REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, dieciséis de septiembre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO : IP31-R-2011-000016 PARTE RECURRENTE: Annia Mena de Maldonado, asistida por su Apoderada Judicial abogada Mirva Silva, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 108.383. RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Restitución de Custodia). Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 16 de junio de 2011, el cual fue ejercido por la Abogada Mirva Silva, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº. 108.383, actuando como apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena De Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 5.751.323, en contra del auto de fecha 11 de mayo de 2011, y de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, emanadas del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.. En fecha 29 de junio de 2.011, este Tribunal fijo la celebración de la Audiencia Oral de Apelación para el día 21 de julio de 2011. Formalizado el recurso en la oportunidad legal por la Abogada Mirva Silva, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº. 108.383, actuando con el carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena De Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. 5.751.323, y celebrada la audiencia de apelación el día 10 de julio de 2.011, este Tribunal Superior estando en la oportunidad legal para publicar el texto integro de la sentencia lo hace en los siguientes términos: El día de la audiencia oral y pública la parte recurrente abogada Mirva Silva expuso lo siguiente: “ Hacemos hincapié en el poder otorgado a los apoderados de la parte demandante en virtud de que este poder violaba de manera flagrante lo contemplado en el articulo 267 del Código Civil, pues no esta facultado el poderdante para otorgar poderes o facultades para convenir excedió en sus limites por que no solicito autorización judicial al tribunal de protección, en todo caso este poder esta viciado de nulidad así como las actuaciones realizadas por los poderdantes, lo cual crea un ficción jurídica que crea una inactividad procesal de la parte demandante, en virtud de ello se solicito la perención de la instancia. Igualmente se hizo hincapié en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no se nos dejo participar en la audiencia de juicio, como defensa técnica, esta actitud del juez de Juicio violenta el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por que si bien es cierto que se exige la presencia de la parte demandada, esto no opta para que se niegue la defensa técnica, igualmente se hizo hincapié en la utilización de una convención forma parte del derecho interno de acuerdo al articulo 23, en cuanto a su forma y en cuanto a su contenido por que si bien es cierto que cuando existe un cambio habitual de la residencia de un niño se hace necesario su aplicación, esta convención al respecto protege estos casos y la Ley de protección no establece un procedimiento para estos casos, por lo que introdujo un escrito ante el tribunal de juicio para que se pronunciara y lo ratificamos en este hecho. De igualmente se hizo hincapié en la valoración de las pruebas, en primer lugar hubo una mala interpretación del contenido de la medida otorgada por el consejo de protección, por cuanto no fue una medida de colación familiar sino una medida de conformidad con el articulo 126 de de la Ley de protección a los efectos de que la niña siguiera en el hogar de la familia de origen, porque en realidad esa fue la familia que tuvo de origen desde su nacimiento, porque ella reconocía como familia a su tía y a su familia materna, pues el padre solamente compartió con ella unos escasos seis meses, cuando el estado venezolano le concedió la residencia permanente el opto por dedicarse a realizar diligencias personales, en su país de origen, dejando a la niña, incluso a su madre, lo quien constituye además de ello un maltrato moral y psicológico. Igualmente se hizo hincapié en la prueba de experticia porque no fue ratificada por ninguno de los miembros del Equipo Multidisciplinario de este Circuito, por que debió ser ratificada al menos en su contenido toda vez que el resultado de esa experticia es incompleta se habla de que ingreso que percibe le ciudadano José del Canto, sin verificar cual realmente es su capacidad económica para mantener a la niña. De igual forma se hablo de la prueba que daba como cierto el vinculo matrimonial por que esa prueba. Por otra parte se hizo mención en cuanto a la opinión de a la niña, lo cual no es una prueba como tal, si no una apreciación del Juez. Finalmente hacemos una apreciación de la forma como fue llevado el procedimiento acumulando dos causa que eran incompatible, con llevando a una subversión del proceso por que no se le permitió a la parte demandante en el juicio de privación de patria potestad cuales eran las condiciones padre e hijas que indudablemente había motivo para que el Tribunal pudiera privar de la patria potestad al ciudadano José del Canto. Esta acumulación indebida de pretensiones, hacen o generan una incompetencia sustancial de este Tribunal