TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 21 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2012-000039
ASUNTO : IP01-O-2012-000039

JUEZA PONENTE: RITA CACERES
Procede esta Alzada a fundamentar el pronunciamiento judicial emitido in voce durante la celebración de la audiencia oral constitucional celebrada en fecha 05 de marzo de 2012, que resolvió la acción de amparo constitucional interpuesta por los Abogados FRANCISCO HUMBRIA, SUGEIDY ARTEAGA y OSCAR ATACHO, venezolanos, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.525.129, 15.238.424 y 9.527.49, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 55.995, 103.901 y 171.277, respectivamente, con domicilio Procesal en calle Zamora entre Iturbe y Colina, Edificio Blanca Rosa, local No. 1, en su condición de Defensores de los ciudadanos ENMANUEL GUMERCINDO TORRES ATACHO y DEIVI ALBERTO MACHADO YANEZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 22.600.923 y 18.752.014, respectivamente, y domiciliados el primero en Urb. Josefa Camejo, calle 3, casa 10, teléfono 0416-1137028 y el segundo en Zumurucuare, calle Mariño, casa 27, teléfono 0416-4082191, contra la Jueza del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal por cuanto la misma se abstuvo de pronunciarse sobre el pedimento efectuado en fecha 31/01/2012 sobre el control judicial y de la revisión de la medida privativa efectuado en fecha 11/06/12, a través de la cual solicita el restablecimiento de los derechos lesionados por las abstenciones en que incurrió el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dirigido por la jueza, Abogada Marialbi Ordóñez, con domicilio en la sede de este Circuito Judicial Penal de Coro, Estado Falcón, en su condición de agraviante, y requiere de este Tribunal de Alzada se le imponga a sus representados una medida innominada, consistente en la presentación periódica ante este Circuito Judicial Penal conforme a lo establecido en el ordinal 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 19 de Julio de 2012 se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza CARMEN ZABALETA, posteriormente endecha 23 de julio de 2012 se aboca al conocimiento del presente asunto la jueza suplente RITA CACERES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por cuanto suplirá a la Magistrada CARMEN ZABALETA quien está haciendo uso de su periodo vacacional.
En tal sentido, procederá esta Corte de Apelaciones a decidir, para lo cual observa:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Establecieron los Defensores Privados de los ciudadanos ENMANUEL GUMERCINDO TORRES ATACHO y DEIVI ALBERTO MACHADO YANEZ, los actos procesales ocurridos en el asunto penal principal seguido contra su representado, de la manera siguiente:
Que fecha 15 de Enero de 2012, un ciudadano de nombre JAIME ROMERO, plenamente identificado en actas, fue victima de robo de vehículo cuando se encontraba realizando una carrera como taxista a dos ciudadanos desde las inmediaciones del Hospital de Coro, y que en el sector de la 5° etapa de la Urbanización las Eugenias, específicamente en el sector Zumurucuare de Coro, logra huir de sus agraviantes, los cuales, a tenor de sus dichos, eran dos jóvenes quienes luego de solicitarle al llegar al sector Zumurucuare le dicen que es un asalto, lo apuntan con un arma de fuego, lo intentan amarrar pero logra salir del vehiculo, y avista una unidad de patrulla de Polifalcón, le informa lo sucedido y emprenden una persecución en caliente al vehículo piloteado por uno de los agresores, luego estos detienen el vehículo en el sector Sabana Larga, dándose a la fuga, y es cuando los funcionarios policiales detienen a sus defendidos en calles distintas, por tener características similares a los participantes del hecho delictivo
Explican los accionantes que en fecha 18 de enero de 2012 se celebró la audiencia de presentación por ante el Tribunal Quinto en Función de Control de este Circuito Judicial, donde se les impuso a los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Arguyen los referidos Abogados que en la investigación quedo establecido que el procesado ENMANUEL TORRES ATACHO presenta características similares, respecto a la estatura, al sujeto que iba conduciendo el vehículo luego de despojar a su propietario, y siendo que el referido ciudadano es un joven deportista que nunca ha conducido un vehiculo, en fecha 19 de enero de 2012 le solicitaron al Ministerio Público la practica de manejo mediante un experto de Transito Terrestre, pertinente dicha solicitud a los efectos de demostrar que el mismo nunca ha conducido un vehículo por lo que no puede haber logrado evadir las unidades de Radio Patrullas y Moto Patrullas que lo perseguían como quedó establecido en las actas de investigación, sin embargo el Ministerio Público negó la solicitud mediante resolución interna en fecha 27 de enero, siendo notificados con oficio de fecha 25 de enero de 2012, donde solo le informaron que esa Representación Fiscal se pronuncio sobre lo pedido, sin indicar, si acordaba o negaba la solicitud y las razones de su decisión, violando de esta manera el derecho a la defensa de nuestros defendidos, no obstante se impusieron de los motivos de la negativa.
