TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 21 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-002823
ASUNTO : IP01-R-2011-000083

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADO: CARLOS EDUARDO MOLINA ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 11.478.286, soltero, de oficio chofer, domiciliado en el sector Bobare, calle Libertad, casa N° 71, a una cuadra del Mercadito de Bobare, Coro, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.203.872, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.837, domiciliado en la calle Falcón con calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio Banco del Tesoro, Oficina N° 7, Escritorio Jurídico San Juan Bosco, Parroquia San Gabriel, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA SAHIRA JOAHNA OVIEDO LUZARDO, Fiscal Auxiliar Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO, Defensor Privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA ROSALES, anteriormente identificados, contra el auto dictado el 08/06/2011 por el mencionado Tribunal de Control, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Agravada, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 163.7 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 27 de Septiembre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 28 de septiembre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, acordándose en fecha 11 de octubre de 2011 requerir el asunto principal al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual fue recibido en esta misma fecha, motivo por el cual se procede a resolver el fondo del recurso de apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Parte la defensa con la denuncia del vicio de falta de motivación de la decisión que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, destacando los términos plasmados tanto en el acta de debate en la audiencia de PRESENTACION DE IMPUTADO, como el auto fundado de la medida Privativa a la libertad a su defendido, el cual es el documento público que contiene el desarrollo de la audiencia oral, la observancia de las formalidades legales, las personas intervinientes y los actos ejecutados durante la audiencia, así como la decisión que se impugna objetivamente, por considerar la importancia de los mismos aunque consten en autos.-
Indicó, que el Ministerio Público en su Fiscalía Vigésima Primera del Estado Falcón colocó a disposición del Tribunal de guardia al ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA ROSALES, por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución agravada, siendo que el Tribunal a quo en los folios 43, 44, 45 y 46 de la causa trató de justificar la medida de coerción personal decretando la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considerando la defensa que no están llenos los extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Refirió que el juez dejó asentado que existía una precalificación delictual como lo era tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución agravada, es decir, que para el Tribunal existía el hecho punible que revestía carácter penal y que evidentemente no estaba prescrito.
Arguyó que, continúa el juez estableciendo en su INMOTIVADO AUTO, que el numeral 1, estaba acreditado, pero comienza en su explicación señalando: “Que pudo observar que los hechos por los cuales es traído “EL IMPUTADO” ¿Cuál imputado?, se configura en los delitos de TRÁFICO, previsto en el articulo 149 segundo aparte… acaecieron el 04 de junio de 2011”, es decir, eso fue lo único que plasmó el Tribunal apelado para dejar asentado supuestamente que existía un hecho punible que merecía pena privativa de libertad y que evidentemente no estaba prescrito. Pero no especificó a qué Imputado se refería en cuanto a ese hecho punible en que, presuntamente, había incurrido su defendido.
Describe que, señala el Tribunal en cuanto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe un acta policial de fecha 04 de junio de 2011 suscrita por los funcionarios, donde dejan expresamente constancia de la detención de los hoy imputados “JOSE LUIS AMAYA NAVARRO”, en estado de Flagrancia en poder de la sustancia de naturaleza ilícita, siendo que el Tribunal hace mención a un sujeto con el nombre arriba indicado que fue a quien se le consiguió la sustancia y que no aparece en la causa como imputado.
Comentó, que insiste el tribunal en establecer que: “… riela a los folios 09 y 10 (que no son esos folios por cierto, ya que los mismos aparecen en los folios 06 y 07 de la causa), actas de entrevista de los ciudadanos ANDY RODRÍGUEZ e ISRAEL CARRERA, y dice el juez que los mismos son “contestes” en sus declaraciones, comentando la Defensa que, sin ánimos de convalidar tales entrevistas ya que estos ciudadanos ni si quiera le señalaron el número de cédula para legalizar a que los mismos sí existen en el mundo jurídico y ¿cómo saber que estas personas existen si no les colocaron el número de cédula, siendo un requisito sine qua non para identificar a una persona?), no se puede confundir datos filiatorios con identificación de la persona, porque el no colocarle la cédula a los mismos testigos causaría una inseguridad jurídica y un estado de indefensión a su defendido Carlos Molina Rosales, tal como ocurrió en este caso, pero lo grave de esto, manifiesta la Defensa, es que estos entrevistados en su exposición, en el interrogatorio, a la pregunta numero 01 y respuesta, señalaron que los hechos fueron el sábado 06 de marzo de 2011 como a la 1:15 de la tarde en el barrio, es decir, no pueden ser contestes unos testigos (testigos fantasmas por no tener identificación), con el acta policial, ya que el juez señala que los hechos ocurrieron el 04 de junio de 2011 y los testigos a la pregunta 01 y respuesta señalan que los mismos fueron el día 06 de marzo de 2011, es decir, el modo, tiempo y lugar no coinciden con los demás elementos para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad para su defendido Carlos Molina Rosales.
