TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, TRES (03) DE JULIO DE DOS MIL DOCE (2012)
202º y 153º

ASUNTO No. AP21-R-2012- 000363.

PARTE DEMANDANTE: RAUL ANTONIO DAVILA VIELMA, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.133.656.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARCOS VILERA y RITA MORALES, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Ipsa bajo los números 15.284 y 11.337 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MEDIFARM INVERSIONES y REPRESENTACIONES, C.A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1990 bajo el N° 63, Tomo 87-A-Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NORKA M. ZAMBRANO R., JOSÉ G. CASTELLIN P. e ISAMIR GONZÁLEZ N. abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Ipsa bajo los N° 83.700, 124.258 y 124.455, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 02/03/2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Raúl Antonio Dávila Vielma contra Medifarm Inversiones y Representaciones, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veintiséis (26) de Junio de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado prestó servicios subordinados e ininterrumpidos para la demandada, desempeñándose como Visitador Médico, desde el 14 de marzo del 2005 al 16 de noviembre del 2010, con un tiempo laborado de 5 años, 7 meses y 27 días. Que cumplía una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, teniendo dos días de descanso (sábados y domingos) según lo establecido en el Contrato Colectivo y en la Ley, que percibía un salario complejo compuesto por una porción por unidad de tiempo (salario fijo) y otra por producción o rendimiento (salario variable), que ésta porción variable a su vez estaba compuesta por unos incentivos y los salarios de los días sábados, domingos y feriados relativos a la porción del salario representada por esos incentivos. Que su representado devengó un salario variable superior al salario pagado razón por la cual, procede a demandar a la empresa Medifarm Inversiones y Representaciones, C.A., para que admita o sea condenada a ello, que el salario variable sólo remunera los días hábiles y que en consecuencia, su representado tiene derecho a que se le paguen los salarios de de los días feriados y de descanso con un monto distinto, separado, aparte y adicional al monto del salario variable devengado, en consecuencia reclama los siguientes conceptos y montos: Días feriados y de descanso por un monto de Bs. 90.286,63; las Incidencias por un monto de Bs. 130.776,00; Prestación de antigüedad sobre el salario omitido Art. 108 LOT por un monto de Bs. 67.913,20; intereses sobre prestaciones por una cantidad de Bs. 38.234,25 y los Intereses de Mora al 21/02/2011 por un monto de Bs. 14.939,59; para estimar la demanda en un Total de Bs. 342.149,67.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Así mismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda niega, rechaza y contradice la demanda incoada contra su representada, tanto en los hechos como en el derecho; que la demandada adeude al accionante cantidad alguna por concepto de antigüedad acumulada derivada de una diferencia entre salario devengado y salario pagado, puesto que tales conceptos fueron honrados completa, efectiva, y oportunamente durante todo el tiempo en que duro la relación laboral, y en sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; que no haya pagado la totalidad del salario devengado, así como las incidencias sobre dicha porción de ese salario tiene sobre todas la acreencias laborales que proceden sobre la base de calculo de salario devengado, y ello en razón de que en las liquidación de prestaciones sociales suscrita por el trabajador, incluyo la totalidad de los beneficios percibidos por el trabajador; que la empresa no haya pagado el monto total de los salarios variables devengados, cuyo pago se refleja efectivo en la liquidación de prestaciones sociales que el trabajador recibió y suscribió; que existan salarios dejados de percibir, así como sus incidencias en las acreencias laborales, por cuanto la empresa calculó y pagó tales conceptos de salario variable devengada por el trabajador oportunamente, tal y como se evidencia a los autos; que el salario variable pagado al accionante solo alcanza a los días hábiles, y que por ello, este tenga derecho al pago de una diferencia por días feriados y de descanso con base a un monto distinto, separado, aparte y adicional al monto del salario variable devengado correspondiente, llámese comisión, DDD, incentivo, premio o cualquier otra modalidad, ya que al trabajador se le pagaba la parte variable del salario y adicional a ello por días feriados y descanso de conformidad con lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el trabajador devengare un salario variable mayor a salario pagado, ni que los incentivos devengados o causados mes a mes fueren mayores a los efectivamente y correctamente pagados de conformidad con las normas contractuales establecidas por la empresa para todos sus visitadores; que lo denominado por el accionante como salario de sábados, domingo y días feriados no percibidos, es en realidad lo que la empresa paga como incentivos en días de descanso y feriados, y los tales ya han sido oportunamente cancelados al ex trabajador bajo ese nombre, a tenor de lo establecido en el articulo 216, todo lo cual constituye un pago doble e ilegitimo que ni el mismo actor explica de donde o como determino; que la demandada no pagase los salarios correspondientes a los días de descanso como retribución adicional a los incentivos devengados, ya que tales incentivos fueron cancelados de conformidad con la ley sustantiva laboral.