Indican que en fecha 31 de enero solicitaron al Tribunal Quinto de Control, el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que se pronunciara durante la investigación, de la pertinencia o no de la diligencia de investigación solicitada y negada por el Ministerio Público, ello en razón de lo establecido en el articulo 305 ejusdem, a lo que el Tribunal no se pronunció o se abstuvo de resolver.
Precisan los abogados que para el momento de celebrarse la audiencia preliminar el ciudadano Juez, visto que había una solicitud de Rueda de Reconocimiento efectuada por el Ministerio Público a solicitud de la defensa, suspendió la audiencia hasta tanto se efectuara la rueda de reconocimiento.
Exponen que dicha diligencia se celebró en fecha 20 de abril de 2012, donde la victima fue enfática al dejar sentado que ninguno de las personas que le fueron puestas de manifiesto eran los que habían participado en el hecho delictivo, por lo que la defensa en el mismo acto, solicitó la revisión de la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 de la norma adjetiva penal, sin embargo el Tribunal negó la misma argumentando los derechos de la victima, sin tomar en cuenta que la victima no reconoció como sus agresores a sus defendidos.
Indican los accionantes que en fecha 16 de mayo de 2012 se celebró la audiencia preliminar con presencia de la victima, quien manifestó textualmente lo siguiente: “YO AL VERLOS LOS RECONOZCO”. Por lo que en fecha 11 de junio de 2012, por lo que y antes que el Tribunal dictara el Auto de Apertura a Juicio mediante acta fundada de la audiencia preliminar, la defensa solicitó nuevamente la revisión de la medida de privación de libertar y solicitó la imposición de una cautelar de las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, en base al cambio de las circunstancias, ya que la victima en sala dejó claro que de verlos los reconocería y estando en presencia de ellos en la audiencia los habría reconocido
Explicaron que de manera deliberada la ciudadana Jueza Quinta guarda silencio y no se pronuncia sobre lo pedido aun cuando transcurrieron mas de tres días de despacho antes de dictar el auto de apertura a juicio, convirtiéndose tal abstención en denegación de justicia que vulnera la tutela judicial efectiva a sus defendidos.
Indicaron los accionantes que el artículo 26 de la Constitución permite a todos los venezolanos el derecho de acudir a los Órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos incluso los difusos, y el artículo 27 ejusdem es la norma rectora para solicitar AMPARO JUDICIAL.
Expusieron los defensores que en el presente asunto estamos en presencia de una serie de hechos cometidos el Tribunal Quinto de Control que violan principios Constitucionales y legales de sus defendidos, y que deben ser restituidos por este Órgano Superior.
Dichas violaciones nacen cuando el Fiscal Cuarto viola el derecho a la defensa de sus defendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1, de la Constitución, dicha violación emana al negar de manera sumaria la solicitud de practicar una prueba de manejo, efectuando una notificación inmotivada de la misma, despacho éste que se encuentra obligado de conformidad con el artículo 285 ejusdem y 281 del COPP a garantizar que en la investigación se haga constar todas aquellas circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, así como aquellas que sirvan para exculparlos, es decir, de haber efectuado la diligencia solicitada, para demostrar que su defendido no sabe manejar, adminiculado al hecho que no fueron reconocidos por la victima en la rueda de reconocimiento ni en la sala de audiencia, por lo que se reafirmo el principio de presunción de inocencia, principio Constitucional previsto en el artículo 49.2, violación a estas garantías Constitucionales al derecho a la defensa y al debido proceso.