y es por eso que solicitamos a este Tribunal se pronuncie por ser una situación de orden publico lo que esta sucediendo. La actitud tomada por la Jueza fue totalmente arbitraria tratando a la niña como un objeto es vez de buscar la convivencia con el padre. Por todo lo expuesto esperamos un pronúnciamelo por parte del Tribunal.” Es todo” De igual forma la parte contra recurrente, el día de la audiencia oral realizo su defensa en la cual expuso lo siguiente: Estando en la oportunidad legal establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en primer lugar la recurrente indica que el poder esta viciado de nulidad o de capacidad procesal por parte de esta representación judicial para actuar en juicio, por cuanto no se le pidió al Tribunal autorización prevista en el articulo 267 del Código Civil, al respecto esta autorización se refiere es sobre la administración de los bienes, mas no por parte de un poder, el hecho de que en este poder se nombre a la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), no significa que no se este obrando en beneficio de los derechos de la Niña, en razón de esto la Sala en criterios reiterados en sentencias de 2001, 2003, etc, ha señala que para denunciar este supuesto vicio de falta de capacidad procesal para actuar como representantes de la parte, indica que esto debe ser en la primera oportunidad procesal, lo que significa que la etapa para señalar lo relativo al vicio en el poder era en la primigenia etapa preliminar, atenuado a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil establece que la parte contra quien obrare la falta deberá indicar en la primera oportunidad procesal de lo contrario quedaría admitida. Por lo que no existe nulidad para que esta representación judicial pueda actuar en el presente juicio, por estar perfectamente otorgado, en cuanto a la perención de la instancia el articulo 292 de la Ley Orgánica para la Protección establece la no perención de la instancia, aun en aquellos casos en los cuales la persona que realiza la acción, no gestionara ningún acto, es decir, esto atenuado al interés superior del niño, previsto en el articulo 8 de la Ley de protección, y en lo que respecta a este procedimiento esta representación desde el día 02 de julio del año 2009, la propia recurrente ha realizado escritos u alegatos, a realizado toda una cada uno de los recursos que están previstos en la Ley, por lo tanto no procede esa perención de la instancia”. Seguidamente se le concede la palabra al abogado Rafael Carrasquero, parte contrarrecurrete quien expone: “ Entre otros de los puntos de la aparte recurrente fue la petición que le hicieron al Juez de Juicio de aplicar un convenio internacional, extraña a esta representación la forma tan afirmativa e insistente que resulta una confesión de que la niña se encuentra fuera del territorio nacional, a pesar de que no consta en expediente información de si ha salido de manera legal por un aeropuerto o puerto, etc, buscando las abogadas con la aplicación de ese convenio paralizar el proceso, por lo que al no tener certeza del paradero de la niña es completamente aplicable las leyes que nos rigen en Venezuela, como lo es la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por que no es procedente lo solicitado. Otro hecho denunciado es la violación al derecho a la defensa, porque el Juez de Juicio no les permitió plantear sus alegatos de forma oral, por la ausencia de la ciudadana Annia Mena, la Ley en estos casos como la custodia, privación de patria potestad, exige la presencia de las partes, para poder llevar inclusive en esta etapa a una posible mediación, por que el juez no erró en su decisión, por lo que los abogados solo actuamos asistiendo a las partes, por que si no esta la parte no puede el abogado realizar ninguna defensa. En cuanto al vicio en la evacuación de las pruebas las mismas no influyen el fondo de la causa, por cuanto no hay mayor caso que decir. Todos estos argumentos son para paralizar el proceso, en ningún momento atacan el fondo de la causa”. Es todo. Ahora bien, una vez analizado los alegatos presentado por la parte que hoy recurre, este juzgador hace las siguientes consideraciones: El presente recurso versa sobre una sentencia definitiva dictada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la demanda de Restitución de Responsabilidad de Crianza, incoada por el ciudadano JOSE DEL CANTO DE LA ROSA, en beneficio de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA). Señala la recurrente como punto previo, que la parte actora no tiene Legitimidad Procesal, para sostener el presente juicio ante un quebrantamiento de formas procesales que resultan ser un requisito indispensable para la constitución valida de la relación jurídica procesal. En relación al punto previo este Juzgador debe señalar que la Legitimidad procesal es definida como la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. En este sentido el articulo 136 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley”, en ese sentido se observa que según la Doctrina la capacidad procesal es referida a la capacidad procesal de comparecer a juicio por si mismo o mediante