DE LA AUDIENCIA ORAL

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, de la manera siguiente: solicita la nulidad de la sentencia que hoy se recurre, en la que se declaró con lugar la demanda, ordenando en una aclaratoria de la sentencia que se pagaban todos y cada uno de los conceptos solicitados en el libelo de la demanda, pero tomando en cuenta el objeto de la indeterminada pretensión, toda vez que la parte actora en el libelo de demanda no es clara, al hacer el reclamo que pretende, pues a su decir la demandada le pagó al extrabajador los conceptos derivados de los incentivos por la promoción que éste realizaba, así como el monto por sábados, domingos y feriados que le correspondía por la parte variable del salario, estando admitido entre las partes que el accionante devengaba un salario mixto durante la relación de trabajo, que el tema a decidir en éste procedimiento era determinar si se habían pagado o no los conceptos reclamados, siendo criterio sostenido de la jurisprudencia, que al admitirse por ambas partes que se pagaron conceptos salariales, la carga de la prueba que tales conceptos fueron pagados de forma fraudulenta o deficientemente, corresponde a la parte actora, siendo que de las pruebas que rielan a los autos, se evidencia que no logró probar que su representada pagó los conceptos reclamados de forma deficiente, que de los recibos de pago que rielan insertos a los folios 130 y 133 del expediente, se discriminan los días hábiles de ese mes, el monto del incentivo devengado por el trabajador y se le adiciona como una cantidad aparte, el monto por sábados domingos y feriados de la porción variable del trabajador, siendo esa la exigencia que jurisprudencialmente se ha exhortado a los patronos que deben cumplir, que en una demandada incoada en contra de su representada por el mismo motivo, la Sala de Casación Social, estableció que el recibo de pago consignado era suficiente para probar que se había realizado el pago completo y correcto de los montos adeudados al trabajador, en la oportunidad además que debió hacerse, en consecuencia, su representada no adeuda ningún monto al trabajador, que pagó correctamente tal y como se evidencia de los recibos de pago, los montos correspondientes a los incentivos y como una parte diferente los días sábados, domingos y feriados, tan es así, que debe admitir ante esta superioridad que se evidencia del folio 133 del expediente que en el recibo se encuentra en blanco el espacio correspondiente a los días de descanso y feriados, admitiendo que es muy probable que por el volumen de nómina que maneja su representada se hubiese omitido pagar y reflejar en consecuencia en dicho recibo, el monto correspondiente a éste concepto, por lo que solicita sea declarada sin lugar la pretensión por el monto solicitado y por ende todas las incidencias reclamadas por la parte actora, tales como, vacaciones, prestaciones sociales y utilidades que a su decir le correspondían al trabajador, sean declaradas sin lugar, que en el supuesto negado de considerar ésta superioridad que su representada le adeude alguna cantidad dineraria al trabajador, solicita sea aplicada la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica, situación que fue omitida por el tribunal de juicio, toda vez que la relación laboral se inició en el 2005 y es en el año 2006 que dicha convención se hace de obligatorio cumplimiento por la extensión de la reunión normativa laboral para toda la empresas del ramo, en consecuencia insiste que sea tomado en cuenta dicho cuerpo normativo para que le sea aplicado al trabajador desde la extensión obligatoria de la misma. Por otra parte la representación de la parte actora en el libelo estima unos montos por concepto de intereses de mora, que la juez de juicio en la aclaratoria de la sentencia incluye los montos que la parte actora estimó como intereses de mora, sin indicar de donde provenían los mismos ni el método de cálculo que utilizó a pesar que riela en el libelo de la demanda una tablas cuyo contenido se condenó pura y simplemente y no se ordenó la revisión de dichos cálculos por un experto, en vista que es la persona capacitada para determinar las cantidades que por intereses moratorios se adeuden, además que en la sentencia recurrida la juez de juicio, afirma que las cantidades pagadas por el incentivo y de sábados, domingos y feriados, están perfectamente discriminadas y pagadas, por lo que mal podría condenarse a su representada a pagar un monto que ya pagó, al igual que todas las incidencias que estos montos conllevan. Que tal y como está redactado el libelo de la demanda ha dificultado ejercer el derecho a la defensa, en vista que la parte actora quiere que se admita la existencia de un hecho negativo, que no está discriminado, por lo que de ser condenada su representada se le estaría violando de alguna manera el derecho a la defensa. Por lo que solicita sea declarada con lugar el presente recurso y se anule la sentencia recurrida.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA NO APELANTE.