Una vez que los accionantes efectuaron el recorrido procesal de la causa, señalaron que no presentaban la presente acción de amparo por las violaciones cometidas por el Ministerio Público en perjuicio de sus defendidos, ya que solo se refirieron a ellas como preámbulo o corolario a las cometidas por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de Control.
En un capítulo del escrito libelar que los accionantes denominaron: “SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL”, señalaron que el Tribunal Quinto de Control se abstuvo de pronunciares sobre el Control Judicial solicitado en fecha 31 de enero de 2012, y sobre la revisión de medida de fecha 11 de junio de 2012 y esto vulnera los derechos de sus defendidos, derechos previstos en los artículos 49.1.2.4 de la Carta Magna, ya que esta disposición en los numerales indicados le garantiza a sus defendidos las garantías de la Constitución, al debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y a ser juzgados por sus jueces naturales de conformidad con la Constitución y las leyes, y al no pronunciarse en el lapso establecido en el artículo 177 del COPP, es decir en tres días vulneró en consecuencia el artículo 51 de la Constitución.
Trascribieron parcialmente el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resaltando la palabra abstenciones
Arguyen los accionantes que el silencio o abstención de pronunciarse sobre lo pedido por parte de Tribunal Quinto de Control no tiene recurso alguno, por lo que solo queda la vía de amparo, correspondiéndole a esta Corte de Apelaciones conocer de la solicitud de amparo constitucional según el criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional en fecha 20 de enero de 2000, caso EMERY MATA MILLAN, con ponencia del Magistrado Cabrera, criterio reiterado por la misma Sala en diversas sentencias.
Solicitan los Abogados accionantes que la presente acción sea admitida y tramitada con todos los pronunciamientos de Ley, que se declare con lugar en la definitiva, restituyéndole a sus defendidos los derechos Constitucionales lesionados por la abstención de resolver lo pedido al Tribunal Quinto de Control del Circuito Penal del estado Falcón, y se ordene dar cumplimiento al debido proceso en los términos que corresponda de conformidad a la Constitución y la leyes, ordenando lo conducente para tal fin a un Tribunal distinto.
Y por último en un capítulo del escrito libelar denominado: “DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”, invocaron que en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil se establece la preexistencia de dos requisitos formales para la procedencia de una medida cautelar innominada, esto es el buen derecho que se alega y e peligro de quedar en mora, trayendo a colación el contenido de la sentencia de Sala Constitucional N° 156, de fecha 24 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
Explicaron que en el presente caso quedó demostrado que el deber ser en derecho, sería que sus defendido estén siendo juzgados en libertad y visto que se encuentran privados por un silencio imputable a la inacción en su perjuicio por parte de la ciudadana Jueza Quinta de Control, solicitan una medida innominada a fin de que este Tribunal Colegiado de forma preventiva al fondo del recurso planteado ordene investir del principio de juzgamiento en libertad de nuestros defendidos y en consecuencia ordene su libertad mediante una cautelar consistente en la presentación periódica ante el Circuito de conformidad con el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, restableciendo sus derecho de ser juzgado en libertad, bajo la presunción de inocencia, todo ello por lo demostrado en el proceso que se desprende del dicho de la victima.

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la Representación de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público con Competencia en materia Constitucional y Contencioso Administrativa de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado ALEXANDER QUEVEDO, en su condición de fiscal auxiliar, manifestó: “al escuchar los alegatos de la accionante, y hacer una revisión del asunto se verifica que se ha presentado una omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Quinto de Control, por no constar respuesta a la solicitud de control judicial de conformidad al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y visto que hasta la presente fecha no se ha obtenido respuesta del Tribunal Quinto Control de Coro, se evidencia que se han vulnerado los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al debido proceso, la tutela efectiva y el derecho a peticionar y obtener oportuna respuesta, considera que la petición esta ajustada a derecho y que presentara los alegatos por escrito dentro de un lapso de 24 horas”.