Manifestó, que el acta de aseguramiento, el registro de cadena de custodia y el acta de inspección son elementos que derivan de un acta policial que no señala la participación exacta de su defendido y que también derivan de unos testigos que no son contestes, por lo que es inoficioso hacer mención a las mismas, ya que la defensa técnica no va convalidar tal violación grosera a la presunción de inocencia del ciudadano Carlos Molina Rosales.
Destacó que, en el numeral 3 del artículo 250, el juez no indicó de manera descriptiva, cuál era la relación armónica de esa supuesta pluralidad de “supuestos” elementos de convicción para presumir que su defendido tenía participación en esos delitos precalificados por el Ministerio Público. Que el Tribunal sólo se limitó a señalar que este tipo de delito son de lesa humanidad por la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09 de noviembre de 2005, y que el peligro de fuga está consumado, al presumir que los mismos pueden evadir el proceso penal y que el delito de tráfico en la modalidad de distribución agravada es un delito de lesa humanidad y que el daño que causa a la colectividad es incalculable.
Expresó que es entonces que su defendido Carlos Eduardo Molina Rosales, tiene arraigo en la ciudad de Santa Ana de Coro y que no reside en la residencia donde presuntamente encontraron la sustancia en una caja de galletas, marca CHARMY, ya que los funcionarios y los testigos no identificados jamás señalaron que su defendido vivía en esa casa y que le consiguieron sustancia ilícita en su poder.
Con esos elementos que reposan en la causa, expresó la defensa, no pudo considerar el Tribunal apelado que procedía tal medida de coerción, ya que dichas medidas atacan el segundo derecho más sagrado que tiene todo ser humano luego del derecho a la vida. Señaló, además, que el tribunal culmina su decisión explanando que: “… decreta la privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos.... y Carlos Eduardo Molina, conforme a lo previsto en el articulo 250, 251, y 9, 252 de la norma adjetiva penal por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución agravada, siendo que el juez segundo de control no tomó en cuenta la declaración dada por los imputados ni cómo fue el procedimiento, sólo de manera vaga decretó la privativa, por la solicitud hecha por la Fiscalía Vigésima Primera.
Explicó que esto está fuera del orden procesal del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la verdadera tutela judicial efectiva. El Ministerio Público nunca fundamentó ni motivó por qué él consideraba el peligro de fuga, siendo el Tribunal encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución y de las Leyes, incluyendo la norma adjetiva penal. Lo que plasmó el Tribunal fue un auto INMOTIVADO, que lesiona el principio de regulación de las actuaciones de la partes en el proceso penal. No motivó el tribunal cuál era el peligro de fuga; el tribunal no pasó a valorar la declaración hecha por el imputado, siendo que el mismo Juez de la causa le advirtió a que esa era una de las oportunidades para desvirtuar los hechos en que lo estaban incriminando.
En el capítulo tercero del recurso de apelación, se refirió la Defensa a la precalificación acordada por el tribunal y la falta de individualización de cada imputado, según los elementos que se encuentran en la causa, citando extracto de doctrina jurisprudencial, en la que se establece que, cuando se alega error de derecho en la calificación de los hechos, se deben respetar los hechos dados por probados, pues, si se cuestiona el establecimiento de los hechos, mal podría alegarse error de derecho en su calificación jurídica...” (Sentencia N° 588 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-387 de fecha 23/11/2009.)
Destacó la Defensa decisión de esta Corte de Apelaciones en sentencia de fecha 09 de enero de 2009, RECURSO NUMERO IP01-R-.2008-000154, para indicar que el Tribunal de Control nunca individualizó a nadie, pues los supuestos elementos de convicción que estaban en la audiencia de presentación son para los tres ciudadanos imputados y no estableciendo el Representante Fiscal la calificación jurídica que les correspondía a cada uno de ellos, a pesar de tener la titularidad de la acción penal, no realiza el análisis pertinente a las actas que consigna con su escrito, solo haciendo mención de ellas, por lo cual la Defensa no acepta que el Tribunal haya convalidado la imputación efectuada a su defendido con una precalificación igual a los otros imputados, ya que a pesar de encontrarse la causa en una etapa incipiente debe actuarse con objetividad y decidir de acuerdo a lo que está en autos, estimando el defensor que no existen para con su defendido el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución agravada, en vista de que nunca se individualizó la responsabilidad de cada imputado.
