TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5221.

PARTE DEMANDANTE: JOSE ANTONIO DE LUCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.588.484, domiciliado en la cuidad de Santa Ana de Coro, estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: CHINZIA MARGARITA STRIPPOLI TALAVERA, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 125.265; con domicilio procesal Av. Rómulo Gallegos, centro comercial Shopping Center, Piso 1, Oficina N° PA-20 en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón.

PARTE DEMANDADA: TONY GREGORIO SABBAG KELIZI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.496.614 domiciliado en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón.

APODERADO JUDICIAL: JESUS ELVIDIO VIVAS PADILLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.999, domiciliado en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de la apelación ejercida por el abogado JESUS ELVIDIO VIVAS PADILLA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano TONY GREGORIO SABBAG KELIZI, contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, incoada por el ciudadano JOSE ANTONIO DE LUCA en contra de la apelante.
Cursa a los folios 1 al 6, escrito de demanda contentivo del juicio por cobro de bolívares, incoado por el ciudadano José Antonio De Luca, asistido por la abogada Chinzia Margarita Strippoli Talavera. En el mencionado escrito libelar el demandante alega que la parte demandada emitió y libro a su favor un instrumento cambiario (cheque) en contra de la cuenta N° 00060025310256000030, de la entidad financiera Bancoro por la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) para ser cobrado el día 26 de marzo del año 2010; llegada la fecha de su vencimiento procedió a su cobro, resultando infructuosas dichas labores debido a la falta de provisión de fondos para ser efectivos el mismo, tal como ha sido especificado en la hoja de devolución de cheque anexa al instrumento cambiario, gestiones que fueron prolongadas con constantes llamadas y visitas que hiciera personalmente al librador en su domicilio a los fines de lograr el pago, sin darse a la fecha el efectivo cumplimiento de la obligación; razón por la cual la demanda formalmente de conformidad con los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano, al ciudadano TONY GREGORIO SABBAG KELIZI, ya identificado, en su carácter de librador del instrumento cambiario (cheque) objeto de controversia, del cual es beneficiario y anexo como prueba escrita del derecho que hago valer, de conformidad con el articulo 643 eiusdem, a fin de que, apercibido de ejecución, convenga a pagar, sin demora alguna cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES CON CERO SEIS CENTIMOS (Bs.477.405,06), sumados el monto del cheque, mas los intereses moratorios, gastos de protesto, derecho de comisión, costos y costas del proceso incluidos los honorarios profesionales. Es por lo que solicita al Tribunal declare y condene las siguientes prestaciones dinerarias: 1) La cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) que es el monto líquido y exigible de dinero representado en el cheque; 2) los intereses calculados al 5% anual, desde su vencimiento y hasta la fecha en que se condene a su pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 456, numeral 2do del Código de Comercio, las cuales al 1 de julio asciende a la cantidad de cuatro mil seiscientos dieciocho bolívares con cero cuarenta y cinco céntimos (Bs. 4.618,045); 3) Los gastos generados por el protesto del instrumento cambiario (cheque), conforme a lo dispuesto por el artículo 456, numeral 3ro del Código de Comercio, incluidas las tasas por servicio notariales y honorarios profesionales cancelados, los cuales ascienden a la cantidad de seis mil trescientos seis bolívares (Bs.6.306,00), tal como se evidencia en planilla bancaria Nº 131-00003825 ; 4) Los derechos por Comisión calculados a un 6% del capital de cheque, que equivale a la cantidad de veintiún mil bolívares (Bs.21.000,00); 5) Las costas y costos procesales generados en este juicio incluyendo los honorarios profesionales, los cuales tasa con razón de un 25 % del monto ligitado esto es, noventa y cinco mil cuatrocientos ochenta y un bolívares con cero un céntimos (Bs. 95.481,01) con arreglo en lo dispuesto en el articulo 647 y 648 del Código de Procedimiento Civil; que de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588, 591 y 646 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo preventivo sobre los bienes propiedad del demandado, que estima la presente demanda en la cantidad de cuatrocientos setenta y siete mil cuatrocientos cinco bolívares con cero seis céntimos, equivalentes a siete mil trescientas cuarenta y cinco unidades tributarias (7.345 UT).
En fecha 12 de julio de 2010, el Tribunal de la causa admite la demanda y decreta la intimación del ciudadano Tony Sabbag Kelizi. (f. 7).
En fecha 21 de julio de 2010, el Tribunal de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil decreta la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, para el caso de que sea embargada a cantidad liquida que comprende la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCO CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 477.405,46). (f.10 y 11).
