REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, trece de octubre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO : IP31-R-2011-000028 PARTE RECURRENTE: Fiscalia Novena del Ministerio Publico. RECURRIDA: Auto dictado en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Coro. MOTIVO: Apelación de medida de colocación familiar. Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación, dándole entrada mediante auto de fecha 08 de agosto de 2011, recurso este el cual fue ejercido por la abogada Maria Gabriela Reyes Chirino, venezolana, mayor de edad, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, con competencia especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, actuando en representación de la ciudadana Aracelys Gregoria Brett de Mabo, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.808.967, contra el auto dictado en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. En fecha 19 de septiembre de 2.011, este Tribunal, fijó la audiencia oral de apelación, para el día 06 de octubre de 2011, siendo formalizado el recurso dentro de la oportunidad legal, por la abogada Maria Gabriela Reyes Chirino, venezolana, mayor de edad, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público. Fue celebrada la audiencia de apelación oral y pública en la fecha indicada. La parte recurrente abogada Maria Gabriela Reyes en la audiencia oral y pública expuso: “EL 06 de septiembre de 2011, la representación Fiscal presentó, en el lapso legal establecido de conformidad con el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el escrito de formalización del recurso de apelación, que ejerciera el 26 de julio de 2011, en el expediente IP31-V-2011-000030, respecto de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección, en el cual solicita luego de su motiva, que esta representación fiscal realice un despacho saneador alegando que se debe modificar la acción interpuesta, que era una colocación familiar en beneficio de las niñas (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), escrito que se interpuso ciudadano Juez el 17 de febrero de 2011, en el escrito de formalización, se señalo como 2010, fue un error y así quiero que quede asentado, en el referido escrito de colocación familiar de las niñas (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), de conformidad con el articulo 400 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el 395 y el 396 ejusdem, a instancia de la abuela materna de las niñas ciudadana Aracelys Brett de Mabo, y la Fiscalía del Ministerio Público luego de realizar las investigaciones pertinentes, tal como constan el expediente, mediante actas de entrevistas y opiniones las cuales se producen en este acto, las cuales se reproducen como prueba documental, con presunción de certeza de conformidad con el articulo 435 del Código de Procedimiento Civil. Luego de analizar la situación de las niñas (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), se interpone ante este Circuito Judicial de protección la solicitud de colocación familiar, debido a que era el medio legal que otorga la Ley de protección, para ejercer la responsabilidad de crianza y representación legal de las niñas a la abuela matera. En este sentido, una vez que se interpone la solicitud, el ciudadano juez A-quo solicitó a la representación fiscal, saneara el escrito, decretando un despacho saneador, indicando que no era el procedimiento que se ajustaba al Ley, y que no era la acción pertinente por tratarse de un familiar de origen no un tercero como lo establecía el articulo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención a ello la Fiscalía del Ministerio Publico, interpone in escrito solicitando al Juez A-quo, que le de continuidad a la causa. En la diligencia que se interpuso, la Fiscalía motivo su solicitud, bajo la premisa que se trata en el articulo 400 ejusdem, por no distinguir el legislador esas terceras personas. Asimismo se invoco el principio sobre el cual se debe referir el Juez, establecido en el literal C del mismo articulo, que habla de la conveniencia al existir vínculos de parentesco, ya sea por afinidad o por consanguinidad, entre un niño, niña y adolescentes que puedan conformar la familia sustituta, y este caso afecto legales tal como lo establece la sentencia 3034, ponencia del Magistrado Pedro Rodon Haaz, de la Sala Constitucional, el cual indica que el procedimiento aplicable, para estas personas que no sean padre y madre es la colocación familiar, en este sentido el Tribunal A-quo, se pronunció y señala nuevamente a la representación fiscal para que procede a subsanar el escrito, por no ser la colocación familiar la vía para darle respuesta a la peticionaria, y que según el Tribunal