apoderado judicial. Asimismo, la recurrente denuncia que el Tribunal a quo incurrió en violación del articulo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no aplicar el convenio de haya sobre derechos civiles, conllevando a la violación del principio de la integralidad del ordenamiento jurídico positivo, obviándose el contenido del articulo 1 de dicha convención en su parte in fine que señala el derecho de custodia y de guarda por parte de sus titulares…. (….) . Realizado un estudio de la sentencia recurrida (12 de mayo de 2011) este tribunal superior infiere que no existió tal violación por parte del Juez actuante, ya que es un hecho cierto que se desconoce el paradero de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), lo cual no significa que se encuentre fue del territorio nacional, por cuanto no consta en autos que la niña haya salido por lo diferente puntos migratorios del país, por lo que, se presume que esta dentro del territorio Nacional y lo correcto es la aplicación de la normativa vigente en la Republica Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por negarle a la representación de la parte demandada hoy recurrente la participación en el debate, ordenándole abandonar el estrado, salir de la sala o que en todo caso tenían la posibilidad de quedarse como publico, se establece que no existió tal violación, ya que el Tribunal a quo aplicó el contenido del articulo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por lo que no se puede considerar que se han violentado garantías de rango Constitucional. En lo que respecta a lo denunciado por la parte recurrente a la valoración de las pruebas aportadas por parte del tribunal a quo, quien aquí suscribe considera que los argumentos esgrimidos no se corresponden y carecen de validez toda vez que el juez aprecio las pruebas de manera correcta adminiculando con la conducta de la parte demandada en obstruir en el proceso. Por otra parte es deber de quien aquí suscribe destacar que La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.(negrillas nuestras). Asimismo el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (Negrillas del Tribunal). En tanto que, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidados por ellos” (negrillas nuestras). Igualmente el artículo 9 de la Convención establece: “Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimiento aplicable, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.” De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en cuanto a la Responsabilidad de Crianza Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente (negrillas nuestra). Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público. La norma transcrita consagra que independientemente de la persona (padre o madre) que ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, para ambos existe el deber y el derecho compartido de amar y criar a sus hijos. De acuerdo a ello se trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de Julio de 2009, expediente 07-0922, la cual estableció: “Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad” (subrayado del fallo).” Del anterior criterio jurisprudencial, establece el sentido de interpretación que se le debe dar a las nuevas normas sustantivas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y está claro que la crianza de un hijo es un deber y un derecho compartido entre ambos progenitores, igual e irrenunciable, y que no puede considerarse a los hijos como un trofeo de las pasiones de los adultos, sino como unas personas que necesitan el amor y protección directa y permanente durante su desarrollo hasta llegar a su plena madurez, en virtud de ello esta dada la posibilidad de poder criar y amar a su hija para el ciudadano José del Canto de la Rosa, pues al ser el padre sobreviviente tiene todos los derechos atribuidos por Ley para ejercer la Patria Potestad y por ende la Responsabilidad de Crianza de su hija (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA). Y así se decide.- Por lo que, de lo anteriormente expuesto le resulta forzoso para esta superioridad declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto la abogada Mirva Silva, venezolana, mayor de edad, debidamente inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 108.383, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Annia Mena de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.751.323, contra el auto de fecha 11 de mayo de 2011, y de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo en el asunto IP31-V-2009-161 (Demanda de Restitución de Responsabilidad de Crianza). SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, que declaró Con Lugar la demanda de Restitución de Responsabilidad de Crianza de la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA). TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.- Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los Dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMÉNEZ LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los Dieciséis (16) días del mes de Septiembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 10:30 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.