DE LA COMPETENCIA

Antes de resolver sobre la acción de amparo ejercida, le corresponde a la Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la misma y, al respecto observa que, con relación a las acciones de amparo constitucionales que se interponen contra OMISIONES judiciales, las mismas se equiparan a los amparos propuestos contra decisiones judiciales que consagra el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conforme a criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las que se establece que la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra omisiones emanadas de los Tribunales de Primera Instancia, que infrinjan o amenacen con infringir, directa e inmediatamente normas constitucionales, se intentarán ante un Tribunal Superior al Tribunal cuyo comportamiento omisivo se denuncia.
En tal sentido, observa esta Corte de Apelaciones que, en el caso de autos, la omisión que se denuncia y contra la cual se ejerce la presente acción, ha sido atribuida al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de esta sede Judicial. Siendo ello así, esta Sala resulta competente para conocer de la presente acción de amparo, y así se declara.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se desprende de los fundamentos de la acción de amparo constitucional propuesta por los Abogados FRANCISCO HUMBRIA, SUGEIDY ARTEAGA y OSCAR ATACHO, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ENMANUEL GUMERCINDO TORRES ATACHO y DEIVI ALBERTO MACHADO YANEZ, en el presente caso se denuncia ante esta Alzada las omisiones de pronunciamiento en las que habría incurrido el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Santa Ana de Coro, por la presunta omisión al no pronunciares sobre el Control Judicial solicitado por la Defensa en fecha 31 de enero de 2012 y ratificado durante la audiencia preliminar y la revisión de medida requerida en escrito presentado con posterioridad a la realización de la audiencia preliminar.
En efecto, según se desprende del escrito contentivo del recurso de amparo, planteó la parte acciónate que en el proceso penal seguido contra sus defendidos, durante la fase investigativa solicitaron ante el Ministerio Público la práctica de una diligencia de investigación, consistente en experticia de manejo, la cual les fue negada por el Ministerio Público, motivo por el cual acudieron ante el Tribunal de Control a solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del texto adjetivo penal, el control judicial a los fines de que resolviera sobre la negativa, solicitud ésta que efectuaron en el mes de enero y no fue provisto por el Tribunal ni afirmativa ni negativamente, simplemente no decidió; e igualmente solicitaron la practica de un reconocimiento en rueda de individuos con la victima, diligencia esta que si se efectuó, pero con ocasión de la audiencia preliminar, es decir, constato esta Corte que el Ministerio Público acusó y fijada la audiencia preliminar, el Tribunal la suspendió en la oportunidad prevista para efectuarla, realizándose el acto de reconocimiento, en la cual la victima no reconoció a sus representados, por lo cual la defensa solicitó la revisión de la medida en dicho acto, dando respuesta el Tribunal a quo en auto separado, fijándose para una posterior oportunidad la audiencia preliminar, en la que se planteó ante el Juez la omisión de pronunciamiento de control judicial efectuada en el mes de enero de este año, omitiéndose nuevamente pronunciarse sobre tal pedimento.
Las circunstancias observadas anteriormente revelan una grave vulneración del debido proceso, cuando el Juez de Control permite que se realice en plena fase intermedia del proceso, actuaciones propias de una fase recluida, como lo es la fase preparatoria, al suspenderse la audiencia preliminar para la practica de un acto de reconocimiento, del cual derivo dos peticiones de revisión de medida de coerción personal, una culminada el reconocimiento en rueda de individuos y otra posterior a la culminación de esa audiencia preliminar y antes de la publicación del auto de apertura a juicio, con lo cual el Tribunal incurrió en una doble omisión de pronunciamiento al guardar mutis respecto al control judicial solicitado y a la revisión de la medida privativa de la libertad por la resulta del acto de reconocimiento, con lo cual vulneró la tutela judicial efectiva de los presuntos quejosos.
En virtud de ello, observa esta Sala que el legislador patrio ha establecido fases preclusivas para la realización de actos del procedimiento, el cual inicia con la fase preparatoria, fase ésta, en la que se prepara o se realiza la investigación preliminar que llevara al Ministerio Público a presentar un acto conclusivo, valga advertir que en esta fase de investigación se debe garantizar el Debido Proceso y Derecho a la Defensa que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y las normas adjetivas que rigen la materia en los artículos 1, 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y como dicen los autores: Rionero & Bustillo, en su obra Proceso Penal Instituciones Fundamentales, páginas 94:
“.... la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamentos para el acto conclusivo. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio Público “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones” y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la persona acusada.”