Asimismo, la representación judicial de la parte actora no apelante, expuso sus observaciones en los siguientes términos: que en el presente caso se ha ilustrado con la absoluta nitidez lo que se conoce en la teoría como salario variable, entendiendo por este que es el salario por resultados, que aquí no se está discutiendo si se pagó o no, que como bien lo dijo la recurrida, el thema decidendum, “…se circunscribe a establecer si ese pago efectuado por la demandada fue completo o defectuoso, si fue correcto o fraudulento”, exactamente de eso trata, “esto es, si los días de descanso y feriados reconocidos y pagados por el patrono, se hizo tomando en consideración el salario variable efectivamente devengado”, esto es teóricamente importante en vista de que existe una diferencia entre el salario que se devenga y el salario que se paga, por lo que la representante de la demandada, cuestiona el cuadro de la sentencia recurrida, por que obvia que se trata de conceptos totalmente opuestos, por lo que una cosa es el salario que le han debido pagar que pertenece al mundo del derecho y otra cosa es el salario que le pagaron que pertenece al mundo de lo fáctico. Que no se estaba reclamando el pago, porque fueron pagados, lo que se está reclamando es si el monto de los incentivos causados fueron iguales a lo que se pagaron, por lo que la parte actora considera que los incentivos devengados fueron mayores a los pagados por la demandada, que el hecho de la demandada aducir en la contestación que dichos conceptos fueron pagados correctamente, le imponía la carga a la demandada de probar sus dichos eximiendo a la parte actora de ello, no obstante la parte actora lo probó, con documentos que no fueron atacados ni desconocidos, por la parte demandada, en vista que son los mismos documentos que promovió la demandada. Que se reclamaba, que los descansos y feriados concomitante y con la porción variable del sueldo deben ser concebidos, como un monto aparte y separado de la porción variable del sueldo, en virtud que el salario por comisión se causa los días hábiles, porque son los días que se trabajan y son lo días que permiten producir un resultado, que en la audiencia de juicio, se fue haciendo el análisis probatorio punto por punto, según el cual la juez de juicio, que efectivamente el pago recibido por el accionante, fue inferior al que debió haber recibido, en virtud que del monto causado por incentivos, se pagaban los días de descanso y feriados, por lo que al actor se le estaban pagando los días de descanso y feriados con su propio dinero, o su propio patrimonio. Es por esto que la representación de la parte actora considera que la sentencia recurrida debe ser ratificada. Por lo que no se está discutiendo el pago, si no que lo pagado fue correcto o incorrecto, y que las pruebas pusieron en evidencia que se pagó un monto menor al devengado, por lo que le deben al actor el pago por los días de descanso y feriados y la incidencia de ésta diferencia en cada uno de los conceptos que tienen como base el salario.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los alegatos expresados por la representación judicial de la parte demandada apelante, así como lo expuesto por el representante judicial de la parte actora no apelante, por ante esta Alzada, debe quien juzga determinar la procedencia o no de la diferencia reclamadas por la parte actora, correspondiente al incentivo devengado por el trabajador, por los días sábados, domingos y feriados, y de ser procedente determinar su incidencia en los conceptos de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses de mora. En consecuencia pasa quien juzga a revisar el acervo probatorio que consta en el expediente, para así fundamentar su decisión en los hechos alegados y probados en autos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS
Pruebas Aportadas por la Parte Actora