A- quo, la abuela lo que requería, era que se le otorgara la custodia. Ciudadano Juez el objeto del presente escrito de formalización, es por que se estima que el Juez A-quo incurrió en errónea interpretación del articulo 430, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la falsa aplicación; y el error injudicando en la interpretación de los articulo 128 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este sentido, considera esta representación fiscal que el Juez se pronuncio in limini litis, que se pronunció al fondo de la causa respecto a la procedencia o no de la colocación familiar sin darle la oportunidad a la Fiscalía del Ministerio Público, de mostrar si era procedente o no la solicitud requerida. Por eso se solicita a esta superioridad que se revoque el auto recurrido y se ordene a la Tribunal A-quo darle continuidad a la causa para poder demostrar si la colocación familiar es procedente o no. Es todo” Analizado los alegatos presentados por la parte recurrente este juzgador hace las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas procesales y del argumento de la representación Fiscal, se evidencia que el auto recurrido, el Tribunal A-quo, in limini litis se pronuncia sobre la procedencia de una solicitud, sin que le diere la oportunidad a la parte accionante para que ejerciera algún tipo de actuación procesal. El Juez de la causa, procedió a exhortar y a declarar in limini litis la suspensión de la causa, emitiendo un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia o no de la acción o de la medida solicitada, esto, evidentemente violenta el debido proceso, y las garantías procesales establecidas en el articulo 49, 26 y 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esto por decir nada mas en el ámbito constitucional, y que subsecuentemente se violenta el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Lo violenta, al no permitir el acceso efectivo del justiciable a la tutela Judicial efectiva, porque ya de antemano, es decir in limini litis, y ante la total ausencia de un contradictorio, le está interponiendo una barrera para acceder a la misma. Por otra parte, violenta el Juez recurrido el principio de legalidad, al expresar en la sentencia en estudio lo siguiente: “. este Juzgador exhorta nuevamente a subsanar, ya que usted tiene el camino previsto (sic) y no e s precisamente este cuando usted señala en su escrito lo siguiente ….( omissis). Cúmplase lo ordenado, y una vez que conste en autos lo indicado este Tribunal se pronunciará sobre lo conducente.” Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo instituido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2.010 en el expediente Nro 09-0950. (…) Así las cosas, considera esta Sala que, ciertamente, como ha sido reconocido por la doctrina pacífica y reiterada de esta misma Sala y como fue expresado por la apelada la mera existencia de las vías procesales ordinarias disponibles para impugnar las actuaciones que se consideren lesivas a los derechos y garantías constitucionales hacen inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Con mayor razón, el ejercicio de los recursos disponibles hace igualmente inadmisible la tutela constitucional que se solicite para enervar tales actuaciones, pues, tal como se ha dejado sentado igualmente en la jurisprudencia de la Sala, el juez ordinario tiene la potestad de juzgar y condenar no sólo las violaciones legales sino también las constitucionales y, en tal sentido, restituir al justiciable en la situación jurídica que le haya sido infringida, tutelando de tal forma y de la misma manera como lo haría el juez constitucional sus derechos y garantías constitucionales. No obstante el anterior aserto, llama la atención de la Sala el aludido auto del 13 de agosto de 2007, emitido por la Sala de Juicio No 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que declaró desistido el recurso de apelación, y que ha servido de fundamento a la apelada para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional de autos. Tal auto como se ha dejado sentado, ha sido invocado por la apelada para afirmar que la quejosa había ejercido previo al ejercicio del amparo, el recurso de apelación, pero que su ejercicio fue obstaculizado por ella misma al no haber consignado las copias requeridas para su certificación y remisión al Juzgado de Alzada, lo que originó que a través de dicho auto se declarara el DESISTIMIENTO del recurso. Resalta, en criterio de la Sala, la aludida providencia del juez de primera instancia, debido particularmente a la falta de sustento legal que la fundamente. En efecto, debe tenerse presente que no existe en la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ni