En esta fase, el imputado tiene derecho de proponer diligencias y a que estas se practiquen o lleven a cabo cuando han sido acordadas y cuando no, que esa negativa sea razonada o fundada por el Ministerio Público, y a tal efecto del contenido el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:
“Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:
“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de la norma legal antes transcrita se desprende que si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación, que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones fiscales se deben plantear en su debida oportunidad ante el Representante Fiscal (fase preparatoria) para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste funcionario la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando tal negativa se funde en un falso supuesto, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que tal presupuesto procesal fue cumplido por el proponente de la diligencia, amén de poder ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica, conforme a la potestad que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.
En este particular debe señalar esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de control le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material no solo de la fase preparatoria sino también sobre el acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.
Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.
Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.
Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.
En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:
“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que E….”
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.
Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
ART. 326.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Estos son los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación fiscal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.
Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:
… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada)

En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.
Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:
… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

Debe señalar también esta sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.
Con base en los argumentos antes expuestos, observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente asunto la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra los ciudadanos ENMANUEL GUMERCINDO TORRES ATACHO y DEIVI ALBERTO MACHADO YANEZ, fijando el Tribunal de Control la audiencia preliminar, donde la defensa, representada por los Abogados FRANCISCO HUMBRIA, SUGEIDY ARTEAGA y OSCAR ATACHO, consignaron escrito de oposición de excepciones, el cual fue ratificado durante la celebración de la audiencia preliminar, en la cual alego entre otras cosas “…el Tribunal no se pronuncio respecto a la prueba de manejo de mis defendidos, considera esta defensa que el Tribunal al no pronunciarse a la petición de control judicial para determinar si era pertinente la practica de manejo…se le debe garantizar todos los derechos a la defensa, toda vez que al no pronunciarse eso vicia de nulidad el proceso…”. Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado que la Jueza del Tribunal Quinto de Control no emitió pronunciamiento sobre esa petición de control judicial, ni en el acta de audiencia preliminar ni en su auto motivado, falta de pronunciamiento judicial éste que vulneró el derecho a la defensa.
Ahora bien, nótese que el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece que el Ministerio Público deberá exponer su opinión contraria ante la solicitud de práctica de diligencias por el imputado “a los efectos que ulteriormente correspondan”, por lo que se pregunta esta Corte de Apelaciones ¿Es deber o no del Juez de Control asumir la resolución del asunto, cuando se observe que aun cuando el Ministerio Público funde las negativas de prácticas de diligencias, tal negativa pueda comportar una vulneración grave del derecho a la defensa?, lo que a todas luces evidencia que la presentación del acto conclusivo, sin la práctica de dichos medios de prueba dejaron en estado de indefensión a los procesados. Toda vez que tal medio probatorio lo hace para establecer la coartada que pretenderá desvirtuar la imputación fiscal, porque como antes se dijo, la imputación es la tesis y la coartada es la antitesis, por lo cual si el imputado tiene derecho a solicitar la práctica de diligencias que considera necesarias, pues con estas pruebas desvirtúa el imputado las imputaciones fiscales, por lo que el Juez de control estaba obligado a verificar en la audiencia preliminar, donde se solicitaron en la fase de investigación a través de sus defensores la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la tesis Fiscal y se les hayan negado pronunciarse sobre tal aspecto o situación, ejercer el control judicial, conforme a la facultad que le atribuye el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí deviene, precisamente la frase contenida en el artículo 305 eiusdem cuando dice “a los efectos que ulteriormente correspondan”.
Continúa preguntándose este Tribunal de Alzada ¿no ha exhortado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a todos los Jueces de la Republica para que asuman de oficio las actuaciones negligentes de la defensa técnica del procesado cuando esta sea capaz de colocar en estado de indefensión al imputado?, ¿no aplica igual para los casos en que la actividad o inactividad del Ministerio Público sea la causante de tal agravio o indefensión?, ¿no existe un principio de igualdad de las partes que el Juez debe garantizar durante el proceso y de cuya interpretación deriva que así como el Ministerio Público tiene el derecho-deber de practicar todas las diligencias tendientes a la comprobación del hecho punible y de quines son sus autores o participes, también el imputado tiene derecho de que se practiquen las diligencias que tiendan a desvirtuar al Ministerio Público en sus pretensiones?, y por último, ¿no es éste el control material que debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar antes de decidir aperturar la causa a Juicio Oral y Público?