Documentales
Promovió marcada “1” documental que riela inserta del folio Nº 57, de la pieza N° 1 del expediente, original de planilla de liquidación a nombre del accionante, la cual emana de la demandada en fecha 01/12/2010, no siendo impugnada por la parte a la que le fue opuesta, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, que el accionante prestó sus servicios para la demandada desde el 14/03/2005 hasta el 11/11/2010, con un tiempo laborado de 5 años, 7 meses, 30 días, las asignaciones realizadas a favor del actor por: Antigüedad mas incidencia Art. 108 LOT por Bs. 68.497,80; Cesta Tickets Juguete por Bs. 800,00; Otros gastos por Bs. 650,00; Reintegro de Fondo Jun- Jul por Bs. 728,00; Vacaciones Fraccionadas 09-10 por Bs. 4.221,90; Días feriados o no hábiles por Bs. 1.688,80; B. Fraccionado 09-10 por Bs. 7.177,30; Vacaciones Fraccionadas 10-11 por Bs. 933,20; B Fraccionado 10-11 por Bs. 1.586,80; Utilidades por Bs. 26.441,70; para un total de asignaciones por Bs. 112.725,50. Menos las deducciones por: INCE por Bs. 132,20; Depósito en Fideicomiso por Bs. 59.920,50; ISRL por Bs. 1.152,20; LPH por Bs. 420,50; IVSS por Bs. 77,55; LPF por Bs. 9,70; Fondo Rotatorio por Bs. 1.400,00; para un total de Deducciones de Bs. 58.112,65. Para un Total Neto a Pagar de Bs. 54.612,65. Así se establece.

Promovió marcada “2” documental que riela inserta del folio Nº 58, de la pieza N° 1 del expediente, original de Constancia de Trabajo emanada de la demandada en fecha 01/12/2010, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que el accionante prestó sus servicios para la demandada desde el 14/03/2005 hasta el 11/11/2010, que desempeñaba el cargo de Visitador Médico, devengando un sueldo básico mensual de Bs. 4.200,00 mas un promedio mensual de incentivos por promoción del último año de Bs. 2.309,12. Así se establece.

Promovió marcadas “3” documental que riela inserta de los folios Nº 59 y 60, de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de las cláusulas N° 13, 14, 15, 25, 34 y 79 del Contrato Colectivo De Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico–Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) 2008-2010, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba no es procedente su valoración. Así se establece.

Promovió marcados “4 y 5” documentales que rielan insertas de los folios Nº 61 y 62, de la pieza N° 1 del expediente, originales de Recibos de Pago de Incentivos correspondientes al los meses de Junio y Julio del 2009, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que para el mes de Junio del 2009 el accionante recibió por concepto de Incentivos la cantidad de Bs. 1.348,30; y para el mes de Julio la cantidad de Bs. 3.053,45. Así se establece.

Promovió marcados del “6” al “57” documentales que rielan insertas de los folios Nº 63 al 132, de la pieza N° 1 del expediente, originales y copias de Reportes Mensuales emanados de la demandada a nombre del accionante, correspondiente a los años 2009-2010, los cuales no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, los resultados del incentivo mensual del accionante, los montos causados mes a mes por este concepto, los montos pagados por la demandada y lo pagado por días de descanso y feriados correspondientes a cada mes. Así se establece.

Promovió marcadas del “58 y 59” documentales que rielan insertas de los folios Nº 133 y 134, de la pieza N° 1 del expediente, originales de comunicaciones emanadas de la demandada y dirigidas al accionante en fecha 29/01/2007 y 14/03/2008 respectivamente, las cuales no siendo impugnados por la parte demandada, esta Alzada no les confiere valor probatorio, en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.

Exhibición de Documentos

Solicitó la exhibición de los originales de 27 documentos, de los cuales la parte demandada afirmó en la audiencia de juicio que los mismos constaban en el expediente, lo que fue reconocido por la representación judicial de la parte actora. En consecuencia sólo se exhibieron los programas de incentivo 2009 y 2010, las cuales rielan insertas a los folios N° 349 al 367 del expediente, de las que se desprenden, los indicadores de desempeño fijados por la empresa para evaluar el desempeño del visitador médico, para así determinar las cantidades causadas (salario por producción) por cada uno de los indicadores, que aparecen reflejados en los reportes mensuales de los incentivos, los cuales ya fueron valorados ut supra. Así se establece.

Pruebas Aportadas por la Parte Demandada

Documentales

Promovió marcados del “A” documentales que rielan insertas de los folios Nº 02 al 17, del cuaderno de recaudos N° 1, copias simples de Acta Constitutiva Estatutaria de la demandada y Acta de Asamblea General Ordinaria de Socios de la demandada celebrada en fecha 29/03/2010, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada no les confiere valor probatorio en virtud que el merito que se desprende de las mismas nada aporta a la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.