En fecha 21 de julio de 2010, el Tribunal a quo remite despacho de embargo al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda del estado Falcón, para dar cumplimiento al mismo. (f. 13).
El Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda del estado Falcón, en fecha 23 de julio de 2010, da entrada al despacho ejecutor para su fiel y estricto cumplimiento. (f. 17).
En fecha 28 de septiembre de 2010, la abogada Chinzia Margarita Strippoli Talavera, presenta escrito ante el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado, mediante el cual reitera la solicitud de la medida de ejecución de medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado ciudadano Tony Gregorio Sabbag Kelizi, igualmente solicita que se realicen las labores necesarias a los fines de constatar la prestación de servicio de los auxiliares de justicia necesarias para materializar dicha ejecución es decir; perito, depositario, fuerza publica, alguacil (f.18), y el Tribunal de la causa en fecha 11 de octubre de 2010 provee de conformidad y ordena el traslado y constitución en el sitio que indique la parte interesada, a fin de practicar medida preventiva de embargo el día 13/10/2010.
En fecha 13 de octubre de 2011, el Alguacil del Tribunal consigna boleta de notificación debidamente firmada por el depositario y por el perito evaluador manifestando su aceptando (f; 22 al 24).
Cursa en el folio 25 al 27, el traslado el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en un inmueble (apartamento), Ubicado en el Edificio Los Pestana, Segundo Piso, Apartamento numero 2A, calle concordia con avenida Los Medanos, al lado del Gran cafetín Lara, de esta cuidad de Santa Ana de Coro del Municipio Miranda del Estado Falcón, a solicitud de la Abogada CHINZIA MARGARITA STRIPPOLI TALAVERA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, a los fines de dar cumplimiento al Despacho emanado del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRAGRIO, Y TRANSITO DE LA CIRCUNCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, DECRETO medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la parte demandada para cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA T DOS MIL VEINTITRES BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs.832.023,91) que comprende la cantidad de la demanda, mas los gastos del protesto del instrumento cambiario, mas la suma de derecho de comisión del capital del cheque, mas la costas, costos y honorarios profesionales de abogados. Tomando en cuenta que la ciudadana Yanet cónyuge del demandado quien manifestó que se encuentra separada de su cónyuge desde hace 2 meses por lo que se niega permitir el acceso del Tribunal al interior del inmueble, por lo que la apoderada actora Abg. CHINZIA STRIPPOLI exponiendo que solicita al Tribunal la ejecución del Embargo de los Bienes Muebles que señala un Juego de Mueble modular, Televisor de 20 pulgadas marca Daewo, una lavadora automática marca LG, un Microondas marca Panasonic, un aire acondicionado marca Samsung con control remoto, un aire acondicionado con control remoto marca LG, los cuales se encuentra en el domicilio del ciudadano demandado de tal manera arrojan un total de NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs.9.350, 00) y el tribunal declara LEGAL Y PREVENTIVAMENTE EMBARGADOS LOS BIENES MUEBLES plenamente identificados a solicitud de la parte actora, aunque no cubra la cantidad ordenada a embargar por el Tribunal de la causa.
En fecha 13 de enero de 2011, el Tribunal Ejecutor, ordena remisión del despacho en el estado que se encuentre al tribunal de origen, por haber transcurrido más de 45 días de inactividad sin que la parte interesada de impulso al cumplimiento del mismo. (f.28).
Cursa en el folio 41 que en fecha 9 de junio de 2011, comparece ante el tribunal el ciudadano TONY GREGORIO SABBAG KELIZI, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JESUS ELVIDIO VIVAS PADILLA, de tal manera que reclama de la providencia que antecede dictada por el Tribunal en fecha 8 de junio del 2011, que declaro improcedente la solicitud del ejecutante negligente, con la solicitud de que se abra a pruebas, la incidencia.
Riela al folio 39, diligencia de fecha 6 de junio de 2011, suscrita por la parte demandada, mediante la cual solicita al tribunal de la causa deje sin efecto el oficio N° 280 librado al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda, así como también rechaza las aseveraciones de la contraparte esgrimidas mediante escrito presentado en fecha 3/6/11.
Riela al folio 41, diligencia suscrita por la parte actora en fecha 9 de junio de 2011, mediante la cual reclama la providencia dictada por el Tribunal el día 8 de junio de 2011, la cual declaró improcedente la solicitud de liberación de los bienes embargados, amparada en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.