Además, argumenta, hicieron los funcionarios un procedimiento donde tomaron acta de entrevista a dos ciudadanos, los cuales no tienen sus datos de identificación (cédulas de identidad), donde en todo caso se está violando la igualdad de condiciones, siendo que todos somos iguales ante la ley, pero el tribunal segundo solo se percató de la exposición dada por la fiscalía vigésima primera pero no de lo que se encontraba en los folios que conforman el expediente. La fiscalía vigésima primera no explica por qué esa precalificación dada a su defendido Carlos Eduardo Molina y cuales son sus elementos de convicción en la cual supuestamente solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad a Carlos Eduardo Molina. Sólo se limitó a dos folios llenando un formato con la información de identificación de los imputados y ni siquiera la precalificación en el escrito por parte de la directora de la acción penal. No tomó el juzgador en cuenta el peso de la sustancia presuntamente colectada en una caja según el acta policial sino la cantidad de envoltorios.. ..Además en la misma acta se deja bien claro que el ciudadano Carlos Eduardo Molina no habita en esa vivienda que hicieron el procedimiento los funcionarios actuantes.
Ahora bien, indicó el Defensor, no se pueden estar relajando las normas de orden público haciendo interpretaciones restrictivas a la libertad para supuestamente fundamentar una imputación con este tipo delictual supuestamente. Se hace mención en primer lugar a este aspecto porque la fiscalía consideró que el acta policial estaba bien redactada, a tal punto que la misma detallaba cuál era la participación de cada uno de los imputados en cuestión y eso era un elemento de “convicción”, (convencimiento. idea fuertemente adherida a uno, diccionario enciclopédico Credimar, pág. 376 año 2005) en virtud de que creía fielmente en los dichos de los funcionarios, prácticamente condenándolos a priori saltando el principio de presunción de inocencia, afirmando” que sus defendidos tuvieron participación en el hecho punible”. Es entonces, por lo cual cita parcialmente la defensa doctrina jurisprudencial de la sala de casación penal del máximo tribunal, en sentencia numero 81 de fecha 08 de febrero de 2000, con ponencia del magistrado Jorge Rossel.
En el capítulo IV del recurso de apelación, denunció el Defensor la violación del principio de presunción de inocencia, al estimar desproporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra su representado, motivo por el cual, con base a la disposición constitucional que regula este principio, a lo estipulado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en sus artículos 14, ordinal 2°; 8 ordinal 2° respectivamente y al principio de proporcionalidad, concluyó que la medida impuesta a su defendido luce desproporcionada con los argumentos efectuados en cuanto a la existencia de una sola acta policial que refleja la presunta participación u objetos encontrados presuntamente a su defendido.
Promovió la defensa como pruebas todas las actas del expediente seguido contra su representado, así como constancia de trabajo del Presidente de la Unión de Conductores del Transporte Carabobo, donde consta que el mismo labora como chofer, su referencia personal y el domicilio de éste, que no es el mismo que aparece de las actuaciones y donde se practicó el procedimiento; carta de residencia del imputado emitida por el Consejo Comunal 1° de Mayo, Bobare Sur, con la que pretende demostrar que su defendido no habita en el sitio donde hicieron el procedimiento y donde presuntamente se encontró la sustancia ilícita. Y carta de buena conducta expedida por dicho consejo comunal.
Solicitó, en definitiva, la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y se revoque el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, recaída contra su representado.

PUNTO PREVIO
EFECTO EXTENSIVO DEL RECURSO
Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que en el presente asunto penal ha sido ejercido un recurso de apelación a favor del ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA ROSALES, contra el auto que decreto su privación judicial preventiva de libertad, siendo que de la revisión del auto recurrido se constató que además se encuentran privados de libertad los coimputados LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y EDIXON JAVIER PEROZO PIRONA, a tenor de lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda que en la resolución del presente recurso de apelación se extenderán en sus favores los efectos que el mismo produzca en todo lo que les favorezca, siempre que se encuentren en las mismas circunstancias o situaciones y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación antes descritos, la Defensa del ciudadano CARLOS MOLINA apela contra el auto que decretó la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, entre otras razones, por estimar que es una decisión inmotivada, pues el A Quo, no especificó a qué Imputado se refería en cuanto a ese hecho punible que precalificó como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución agravada, ya que señala que en cuanto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un acta policial de fecha 04 de junio de 2011 suscrita por funcionarios, donde dejan expresa constancia de la detención del hoy imputado “JOSE LUIS AMAYA NAVARRO” en estado de Flagrancia, en poder de la sustancia de naturaleza ilícita, siendo que el Tribunal hace mención a un sujeto con el nombre arriba indicado que fue a quien se le consiguió la sustancia y que no aparece en la causa como imputado; también, porque las declaraciones de los testigos ANDY RODRÍGUEZ e ISRAEL CARRERA no coinciden con el acta policial, ya que el juez señala que los hechos ocurrieron el 04 de junio de 2011 y los testigos manifiestan en la pregunta 01 y respuesta, que los mismos ocurrieron el día 06 de marzo de 2011, es decir, el modo, tiempo y lugar no coinciden con los demás elementos; e igualmente porque el juez segundo de control no tomó en cuenta la declaración dada por los imputados ni cómo fue el procedimiento, y por la precalificación acordada por el tribunal y la falta de individualización de cada imputado, según los elementos que se encuentran en la causa.