Promovió marcados “1” documentales que rielan insertas de los folios Nº 18 al 25, del cuaderno de recaudos N° 1, originales de la planilla de liquidación emanada de la parte demandada a nombre de la parte actora, original de contrato de retiro del fondo de fideicomiso y copias de cheques a nombre del accionante girados contra el banco Caroní, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, en cuanto a la planilla de liquidación, esta Alzada ya emitió opinión sobre el contenido de la misma en la valoración de las pruebas promovidas por la parte actora, en cuanto al resto de los medios probatorios mencionados, esta Alzada los desecha del proceso en virtud que el merito que de las mismas se desprende nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió marcados del “2” al “124” documentales que rielan insertas de los folios Nº 26 al 178, del cuaderno de recaudos N° 1, originales de recibos de pago emanados del la parte demandada, suscritos por el accionante, y originales de Reportes Mensuales de Resultados de Incentivos, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada ya emitió opinión sobre el contenido de los mismos al valorar las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcados del “124” al “176” documentales que rielan insertas de los folios Nº 180 al 323, del cuaderno de recaudos N° 1, copias simple e impresiones de listados de nominas y de pago de incentivos emanados de la parte demandada, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, esta Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que del contenido de las mismas nada se desprende que conlleve a la solución de los hechos aquí controvertidos. Así se establece.

Declaración de Parte

La Jueza de juicio hizo la declaración de partes, de conformidad con lo establecido en el Art. 103 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de sus declaraciones que la empresa pagó los incentivos o el salario por productividad al trabajador mediante un procedimiento interno que distingue o separa los días hábiles con los días de descanso y feriados comprendidos en el mes; sin embargo, ese procedimiento, su forma o demostración, no fue aportados a los autos. Que los incentivos causados por el trabajador son el resultado de la sumatoria de los rubros Market Share Goal DDD, Demanda DDD vs. cuota (unidades), crecimiento en unidades y que la sumatoria de estos conceptos arroja un total. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, observa quien aquí decide, visto lo expuesto por las partes, actora y demandada, tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y de los alegatos expresados en la audiencia oral por ante ésta Alzada, que si bien estaba reconocido entre las partes, que se efectuó el pago de los días de descanso y feriados, quedaba por esclarecer si el mismo fue realizado en forma completa o defectuosa, tomando en cuanta la porción variable del salario devengado por el accionante correspondiente a estos días de descanso y feriados. Ahora bien, de una revisión exhaustiva del material probatorio que consta en el expediente, se desprende de los Reportes Mensuales entregados por la demandada al actor en los que constan los resultados de los Incentivos a devengar mes a mes los cuales corren insertos de los folios 63 al 132 de la pieza N° 1 del expediente, y de los dichos de las partes tanto en la audiencia oral por ante ésta Superioridad como de la declaración de parte realizada por el juez del A quo conforme al Art. 130 de la LOPTRA, que efectivamente el total de lo calculado por incentivos correspondientes al accionante era menor a lo pagado por la demandada por éste mismo concepto, no logrando probar la demandada que el pago realizado por éste concepto al actor fue completo; lo que queda claramente evidenciado para quien aquí juzga, en los reportes mensuales correspondientes al mes de junio del 2009 que corren insertos a los folios 63 al 65 de la primera pieza del expediente, de los que se desprende que habiendo durante ese mes de junio de 2009 4 sábados, 4 domingos y 5 feriados, nada se le canceló por estos días, por lo que de la suma de los cálculos realizados para determinar los incentivos correspondientes al mes en cuestión, da un monto igual al pagado al accionante por concepto de días hábiles, es decir Bs. 2.447,27. (folio N° 64, Pieza 1), por lo que al aplicar la misma operación aritmética en los demás reportes mensuales promovidos por las partes, se evidencia que del monto total de lo calculado por incentivos (Bs. 1.491,06) se descuenta lo pagado por días de descanso y feriados (Bs. 480,99) correspondiendo lo restante a los días hábiles (Bs. 1.010,07) (folios 66 y 67 pieza 1) por lo que no existe congruencia en el cálculo de los conceptos pagados por la demandada al accionante, evidenciándose así la diferencia reclamada por la parte actora, la cual no pudo ser desvirtuada por la parte demandada a través de los medios probatorios producidos, promovidos y evacuados en juicio, tal y como lo especificó el Tribunal del A quo en la siguiente tabla:

