del procesado o sus acusados, de señalar en la oportunidad indicada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de preclusión, cuál es la utilidad y necesidad de la prueba que se oferta o promueve para el juicio oral, pues el referido artículo al disponer en su numeral séptimo que: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: (…) 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”;incuestionablemente está estableciendo una carga procesal para la parte promovente, que en este caso por referirse específicamente a una actividad probatoria, está sujeta a un principio de preclusión que vienen a establecer una garantía de igualdad, para que cada una se atenga a realizar su actividad procesal en la oportunidad prevista por el legislador, y así evitar la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a ser debidamente contradichas. (Cursiva y Negrilla del Juzgado).
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, precisó: “….De lo anterior se colige que la norma establece como carga procesal de las partes realizar el ofrecimiento de las pruebas en el lapso establecido, con indicación de su pertinencia o necesidad, no sólo a los fines que la otra parte pueda conocerlas, controlarlas, contradecirlas e impugnarlas, sino también para que la parte tenga certeza de cuales serán las pruebas que serán llevadas a juicio por su adversaria, todo con base a los derechos a la defensa e igualdad de las partes, que suponen reconocer a ambas las mismas cargas pero también los mismos derechos.”
Conviene destacar que el legislador instruyó normas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros, por ello, las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas en la realización del propósito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva.
En efecto, en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.
En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 606, de fecha 20 de octubre de 2005 precisó: “…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: “... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
Esta Juzgadora observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
QUINTO: Se acuerda el mantenimiento y aseguramiento de los bienes incautados en el presente procedimiento, así como la cantidad de dinero señalada en el registro de cadena de custodia, todo conforme lo dispuesto en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo ha solicitado el Ministerio Público.- ASI SE DECIDE.
SEXTO: En este orden de ideas, la defensa privada, solicita en la presente audiencia la practica de una prueba anticipada y el aseguramiento provisional de la sustancia presuntamente incautada, toda vez a su criterio se observan contradicción en cuanto al pesaje de la misma. Al respecto, se hace necesario a esta traer a colación la norma prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la posibilidad de solicitar la practica de una prueba anticipada, la cual, tal y como lo señala el legislador patrio “solo es procedente cuando exista un obstáculo que la misma no pueda ser evacuada en la fase de juicio correspondiente”, (Subrayado nuestro), debiendo esta Juzgadora de Control respetar y garantizar en todo momento el principio de inmediación, en la cual el Juez que habrá de fallar en la definitiva será el mismo Juez que habrá de recibir el testimonio del experto que reviso los mensajes de texto a que hace referencia el solicitante. En el caso que nos ocupa, pareciera en opinión de esta Juzgadora que el imputado representado por su abogado confunden las llamadas diligencias de investigación con las iniciativas probatorias dentro del proceso.
Por su parte, el artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 305 ejusdem, brinda la facultad al imputado de peticionar diligencias de investigación al director de la acción penal, es decir, ante el Ministerio Público, las cuales sirven para preparar el acto conclusivo y para que el imputado pueda ejercer su derecho a la defensa. En el caso de autos, el imputado a través de su defensa pudo haber propuesto perfectamente la practica de una nueva experticia de botánica a practicarse por otro cuerpo auxiliar del Estado, ya que la misma fue emitida en fecha 22.03.2011 siendo presentado el respectivo acto conclusivo en fecha 13.04.2011, es decir, habiendo transcurrido veintidós (22) días de investigación, y no a través de la probanza anticipada prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en modo alguno existe obstáculo que señale que el experto no pueda concurrir al eventual juicio oral a prestar su testimonio y habida cuenta que la prueba anticipada es la excepción a la regla , cuya regla se rige, en que la prueba la recibe el Juez que ha de sentenciar y la excepción es de forma anticipada, siendo que en este caso en particular, no están llenos los extremos señalados en la norma, contando como se ha dicho con la experticia botánica Nº 9700-060-239, de fecha 22.03.2011. Por las razones expuestas, atendiendo la finalidad del proceso penal y vistas las circunstancias del caso en particular, esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de prueba anticipada realizada por la Defensa Privada, de conformidad con el objetivo propio del proceso y de la fase investigativa, expresamente consagrados en los artículos 13, 125 numeral 5°, 280, 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta observancia de la disposición constitucional del artículo 257. En consecuencia, dada que la solicitud no reúne los parámetros de ley correspondientes señalados en el artículo 307 del texto adjetivo penal, este Tribunal DECLARA SIN LUGAR las solicitudes de la Defensa Privada.- Así se decide.