en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes norma alguna que establezca, en caso de una apelación oída en un solo efecto, una sanción al apelante por la falta de consignación de las copias certificadas para su remisión a la Alzada, como tampoco existe igual sanción en otras leyes y códigos como por ejemplo el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, etcétera, para casos semejantes. Luego, la creación y aplicación ex novo de una sanción tan limitativa y nugatoria del derecho a recurrir, constituye una arbitrariedad gravísima que comporta realmente un atentado contra el debido proceso, el derecho a la defensa, al derecho de acción, a la doble instancia, a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, a la confianza legítima del justiciable, que esta Sala no puede pasar inadvertida. Cabe destacar que la restricción de los derechos constitucionales sólo es posible a través de una razonada y fundamentada limitación, previamente establecida de manera general y expresa por la Ley. Cabe destacar igualmente que no le está permitido al juez bajo ningún concepto en su labor interpretativa y de aplicación del derecho crear ad hoc una consecuencia jurídica tan negativa, que devenga nugatoria de aquellos derechos como lo hizo el juez de primera instancia, que sin contar con una disposición jurídica que le habilitara procedió a establecer y aplicó de manera inmediata y directa, al caso del que conocía una penalidad que conculcó al apelante su derecho a que su recurso fuese debidamente decidido, so pretexto de una supuesta inactividad que basó en la falta de consignación de unas copias para su certificación a los fines de que las mismas fuesen enviadas a la alzada para que conociera del recurso. No existe -se insiste- en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes una norma que reglamente el proceder ante la falta de consignación de las copias por el apelante, cuando el juez ha oído la apelación en un solo efecto. Hay, por el contrario, una laguna, sin duda un vacío legal, empero el mismo no puede ser llenado por el juzgador a su arbitrio, en detrimento de garantías procesales o derechos constitucionales. En efecto, dicho vacío se suscita cuando la apelación ejercida contra una decisión es oída en el solo efecto devolutivo, lo que implica, como es sabido, que el expediente permanezca de alguna manera activo ante el juez que ha escuchado el recurso, sin que la causa detenga su curso, por lo que, en tales, casos es menester ordenar la remisión de las copias certificadas necesarias para que pueda el juez de alzada forme su criterio en cuanto al punto o puntos apelados, actuación ésta cuyo impulso corresponde naturalmente al apelante, quien fundamentalmente tiene interés procesal en desvirtuar la decisión objeto del recurso. Esta situación ha dado lugar a que sea normal y común en la práctica forense, que en los archivos de los tribunales civiles, de protección de niños, niñas y adolescentes, penales, laborales, sino todos, deban permanecer por mucho tiempo “en suspenso” las decisiones que han oído la apelación en un solo efecto, que no las causas, a la espera de que la parte interesada consigne las copias que deben enviarse al Juzgado Superior, sin que para ello el ordenamiento contemple un lapso de caducidad o sanción que obligue a la parte apelante ser diligente en la consignación de las copias necesarias para su certificación. Sin duda, es inconveniente que los expedientes, sobre todo cuando se trata de interlocutorias que tienen apelación en un solo efecto y ponen fin al juicio, queden en ese estado de suspenso, sin que se quiera aludir con este término al estado suspensivo de los recursos, cuando se ha desestimado una determinada pretensión de manera incidental o definitiva, pero si en el ordenamiento jurídico aplicable sólo se ha previsto que la apelación se escuche en el solo efecto devolutivo, habrá de esperar, mientras no haya una norma que establezca un lapso para la consignación de las copias que deberán ser certificadas y remitidas al Superior, a que la parte interesada cumpla con su carga sin que se le castigue o se le imponga sanción alguna por su lamentable inactividad. Sin embargo, si bien la parte no puede de ninguna manera, como reconoce la sentencia apelada, pretender “adosar la responsabilidad de ello al juez que dictó la sentencia contra la cual se recurre”, pues ciertamente no es responsabilidad de este funcionario señalar y procurar las copias certificadas de cada apelante en todos los casos de que conoce, -reitera esta Sala- ello NO le autoriza (al juzgador) a declarar desistido un recurso de apelación, mucho menos inventar un lapso de manera caprichosa (30, 60 días), sin explicar de dónde generarlo si no está concebido, pues