Por tal motivo, resulta indispensable transcribir el contenido de la decisión que ha sido impugnada, a los fines de verificar cuál fue la motivación del Tribunal de Control para imponer la medida cautelar privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163.7 eiusdem, en la modalidad de distribución agravada y así se lee:

… DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, luego de las exposiciones planteadas en la presente causa por las partes, procede este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
Con respecto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por I Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, con vista al contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control observa:
Que conforme a lo ve se contrae el numeral 1 de la norma citada supra es menester que aparezca acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. -
Podemos observar que los hechos por los cuales es traído el imputado, se configura en los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; dichos hechos acaecieron en fecha: 04-06-2011 y el Ministerio Público ordena la apertura de la Investigación de inmediato.
De todo lo anterior, a juicio de quién aquí decide, surge la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA previsto en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163,7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de manera pues, que se encuentra satisfecho el primer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, y así se declara.
Ahora bien pasa éste Tribunal verificar cumplimiento del segundo extremo del artículo 250 el cual prevé: “..,omissis...fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión un hecho punible...omisis”...
Así las cosas, observa este Juzgador que corren insertos en el asunto:
Acta Policial, de fecha 04-06-2011, suscrita por funcionarios, adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde dejan expresamente constancia de la detención de los hoy imputados JOSE LUÍS AMAYA NAVARRO, EN ESTADO DE FLAGRANCIA en poder de la sustancia de naturaleza ilícita, señalando que se localizó y colectó en el interior de una caja de cartón de color marrón con una inscripción en letras de color blanco que se lee en español “CHARMY”, un envoltorio de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material y contentivo de la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños de material sintético, de los cuales dieciocho (18) de color blanco y veinte (20) de color azul todos contentivos de una sustancia blanda y perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, así como anudados con hilo de coser de color verde, y un (01) envoltorio mediando de material sintético de color gris anudado con hilo de color blanco, contentivo de restos y semillas vegetales, con olor fuerte y penetrante similar al de una planta ilícita...omissis.,.
Riela a los folios 09 y 10 Acta de Entrevista de los ciudadanos ANDY RODRIGUEZ y ISRAEL CARRERA, quienes son conteste en afirmar el procedimiento realizado por los Funcionarios actuantes donde se determina las circunstancias de moco tiempo y lugar de a aprehensión del hoy imputado en poder de la sustancia ilícita, corroborando lo establecido en el acta policial descrita anteriormente.
Al folio 11, Acta de Aseguramiento, de fecha 17-11L-10, suscrita por funcionarios CABO/2DO BILLY RODRIGUEZ, adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde se deja constancia de las evidencias para su peritación consistente en: EVIDENCIA N° 01 la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños de material sintético de los cuales dieciocho (18) de color blanco y veinte (20) de color azul todos contentivos de una sustancia blanda y perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, así como anudados con hilo de coser de color verde, y EVIDENCIA N° 02 un (01) envoltorio mediando de material sintético de color gris anudado con hilo de color blanco, contentivo de restos y semillas vegetales, con olor fuerte y penetrante similar al de una sustancia ilícita.
En el folio 16 su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 04-06-2011, donde consta la incautación de los siguientes objetos:
1) Un (01) televisor. MARCA PHILIPS, MODELO 26PF5320128, SERIAL YA1R0543001280, COLOR NEGRO Y GRIS 2) Una (01) IMPRESORA. MARCA HP, MODELO DESKJET F4180, SERIAL CN7777H300ZQ COLOR NEGRA Y GRIS, 3) un (01) DVD, MARCA SAMSUNG, MODELO V3500, SERIAL RSD7OS, COLOR GRIS, 4) DOS (02) SUB WOOFER descritas de la siguiente manera primero SUB WOOFER. MARCA PIONNER, de 4560 w, el segundo; SUB WOOFER, MARCA 8055, de 500w, 5) Tres (03) equipos de telefonía celular descritos de la siguiente manera, el primero; marca LG, MODELO MD3500, SERIAL 912CYRN1069132, COLOR AZUL Y GRIS, con su batería. El segundo MARCA NOKlA, MODELO 1208, SERIAL 055:L7SSEROR3B. COLOR GRIS CON NEGRO, con su BATERIA, y tarjeta SIM MOVISTAR SERIAL N° 895804120003644127, el tercero BLACKBERRY. MODELO 8220, SERIAL 3560280270€6027, con su BATERIA y TARJETA SIM MOVISTAR, SERIAL 8938041Z0003789113.