SEPTIMO: En cuanto a lo solicitado por la defensa privada Abog. Cesar Mavo, referente a la solicitud de no incineración de la sustancia presuntamente incautada; considera quien aquí decide que no le asiste la razón a la defensa toda vez, que de actas, corre inserta al folio treinta (30) experticia botánica Nº 9700-060-239, de fecha 22.03.2011, la cual obedece al requisito sine qua non previsto por el legislador patrio en la norme del articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que se desprende de la misma que al fuera practicada por funcionarios expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistiicas del Estado Falcón, Delegación Coro, siendo este a su vez, un órgano de investigación competente para la practica de la misma, de conformidad con lo establecido en el articulo 194 de la Ley Especial. Así se decide.
OCTAVO: La defensa aduce, que el presente procedimiento únicamente se cuenta con el dicho de los funcionarios, al respecto, observa esta Juzgadora, si bien es cierto que la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones reiteradas, han establecido el criterio que el solo dicho de los funcionarios deben apreciarse en conjunto como un indicio, permitiéndome en este estado con el debido respeto citar la decisión con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 19 de enero del año 2000, expediente N° 99.465; asimismo, esta sentencia fue reiterada en fecha 24 de octubre de 2.002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente N° 2002-315, de igual manera la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en decisión de fecha 28 de septiembre del año 2004, expediente N° 04-0314 no es menor cierto, que dicho alegato no corresponde y obedece a la presente fase procesal, no pudiendo este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamientos sobre situaciones de fondo son propias y exclusivas del Juicio oral y publico, igualmente en concordancia con lo previsto en la parte in fine de la norma prevista en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
NOVENO: Vista la solicitud planteada por la Fiscalia 13º del Ministerio Público del Estado Falcón, mediante el cual solicita a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, articulo 193, que se le autorice para la Destrucción de la Sustancia incautada en el presente procedimiento; esta juzgadora, ORDENA oficiar al Director de Drogas, Medicamentos Y Cosméticos del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Salud, a objeto solicitar la totalidad o parte de ellas con fines terapéuticos o de investigación, concediéndole un lapso de treinta (30) días, aunado a ocho (08) días de término de distancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, para responder si requiere o no de dichas sustancias, tal y como lo establece el Artículo 191 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello, a los fines de cumplir con los tramites correspondiente a la AUTORIZACIÓN para la DESTRUCCIÓN de la presunta Sustancias Incautadas descrita en la experticia botánica Nº 9700-060-239, de fecha 22.03.2011, la cual se encuentra depositada en la sala de evidencia del Centro de Coordinación Policial Nº 02 de la Policía del Estado Falcón. Asi se decide.-
DECIMO: Se declara CON LUGAR la solicitud de acogerse al principio de comunidad de las pruebas solicitado por la Defensa Privada Abog Cesar Mavo. Así se decide
DECIMO PRIMERO: Se acuerda mantener las medidas de Aseguramiento de los bienes incautados en el presente procedimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Ley especial que rige la materia. Así Se Decide.
DECIMO SEGUNDO: Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas por la Defensa Privada.- Asi se decide.-
ORDEN DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
En consecuencia este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, Extensión Punto Fijo, ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en contra del acusado WILLIANS RAFAEL MANAURE SCARBAY, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.- En este acto se emplazan a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Igualmente se le ordena a la Secretaria de este Tribunal, para que remita las presentes actuaciones al Juzgado de Juicio que le corresponda conocer por distribución, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena notificar a las partes de la publicación del presente auto. Dada, firmada y sellada en Punto Fijo, a los tres (03) días del mes de Noviembre de dos mil once (2011), en el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- LA JUEZ PRIMERA DE CONTROL EXTENSION PUNTO FIJO.
ABG. CLAUDIA RENATA BRACHO PÉREZ
LA SECRETARIA

ABOG. MARIELVYS SANCHEZ MALDONADO