sería infundado y sorprendería en su buena fe al apelante, puesto que la Ley no establece un período para tal fin. (….)” El sentido de esta sentencia, es precisamente garantizar el principio de legalidad en las decisiones de los Jueces de Protección, y se extrae de la misma, que toda decisión debe estar fundamentada, pues tal y como lo dice la Sala, no puede el Juez “ inventar un lapso de manera caprichosa ( 30, 60, 90 dias), sin explicar de donde generarlo si no está concebido, pues sería infundado y sorprendería en su buena fe al apelante “; en este caso, no se estableció un lapso, sino que peor aún se ordenó que la causa quedara en suspenso, esperando se cumpliese con una orden sin sustento legal por parte del Juez. Esta actuación, se debe dejar sin efecto, por ser lesiva a los intereses de las hermanas (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), ya que no se les garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho de acción, a la tutela judicial efectiva, y a la confianza legítima del justiciable. Ahora bien, este Tribunal Superior no entra a conocer a conocer la procedencia o no de la acción de protección solicitada, tal labor es atribuida legalmente al Juez de Sustanciación, quién previo análisis de la situación, garantizando el debido proceso y la tutela judicial efectiva deberá pronunciarse acerca de la misma, y así se decide. Se ha hecho referencia, a la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2010, expediente Nº 09-0950 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es cierto versa a la situación sobre la falta de sanción por no consignar copias certificas cuando se ejerce el recurso de apelación, sirve de base para señalar que no le esta dada la posibilidad a los Jueces de Protección, a inventar lapsos o procedimientos; Tal como ocurrió en el presente expediente al señalar que de no traer los recaudos, o subsanar no se reanudaría la causa, decisión, que de antemano viola el debido proceso, el derecho a la defensa, al derecho a la acción y en definitiva a la tutela judicial efectiva, esto determinándose que el Juez de la causa se pronunció in limini litis sobre el mérito de la causa, sin permitir el sustento de un contradictorio. Situación que no está prevista en la Ley, por lo tanto el auto de fecha 26 de julio de 2011, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, queda sin efecto y se ordena al Juzgado Segundo de Primera instancia de Mediación y Sustanciación se pronuncie con respecto a la medida solicita y proceda a aperturar el debido proceso. Por otra parte observa el Juzgador que el expediente fue remitido en ambos efectos, actuación que violenta lo establecido en el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone “De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo”. El legislador, fue lo suficientemente sabio, al ordenar escuchar la apelación en esos casos, en un solo efecto, evitando precisamente que se paralice la causa, permitiendo que el expediente permanezca de manera activa ante el Juez que ha escuchado el recurso, sin que la causa detenga su curso; situación esta que no ocurrió en el presente expediente, en razón de ello, se exhorta al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que en lo sucesivo, sea mas cuidadoso a la hora de escuchar el recurso de apelación, a los fines de evitar la violación del derecho de defensa del Justiciable, tal como se hizo el presente expediente al paralizar la causa, al escuchar la apelación en ambos efectos, violentando el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Maria Gabriela Reyes Chirino, venezolana, mayor de edad, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, con competencia especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, actuando en representación de la ciudadana Aracelys Gregoria Brett de Mabo, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.808.967, contra el auto dictado en fecha 26 de julio de 2011, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. SEGUNDO: Se anula el mencionado auto. Y en consecuencia, se ordena al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, proceda a aperturar el debido proceso, conforme lo establece la Ley. TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. CUARTO: Tenga en cuenta el Juez recurrido, el llamado de atención con respecto a la forma de escuchar el recurso de apelación de acuerdo al artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los 13 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- EL JUEZ SUPERIOR (T) Abg. ALEXANDER LÓPEZ DELEON LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los 13 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 2:49 p.m. LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.