En el folio 18 su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 04-06-2011, donde consta la incautación de la sustancia consistente en; una caja de cartón de color marrón con una inscripción en letras de color blanco que se lee “CHARMY”, un envoltorio de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material y contentivo de la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños de material sintético, de los EVIDENCIA N 01 la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños de material sintético de los cuales dieciocho (18) de color blanco y veinte (20) de color azul todos contentivos de una sustancia blanda y perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, así como anudados con hilo de coser de color verde, y EVIDENCIA N° 02 un (01) envoltorio mediando de material sintético de color gris anudado con hilo de color blanco, contentivo de restos y semillas vegetales, con olor fuerte y penetrante similar al de una planta Ilícita.
En el folio 16 su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 04-06-2011, donde consta la incautación de los siguientes objetos:
1) Un (01) televisor. MARCA PHILIPS, MODELO 26PF5320128, SERIAL YA1R0543001280, COLOR NEGRO Y GRIS 2) Una (0l) IMPRESORA. MARCA HP, MODELO DESKJET P4180, SERIAL CN7777H360ZQ COLOR NEGRA Y GRIS, 3) Un (01) DVD, MARCA SAMSUNG, MODELO V3500, SERIAL R5D795, COLOR GRIS, 4) DOS (02) SUB WOOFER descritas de la siguiente manera primero SUR WOOFER. MARCA PIONNER, de 4560 w, el segundo; SUB WOOFER, MARCA BOSS, de 500w, 5) Tres (03) equipos de telefonía celular descritos de la siguiente manera, el primero; marca 16, MODELO MD3SOO, SERIAL 912CYRN1069142, COLOR AZUL Y GRIS, con su batería. El segundo MARCA NOKIA, MODELO 1208, Serial 055:L785ER0836, COLOR CRIS CON NEGRO, con su BATERIA, y tarjeta SIM MOVISTAR SERIAL N’ 895804120003644127, el tercero BLACK BERRY. MODELO 8221), Serial 356028027066027, con su BATERIA y TARJETA SIM MOVISTAR, SERIAL 895804120003789113.
En el folio 18 su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 04-06-2011, donde consta la incautación de la sustancia consistente en: una caja de cartón de color marrón con una inscripción en letras de color blanco que se lee “CHARMY”, un envoltorio de material sintético de color negro anudado en su único extremo con el mismo material y contentivo de la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios pequeños de material sintético, de los cuales dieciocho (18) de color blanco y veinte (20) de color azul todos contentivos de una sustancia blanda y perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, así como anudados con hilo de coser de color verde, y un (01) envoltorio mediando de material sintético de olor gris anudado con hilo de color blanco, contentivo de -estos y semillas vegetales, con olor fuerte y penetrante - similar al de una planta ilícita.
Acta de inspección, de fecha 05-06-2011, suscrita por funcionarios: INSPECTOR MERLYS HERNANDEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de esta ciudad, se procede a las tres muestras incautadas consistentes en: MUESTRA 1: UN (1) ENVOLTORIO, tamaño grande, tipo cebolla, elaborado en material sintético de color negro anudado en su único extremo con su mismo material, y dentro de este se encuentran TREINTA Y OCHO (38) MINIENVOLTORIOS, tipo cebollitas, elaborados, elaborados en material sintético de los cuales dieciocho (13) son de color blanco y veinte (20) de color azul, anudados todos en su único extremo con hilo de coser de color verde, con un peso bruto de cinco gramo; (5 gr) al aperturar se constate que todos contienen una sustancie de similares características, por lo que se procede a unificada estando constituida por gránulos de color blanco con los elementos de convicción que citáramos ut supra, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar con clara certeza que los imputados de autos ciudadanos: EDIXON PEROZO, CARLOS EDUARDO MOLINA Y LUIS ALBERTO GUTIERREZ ampliamente identificados en autos están involucrados en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA previsto en el articulo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 1Ç3 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al constatarse de las actuaciones que conforman la presente causa, que estos ciudadanos actuaron en el hecho punible debido a que fueron detenidos en flagrante delito con la sustancia de naturaleza psicotrópica oculta que al ser sometida al per taje se obtuvo la certeza de lo ilícito de la misma; lo que hace imposible la concesión de otra medida cautelar menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de libertad tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte; de tal manera, que podemos determinar aún al inicio de la investigación que existen en el asunto fundados elementos de convicción que comprometen a los hoy imputados en la comisión del hecho punible… y así se decide…