Todas estas interrogantes las ha efectuado esta sala, al comprobar que la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal a quo sobre la petición de control judicial sobre la inactividad del Ministerio Público durante la fase preparatoria respecto a la negativa de práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, vulneraron el debido proceso.
En otras palabras, ante las dos solicitudes efectuadas por el defensor en cuanto al control judicial, previsto en el artículo 282 del texto adjetivo penal, sobre la negativa por parte del Ministerio Público de practicar las diligencias solicitadas por la Defensa del imputado, que le fueron puestas en conocimiento a través del escrito consignado por ante la URDD, en fecha 31 de enero de 2012 y solicitadas durante la celebración de la Audiencia preliminar por la misma defensa, cuando indico que “…el Tribunal no se pronuncio respecto a la prueba de manejo…”, y la solicitud de revisión de medida por cuanto las circunstancias habían variado en virtud de la falta de reconocimiento por parte de la victimas de los presuntos agraviantes, requerían del órgano jurisdiccional el pronunciamiento razonable y congruente sobre dichas pretensiones, mas sin embargo la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Quinto de Control en ambas oportunidades, lesiono el Derecho a la Defensa, a la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Y así se decide.
En este mismo orden de ideas, ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en cuanto a la omisión de pronunciamiento, que ésta ocurre cuando la parte previamente ha realizado una petición ante el Tribunal y éste no dicta la decisión correspondiente…” (N° 381 del 25/03/2011), lo cual produce indefensión, ya que “…en aquellos casos en que el Tribunal deje de efectuar pronunciamiento sobre una pretensión y quede, por tanto, la cuestión planteada sin juzgar, se produce una situación de indefensión que vulnera el derecho de las partes a exponer alegatos que estimen pertinentes para sostener la situación más conveniente a sus intereses, siendo que presentar alegatos y esgrimir defensas en juicio tiene como finalidad el obtener por parte del órgano jurisdiccional una decisión justa y razonable; por ello, la omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por una de ellas constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional…” (sSC. N° 1058, del 08/07/2008).
Por otro lado no debe pasar inadvertido esta sala que según el dicho del acciónate y de lo que se desprende de la audiencia preliminar, luego de recibido el escrito acusatorio y fijada la audiencia preliminar, se difirió para realizar un Reconocimiento en Rueda de Individuos, lo que se constituye en una subversión del orden procesal, lo que vicia de nulidad absoluta el proceso.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que la decisión accionada en amparo constitucional omitió dar respuesta razonada y congruente a los alegatos expuestos por la defensa en el desarrollo de la audiencia preliminar, lo cual la vicia de nulidad absoluta y hace que la causa se reponga al estado de celebrarse una nueva audiencia oral preliminar por ante un Juez distinto del que publicó el fallo anulado, para que resuelva con base en todos los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes y con entera libertad de criterio. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 4° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, PRIMERO CON LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por los Abogados FRANCISCO HUMBRIA, SUGEIDY ARTEAGA y OSCAR ATACHO, anteriormente identificados, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos ENMANUEL GUMERCINDO TORRES ATACHO y DEIVI ALBERTO MACHADO YANEZ, plenamente identificados, contra presuntas omisiones en la que habría incurrido el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Santa Ana de Coro, pero solo con respecto a la presunta omisión al no pronunciares sobre el Control Judicial solicitado en fecha 31 de enero de 2012 y ratificado durante la audiencia preliminar. SEGUNDO: SE REPONE EL ASUNTO IP01-P-2012-000154 al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar por ante un Juez distinto del que publicó el fallo anulado, para que resuelva de manera razonada y congruente a todos los argumentos que sean esgrimidos por las partes intervinientes y con entera libertad de criterio.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado, a los veintidós (22) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTA

RITA CACERES
JUEZA PROVISORIA y PONENTE

MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA

CARYSBEL BARRIENTOS
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IGO120012000575