Riela al folio 46, diligencia suscrita por la parte demandada en fecha 25 de octubre de 2011, mediante la cual solicita dejar sin efecto la medida de embargo preventiva, practicada el 12 de octubre de 2010, por haber discurrido un lapso de tiempo mayor al de los 3 meses, sin que medie impulso de parte tal como lo preceptúa el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.
Cursa al folio 53, poder apud acta conferido por el demandado a los abogados Jesús Elvidio Vivas Padilla, Leopoldo Van Grieken, Guido Bladimir Leal, Alexis Jesús Faneite Perdomo, Numa Miranda Hidalgo, Argenis Martinez, Giovanny Vega Jiménez y Mirtha Dastolfo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.999, 3.144, 41.941, 81.359, 35.748, 28.943, 108.168 y 85.915, respectivamente.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2011, declara sin lugar la caducidad solicitada por la parte demandada, mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2011, por recaer lo solicitado de conformidad con el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, sobre un embargo preventivo y no ejecutivo. (f. 54)
Cursa al folio 57, diligencia de fecha 25 de noviembre de 2011, suscrita por el apoderado de la parte demandada, mediante el cual ejerce el recurso de apelación del auto de fecha 15 noviembre de 2011, se oye la apelación en un solo efecto.
Riela al folio 56, diligencia suscrita por el Abogado Jesús E. Vivas de fecha 23 de febrero de 2012, mediante el cual apela del auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 15 de noviembre de 2011.
El Tribunal de la causa, oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas conducentes al igual que el cuaderno de medidas a este Tribunal Superior (f. 57), mediante oficio Nº 135 de fecha 9 de abril de 2012. (f. 64).
En fecha 30 de abril de 2012, este Juzgado Superior le da entrada al expediente, de conformidad con los artículos 516 y 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el décimo (10mo) día de despacho para que las partes presenten informes. (f 65).
En fecha 21 de mayo de 2012, esta Alzada acuerda que se practique los cómputos para constatar la fecha en que vence el lapso de informes, escrito que solo presento la parte demandada en fecha 21 de mayo de 2012. (f.66).
Cursa del folio 67 al 73 en fecha 21 de mayo de 2012, informes presentados por el abogado Jesús Elvidio Vivas Padilla apoderado de la parte demandante.
En fecha 1 de junio de 2012, Tribunal Superior acuerda que se practique cómputo en que vence el lapso de observaciones, y en consecuencia el presente expediente entra en termino de sentencia, fijándose el lapso de treinta (30) días continuos para sentenciar (f.75).
En fecha 1 de junio de 2012, la abogada Chinzia Margarita Strippoli Talavera, presenta informe de observaciones a los informes presentados por la parte recurrente, en fecha 1 de junio de 2012. (f.76 al 78).
Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En el presente caso, mediante auto de fecha 21/7/2010 el tribunal de la causa decretó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad del demandando, medida ésta que fue ejecutada parcialmente por el Tribunal Ejecutor de Medidas comisionado al efecto, en fecha 13 de octubre de 2010; y en fecha 25/10/2011, el apoderado judicial de la parte demandada, indica al tribunal a quo, que por cuanto en fecha 19/10/11 fue agregada la comisión remitida por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial por falta de impulso procesal, desde el día 20 de mayo de 2011, donde se evidencia que desde el 25/2/11 que fue librado el mandamiento de ejecución, transcurrieron más de tres (3) meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, pide se levante la medida de embargo preventivo, fundamentándose en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, practicado en fecha 12/10/2010.
El Tribunal a quo, mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2011 se pronunció sobre el anterior pedimento, de la siguiente manera:
… el tenor normativo del articulo 547 eiusdem, se subsume en la fase o etapa de ejecución forzosa de sentencia específicamente en el supuesto de que una vez embargado de manera ejecutiva los bienes por el acreedor o vencedor, este deje de dar continuidad a los subsiguientes actos previstos en la etapa de ejecución de sentencia. De manera pues que lo protegido por el legislador a través de la mencionada norma no es otra cosa que la prevalencia durante la etapa de ejecución de sentencia definitivamente firme, del principio de continuidad de la ejecución previsto en el articulo 524 del Código Adjetivo Civil. Dicho lo anterior hay que diferenciar que las disposición in-comento no resulta aplicable bajo el supuesto del embargo preventivo, en razón de que los decretos o sentencias interlocutorias que dictaminan Medidas Cautelares no rige el principio de continuidad de la ejecución de sentencia.
… Omissis …
Por todo lo antes expuesto al recaer los solicitado lo solicitado por el abogado VIVAS PADILLA de conformidad con el articulo 547 eiudem, sobre un embargo preventivo y no ejecutivo .ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE ESTE ESTADO FALCÓN , ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY , PASA HA TENER COMO NO HA LUGAR LA CADUCIDAD SOLICITADA .ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