De la decisión recurrida y de la revisión que ha efectuado esta Sala a las actas policiales contenidas en el asunto principal, pudo verificar esta Corte de Apelaciones que, en primer término, no se corresponde con las actas de entrevistas efectuadas a las personas que la Comisión Policial utilizó como testigos del allanamiento, el dicho de la Defensa cuando alega que estos refieren que los hechos ocurrieron el 06 de marzo de 2011 y no, como lo asentaron en el acta policial de aprehensión, el día 04/06/2011, pues constató esta Corte de Apelaciones que los ciudadanos ANDY RODRÍGUEZ e ISRAEL CARRERA manifestaron que el día sábado 04 de junio de 2011 participaron como testigos de un procedimiento en la calle N° 6 del Barrio San José; no obstante apreciarse, como lo alegó el Defensor, que a la primera pregunta del funcionario instructor aparece como que estos manifestaron que fue el día sábado 06/03/2011, toda vez que de conformidad con el Calendario Judicial llevado por esta Corte de Apelaciones se aprecia que el día 06/03/2011 correspondió a un día Domingo, por lo cual se entiende que lo hubo fue un error de transcripción, insuficiente para la declaratoria de nulidad de lo actuado.
En segundo término, verificó esta Sala que en el procedimiento policial fueron aprehendidas tres personas, entre las cuales se encuentra el imputado de autos, ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA, quien resultó detenido luego de que presuntamente no acatara la voz de alto que le realizaba la Comisión Policial cuando se desplazaba junto a otro ciudadano (LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ) en un vehículo Dodge Brisa, color rojo por la calle 6 del Barrio San José, dejando constancia los funcionarios en el acta policial que ambos descendieron del vehículo y se introdujeron presuntamente en una vivienda, en cuya Sala se apreciaba que fungía como Bodega y donde se encontraba otro ciudadano, por lo cual, manifiestan que siendo las 02:15 horas de la tarde solicitaron apoyo a otra Unidad P-237 para que localizaran a dos ciudadanos que fungiesen como testigos y que una vez que llegan los mismos procedieron a practicarles una revisión corporal a los imputados sin que se les incautaran evidencias de interés criminalístico, procediendo a la revisión del inmueble, encontrando presuntamente en una caja de galletas la presunta sustancia ilícita.
Ahora bien, llama la atención de esta Sala que según se infiere del contenido del acta policial, el procedimiento se inició a las 02:10 horas de la tarde del día 04/06/2011, que a las 02:15 horas los funcionarios Policiales acuerdan requerir a dos personas para que sirvieran de testigos en el allanamiento, sin embargo, de las actas de entrevistas practicadas a estos, los ciudadanos ANDY RODRÍGUEZ e ISRAEL CARRERA manifiestan haber sido conminados por la Autoridad Policial para participar en un procedimiento en la aludida fecha, pero siendo aproximadamente las 01:20 y 01:15 horas de la tarde, respectivamente.
Esta circunstancia, aunada a la evidenciada del contenido de dichas actas de entrevistas, en cuanto a que los testigos utilizados dan cuenta en sus declaraciones de las circunstancias de cómo y donde fue incautada la sustancia presuntamente ilícita, generan la convicción a esta Sala que si a esos dos ciudadanos (CARLOS EDUARDO MOLINA y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ) no se les encontró evidencias de interés criminalístico durante su revisión corporal y que la sustancia presuntamente ilícita fue encontrada en una de las cajas de galletas que se encontraban en la bodega que funciona en el inmueble objeto de revisión, mal pudo habérseles decretado la privación judicial preventiva de libertad, ante la falta de elementos de convicción suficientes que acreditaran sus presuntas participaciones en el hecho punible que les imputa el Ministerio Público.
Ello es así, ante la otra circunstancia observada por esta Sala, que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal procedió a decretar la privación judicial preventiva de libertad de todos los imputados, sin realizar un análisis del por qué las actas de entrevistas que cursaban en el asunto penal le llevaron a estimar que los imputados mencionados eran autores o partícipes en los hechos, cuando sólo se limitó a decir. “… Riela a los folios 09 y 10 Actas de Entrevista de los ciudadanos ANDY RODRÍGUEZ y ISRAEL CARRERA, quienes son contestes en afirmar el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, donde se determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado en poder de la sustancia ilícita, corroborando lo establecido en el acta policial descrita anteriormente”.
