PARTE RECURRENTE: Anmel Abigail González Vásquez, venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nro 17.500.442, domiciliada en la población de Amuay del estado Falcón.
RECURRIDA: Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Santa Ana de Coro.
MOTIVO: Recurso de apelación en asunto de modificación de custodia
Corresponde a este juzgador producir, la sentencia in extenso de la decisión dictada en audiencia oral de apelación, el día 26 de octubre del año 2011, por este Tribunal Superior presidido por el Juez Superior Abg. Gustavo Adolfo Bravo Jimenez, tal como consta en acta inserta a los folios ciento veintisiete (127) al ciento treinta y dos (132) del presente asunto, por lo que como punto previo tenemos lo siguiente:
Ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-04-01, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, Nº 412, lo siguiente:
“ (omisis) No obstante, visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate oral…, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley (omisis), ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual, en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, resulta atentatorio contra la garantía al debido proceso y contra la garantía del principio non bis in idem, previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (omisis) La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culminan con su publicación. (omisis) De allí, la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En estos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta del debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso. En consecuencia, al ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral se quebrantaron, en los términos expuestos, la garantía del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in idem, consagrados en el artículo 49 de la Constitución vigente”.
En razón del prenombrado criterio Constitucional, y a los fines de garantizarse la tutela judicial efectiva, se procede a sentenciar en los siguientes términos:
Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación, dándole entrada mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2011, el cual fue interpuesto por la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.500.442, debidamente asistida por la profesional del derecho Nellys Calles, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.685, contra la sentencia de fecha 12 de Julio de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Santa Ana de Coro.
En fecha 04 de octubre, este Tribunal fijó la audiencia oral de apelación para el día 26 de octubre de 2011.
En fecha 11 de octubre de 2011, la parte recurrente formalizó el recurso de apelación, dentro de la oportunidad procesal establecida.
Asimismo, se evidencia que la parte contra recurrente no consigno escrito de contestación al recurso.
En fecha 26 de octubre de 2011, tuvo lugar la audiencia oral de Apelación.
Siendo la oportunidad legal para que esta superioridad publique el texto integro del fallo, lo hace en los siguientes términos:
El presente recurso de apelación fue interpuesto por la Abogada la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.500.442, debidamente asistida por la profesional del derecho Nellys Calles, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.685, contra la decisión de fecha 12 de Julio de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, sede Santa Ana de Coro, con motivo de la demanda de Modificación de Custodia, signada con el No. JMS-2011-197 (nomenclatura del ese Tribunal de Mediación y Sustanciación), la cual denegó la custodia provisional solicitada por la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, en beneficio de su hijo XXXXXXXXXXX.
Por otra parte, el día de la audiencia oral de apelación la abogada Gabriela López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.279, actuando como abogada asistente de la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, expuso lo siguiente:
“El presente recurso de apelación versa sobre denegación de la Modificación de custodia solicitada, Primero solicitamos que se invoque el criterio sostenido por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1687, expediente Nº 08-0247, de fecha seis de noviembre de 2008, concatenando con el criterio sustentado por ese mismo tribunal, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2003, expediente Nº 02-2865, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el cual se establece el interés superior del niño y de adolescente en relación a la delimitación del concepto jurídico indeterminado del Interés Superior del Niño, como fuente de validación primarias de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia; segundo: La recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 359, 360 y 361, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en relación al régimen de convivencia familiar, toda vez que esta demostrado que el padre del niño no vive con este, indico que vive en la población de Churuguara, siendo que vive en Punto Fijo. Por otro lado, el Tribunal no remedió el manifiesto estado de indefensión, en contra de la madre solicitante, que se manifestó, en la audiencia de sustanciación, con elementos de convicción de la presunta comisión del delito de prevaricato, cuando en la predicha actuación, el padre, apoyado en una separación de cuerpos se hizo asistir por el mismo abogado, que los asistió a ambos cónyuges, demostrándose que la hoy solicitante fue inducida y constreñida a firmar la solicitud de esta. Tercero: La recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 1357, 1359 y 1360 del código Civil, constantes en las actas del expediente, constituidos por documentos administrativos que hace saber que el padre no compareció a las audiencias ni a la audiencia pautada por la representación del Ministerio Público; no cumplió con las cargas probatorias y no asistió a las audiencias. Que la madre de la criatura para hacer valer su derecho de madre en cuanto al derecho de régimen familiar, tuvo que acudir a organismos del estado como el consejo de protección para lograrlo, y esto se evidencia con la conducta que ha tenido el padre para obstaculizar todo lo que se ha venido desarrollando como lo es el régimen de convivencia familiar. Por otro lado, incurrió en el vicio de errónea aplicación del artículo 466, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto no consta en actas que la sentenciadora haya decretado la medida solicitada, amen de que en varias oportunidades la madre a manifestado que ha sido objeto de agresión física por parte del ciudadano. La recurrida incurrió en errónea interpretación del criterio sobre el adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto, por cuanto la solicitud formulada, objeto del presente recurso, no tiene naturaleza de anticipada, como lo sostiene la jurisprudencia, por lo que se puso la visión formalista del proceso, por encima de la realidad de los hechos y del interés superior del niño. Por último, solicito que se revoque la sentencia apelada y decrete la medida cautelar solicitada. Es todo”.
Ahora bien, corresponde a este juzgador analizar la decisión recurrida y los alegatos presentados por las partes:
Es deber de quien aquí suscribe, destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 75. “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley (...) (Negrillas nuestras).
Asimismo, el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone:
“El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría” (Negrillas del Tribunal).
Igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 y 9 lo siguiente:
Artículo 7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidados por ellos” (negrillas nuestras).
Artículo 9 establece: “Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimiento aplicable, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.” (Negrillas nuestra).
De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes instituye lo relativo a la Responsabilidad de Crianza:
Artículo 358. “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente” (negrillas nuestra).
Artículo 360. “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Artículo 361.” El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
Igualmente, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, reza:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)”
Del análisis anteriormente expuesto, considera esta juzgador que la decisión del a quo que hoy se recurre, esta ajustada a derecho ya que, no ha quedado demostrado en acta que exista un incumplimiento del Régimen de Convivencia acordado por ambos padres al momento de introducir la Separación de Cuerpos, y que, la custodia del XXXXXXXX, la ejercería el padre tal como fue acordado por ambos progenitores la cual se ha venido cumpliendo con normalidad. Y así se establece.
En consecuencia le resulta forzoso para esta superioridad declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.-
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº 17.500.442, asistida por la abogada Nelly Calles, venezolana, mayor de edad, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.685, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Coro, que niega la solicitud de Medida de Custodia Provisional, solicitada por la ciudadana Anmel Abigail González Vásquez, en beneficio de su hijo XXXXXXXXX. SEGUNDO: Se confirman la decisión recurrida de fecha 12 de julio de 2011, del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Coro; en la demanda de Modificación de Custodia. TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo a los Veintitrés días (23) del mes de Febrero de 2012. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL
ABG. ALEXANDER LOPEZ DELEÓN
LA SECRETARIA
ABG. DIOSA CARENIS BRAVO
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintitrés (23) días del mes de Febrero de Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 2:00 horas de la tarde Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.-
LA SECRETARIA. ABG. DIOSA CARENIS BRAVO
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