Vista la decisión anterior, se observa que establece el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Si después de practicado el embargo transcurrieron más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados.

La anterior disposición, está contenida en el Título IV del Código Civil Adjetivo, relativo a la ejecución de la sentencia, es decir, es una norma aplicable al embargo ejecutivo, que según jurisprudencia de vieja data, es utilizada por el legislador a fin de asegurar y reforzar el principio de continuidad de la ejecución, colocando en cabeza del ejecutante la carga de impulsarla, y establece como sanción a su inactividad la caducidad del embargo, cuya consecuencia es la liberación de los bienes embargados.
Ahora bien, en el presente caso, no nos encontramos en presencia de un embargo ejecutivo sino preventivo, por lo que resulta necesario precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar, la cual no es otra que evitar la imposibilidad o dificultad en el futuro de ejecutar la decisión definitiva, frustrando las legítimas expectativas de derecho, teniendo entonces por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio; es decir, no son ajenas al juicio principal, siendo una de sus características la instrumentalidad respecto de aquel, por lo que éstas deben aguardar la decisión sobre el juicio final, a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, y evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando así la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio. Sobre la instrumentalidad y provisionalidad de las medidas preventivas, la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 699 del 27/07/2004, se pronunció de la siguiente manera:
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida acordada.
De lo señalado supra deviene que el juez de alzada, incurrió en infracción del orden jurídico procesal y por vía de consecuencia, vulneró el derecho a la defensa de los demandantes, ya que la función de la medida de enajenar y gravar decretada es paralizar el tráfico jurídico del bien sobre el cual recayó aquélla y así garantizar la ejecución del fallo, de resultar éste favorable a los accionantes, visto que el inmueble objeto de la cautelar representaba el único bien capaz de asegurar el resarcimiento reclamado.
Por otra parte, resulta importante destacar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda acordarse la suspensión de una medida decretada, debe el solicitante dar caución o garantía, presupuesto que en el subjudice no se cumplió.

Aplicado el anterior criterio al caso de autos, se observa que la medida de embargo de la cual se solicita su levantamiento, lo constituye una cautelar decretada en juicio de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, donde no consta en autos que el juicio principal haya terminado por alguna causa legal, razón por la cual a menos que el demandado haya ofrecido caución o garantía a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, lo cual tampoco consta, no procede la suspensión de la medida de embargo preventivo decretada y ejecutada parcialmente. Y como quedó establecido supra, el contenido del artículo 547 ejusdem no resulta aplicable al presente caso, pues esta es una norma de interpretación restrictiva, que no procede para el caso de un embargo preventivo, sino para el ejecutivo; pues la finalidad de ambas medidas es diferente, la primera como se estableció, es garantizar la tutela judicial efectiva y evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, mientras que la segunda, va dirigida a ejecutar una la sentencia definitivamente firme, es decir, no es accesoria al juicio principal, sino que es una consecuencia de la declaratoria al fondo de la controversia planteada. Por lo que levantar la medida de embargo preventivo fundamentado en el referido artículo 547, equivaldría a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora; en tal virtud, el auto apelado debe ser confirmado, y así se decide.-

III
DISPOSITIVA
En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado Jesus Elvidio Vivas Padilla, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano TONY GREGORIO SABBAG KELIZI, mediante diligencia de fecha 23 de noviembre de 2011.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual declaró que no ha lugar a la solicitud de caducidad de la medida de embargo preventivo decretada.
TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA.
LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 2/7/12, a la hora de de las dos de la tarde (2:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia Nº 122-J-2-7-12.-
AHZ/YTB/Angelica.-
Exp. Nº 5221.-
ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.