Por ello, de la comparación que esta Sala ha hecho a esos tres elementos de convicción apreciados por el A quo, verifica que el acta policial no contiene soporte o sustento respecto de lo en ella asentado o reflejado, siendo que de cada una de esas actuaciones, no encuentra esta Sala que contra el ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA ni contra el ciudadano LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ surjan elementos que comprometan o hagan presumir sus participaciones en los hechos, si se toma en consideración que estos ciudadanos se desplazaban en el vehículo que se estacionó en el inmueble, aunado que estos declararon ante el Tribunal de Control, conforme se evidencia del auto objeto del recurso, que corre agregado a los folios 31 al 45, manifestando lo siguiente:
… En este estado manifiesta el imputado Edixon “Yo estaba en mi casa, y en esa casa tengo un negocio, los señores llegaron a tomarse un refresco afuera de mi casa, estacionaron su carro y estando afuera llega la comisión policial no visualizo el numero de motorizados, llega un funcionario, me convida a abrir la puerta, no se lo abro porque no tenia credencial, no tenia orden de allanamiento, entonces procedieron a saltar la pared y tumbar la puerta que comunica a la sala. Me encañonaron, me esposaron, me tiraron al piso, el procedimiento duró como una hora y media, luego entraron al cuarto, estos señores permanecieron afuera mucho rato, después, estando ahí ellos los introducen a mi casa a la fuerza, los golpean, a uno de ellos lo meten en el cuarto que estoy yo, después de hora y media nos sacan a todos de la casa y nos introducen en la patrulla, es todo.- Seguidamente la Representación Fiscal interroga: ¿Conoce use de vista, trato y comunicación a los ciudadanos que se encuentran con usted? No. ¿Usted dijo en su declaración que fueron a comprar un refresco? Si en mi casa hay un abasto. ¿Que tiene que ver su negocio con sonido? Esos aparatos son de mi propiedad. ¿Y las cornetas pionner? Son un sonido que yo tengo ahí. ¿Vio usted que los policías entraron con dos testigos? No, nunca vi testigos. ¿Que es lo que se lee con el nombre de Charly? Una caja de galleta. ¿Usted desconoce lo que dice el acta policial? Si lo desconozco, ¿Usted tiene conocimiento que la droga que encontrada en una caja de galleta? Me dijeron que estaba imputado por un delito de droga, ¿Haz tenido otro procedimiento por droga? Si hace dos años. Es todo. Seguidamente la Defensa Abg. Otmaro Herrera interroga: ¿Para el momento cuando llegan estos ciudadanos, te compran el refresco, y llegan los funcionarios, ellos de alguna buena manera te dijeron para abrir la puerta? No, ingresaron de forma violenta. ¿Ese delito, por el cual una vez detenido fue hace cuanto que estuviste detenido? Hace como dos años, me dieron la suspensión condicional del proceso. ¿Al momento que te hacen la detención por primera vez hace dos años los funcionarios, alguno de esos funcionarios estuvo presente en este segundo procedimiento? Si, el que estaba era José Cedeño, él es sargento y José Guariapa y también estuvieron en el primero Procedimiento. Es todo. Seguidamente el Abogado Félix Cabrera interroga: ¿Cuándo llegan estos funcionarios, los ciudadanos estaban ahí? Si, y después los convidaron para que enti-aran (sic) a la puerta. Es todo. Seguidamente el Tribunal. ¿No vio cuantos funcionarios entraron? No. Eran muchos, no se cuantos. Es todo. Seguidamente se hace comparecer a la sala al imputado Carlos Molina quien manifiesta: “El día sábado como a la una le pedí el favor al señor del carro que me hiciera un servicio, fuimos a San José a comprar un repuesto, en virtud de la hora no encontramos, nos paramos en la bodega a tomar refresco, cuando íbamos a salir llega la policía, nos pone en la pared, al rato escuchamos una discusión y decía al ciudadano que abra la puerta, a nosotros nos requisan, se llevan a mi compañero para adentro, luego me meten, me llevan al solar, luego a otra habitación, después a oto (sic) habitación hasta que me llevan detenido. Es todo. Seguidamente la Representación Fiscal interroga: ¿Usted conoce de vista trato y comunicación al ciudadano Edixon Perozo? Solo de vista. ¿Usted ha estado detenido anteriormente? Por estar bebiendo en un escándalo a altas horas de la noche, tenía como 19 años. ¿Tiene algún conocimiento si en esa vivienda venden sustancias ilícitas? No. ¿De donde los venían persiguiendo los funcionarios? De ninguna parte, estábamos estacionados ahí. Seguidamente la Defensa Abg. Félix Cabrera: ¿Al momento que llegó la policía donde estaban ustedes? Afuera, de la acera hacia acá de la bodega estábamos nosotros, veo que viene la policía y no le hago caso, me requisaron, ¿Llegó a observar si traían testigos? No. ¿Cuántos funcionarios aproximadamente eran? No recuerdo, muchos…

Estas declaraciones no fueron objeto de pronunciamiento alguno por parte del Juez, en torno a establecer cuál fue la percepción que las mismas le produjeron ni su comparación con las demás diligencias de autos, de las que se desprende que el coimputado EDIXON PEROZO asume ante el tribunal que la vivienda donde se practicó el procedimiento le pertenece y que en la misma tiene un negocio, lo cual se corrobora con lo aportado por el Acta policial y por las actas de entrevistas de los testigos que intervinieron junto a la Comisión Policial, en cuanto a la existencia de una bodega en el lugar y donde fue presuntamente incautada la sustancia ilícita dentro de una caja de galletas; indicando además que los otros dos coimputados se encontraban en la bodega ingiriendo un refresco al momento en que se presentaron los funcionarios policiales, verificándose de la declaración del ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA que éste mantiene que se encontraba en el lugar tomando un refresco junto a la persona que le hizo el servicio como taxista, a lo que suma esta Sala que este ciudadano no registra antecedentes policiales, según lo determinaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en diligencia practicada el 05/06/2011 y que corre agregada en acta a los folios 72 y 73 del expediente.
Las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y analizadas por el Juez de Control para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, de imponer a los imputados la medida judicial preventiva privativa de libertad, especialmente, en cuanto a la falta de cumplimiento del requisito contenido en el numeral 2 del artículo 250 que se analiza y, en todo caso, motivar razonadamente por qué estimó procedente el juzgamiento de los imputados CARLOS EDUARDO MOLINA y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ bajo la medida privativa de libertad.
En este orden de ideas, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no aparecen suficientes elementos o circunstancias a las que alude el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que hagan presumir que los mencionados imputados son autores o partícipes en el hecho, que aun cuando en el presente caso, se investigaba la comisión presunta del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, exigía al Fiscal del Ministerio Público su acreditación en las actuaciones consignadas para sustentar la solicitud de otorgamiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada, tal decisión se dictaría previa constatación de la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que al faltar uno de ellos producía que el juzgamiento se realizara en libertad.
Por ello la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza exige realizar al Juez tal evaluación, para verificar si se encuentran o no llenos dichos extremos de la norma. Por tal motivo, considera esta Alzada que la razón le asiste al recurrente en este particular, en el sentido de no estar presentes suficientes elementos de convicción en contra de su representado, ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA, lo cual se extiende al ciudadano LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ, siendo procedente sus libertades. Así se decide.
Lo procedentemente decidido ha encontrado además sustento ante esta Sala, al apreciarse de la revisión de las actas procesales principales, contenidas en el asunto IP01-P.-2011-002823, que en fecha 11-08-2011 se realizó la audiencia preliminar en el presente asunto, siéndoles decretado el sobreseimiento de la causa a los imputados CARLOS EDUARDO MOLINA y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ, a petición de la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 318.1° del Código Orgánico Procesal Penal; y con respecto al procesado EDIXON PEROZO le fue aplicado el procedimiento por admisión de los hechos, siéndole impuesta la pena de ocho (08) años de prisión, motivo por el cual lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, que privó preventivamente de sus libertades a los ciudadanos CARLOS EDUARDO MOLINA y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la declaratoria de libertad plena, en el caso de último de los nombrados por aplicación del efecto extensivo del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal y no con respecto al procesado EDIXON PEROZO, quien actualmente se encuentra en estado de imposición de condena por haber admitido los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO, Defensor Privado del ciudadano CARLOS EDUARDO MOLINA ROSALES, anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Agravada, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 163.7 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión objeto del recurso únicamente respecto de los procesados CARLOS EDUARDO MOLINA y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ, a este último en virtud del efecto extensivo del recurso, conforme a lo estipulado en el artículo 438 del texto penal adjetivo, contra quienes no existían suficientes elementos de convicción para estimar que eran autores o partícipes en el hecho, ordenándose su libertad plena; no extendiéndose los efectos del presente recurso al procesado EDIXON PEROZO, en virtud de que le fue aplicado el procedimiento por admisión de los hechos, siéndole impuesta la pena de ocho (08) años de prisión. Remítase el asunto principal al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, N° IP01-P-2011-002823. No se libra boleta de excarcelación, en virtud de que los procesados se encuentran actualmente en libertad por virtud del sobreseimiento de la causa que les fuere otorgado por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, por solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público en acto conclusivo. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de OCTUBRE de 2011. Años: 201° y 152°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG012011000400