Fecha
Incentivo causado Bs.
Incentivo pagado
Bs. Pago días descanso y feriado. Bs.
Junio 2009 2.447,27 2.447,27 0,00
Junio 2009 3.013,68 3.013,68 0,00
Marzo 2009 1.461,06 1.010,07 480,99
Abril 2009 1.985,03 1.276,09 708,94
Abril 2009 1.811,78 1.164,71 647,06
Agosto 2009 1.192,58 834,81 357,77
Agosto 2009 986,46 690,53 295,94
Septiembre 2009 2.296,42 1.629,72 666,70
Septiembre 2009 2.638,45 1.872,45 766,00
Octubre 2009 1.739,57 1.178,42 561,15
Octubre 2009 3.046,08 2.063,48 982,61
Noviembre 2009 1.126,64 826,20 300,44
Noviembre 2009 1.810.07 1.327,39 482,69
Febrero de 2010 889,12 630,99 258,13
Febrero 2010 864,58 613,58 251,01
Abril 2010 3.168,29 2.036,76 1.131,53
Abril 2010 3.165,24 2.034,80 1.130,44
Mayo 2010 2.662,33 1.975,28 687,05
Mayo 2010 3.078,43 2.284,00 794,43
Junio 2010 2.716,42 1.720,40 996,02
Junio 2010 2.319,16 1.468,80 850,36
Julio 2010 515,49 349,20 166,29
Julio 2010 1.544,69 1.046,40 498,29
Agosto 2010 1.712,91 1.199,04 513,87
Agosto 2010 1.893,71 1.325,60 568,11
Marzo 2009 1.491,06 1.010,07 480,99

Ahora bien, en lo que respecta a la controversia aquí planteada, y verificándose de autos la existencia de una diferencia no pagada al actor en lo relativo a la parte variable del salario de los días de descanso y feriados no laborados por el accionante, la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Omar A. Mora D., en sentencia de fecha 06 de mayo del 2008 (Caso Jan Cristian Castro contra Bahia’s Altamira, C.A. Y Bahia’s Las Mercedes, C.A.), expone lo siguiente:

“…Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha resuelto este punto de la siguiente manera:

“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario…”

Por todo lo anteriormente planteado y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, en virtud de su aplicabilidad al caso de marras, es forzoso para quien aquí decide, declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02/03/2012, confirmando así la sentencia recurrida. Así se decide.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Ahora bien, en cuanto a los conceptos y montos reclamados por el actor en su escrito libelar, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Alzada ratifica los conceptos condenados a favor del actor en la sentencia recurrida, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02 de marzo de 2012, en consecuencia pasa ésta Alzada a reproducir exactamente la sentencia ratificada por ésta Alzada, y en consecuencia quedan firmes los conceptos reclamados por el actor, tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

“…En este sentido, se observa de acuerdo al análisis de las documentales valoradas en el capitulo precedente, adminiculado con la declaración de las partes en este juicio, se establece que la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba que le correspondía en el sentido de demostrar que pagó los días feriados y de descanso por la porción variable del salario como adición a lo causado y devengado por el trabajador, sino por el contrario, lo que quedó demostrado es que del total devengado por el incentivo fue mayor que lo reconocido o pagado por el patrono. Y sobre esta base, lo reconocido por el patrono, se insiste que siempre fue una cantidad mucho menor que lo percibido producto de su labor, se determinó o calcularon los días de descanso y feriados respectivos.
Ello así, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar procedente la pretensión de pago de las diferencias demandadas por salarios dejados de percibir en el último año de servicios. Esto es, desde noviembre de 2009 al mes de octubre de 2010, por no haber recibido el trabajador el pago de los días de descanso y feriados como una remuneración separada, distinta y adicional de los propios incentivos. Estos salarios dejados de percibir deberán pagarse conforme al salario diario promedio del último año de servicios como lo prescribe el art. 146 LOT. En este orden de ideas, se condena al demandado a pagar al actor 121 días –de descanso y feriados causados en el lapso antes señalado- a razón de Bs. 132,97, para un total de Bs. 16.089,37.
En cuanto a los salarios dejados de percibir en el resto de la relación de trabajo, es decir, 14-03-2005 al 11-11-2009, debe declararse igualmente procedente el pago de 588 días, tomando como base el último salario normal promedio del último año de servicios de Bs. 132,97, para un total de Bs. 74.197,26. Así se decide.
Corresponde también a la parte actora diferencia en las prestaciones y demás obligaciones derivadas de la relación de trabajo, tales como prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el 14-03-2005 hasta el 11-11-2010. El salario de base para determinar las diferencias, será de Bs. 194,04 último salario integral promedio diario, para la prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional e intereses conforme al art. 108 LOT, se insiste diferencias por la incidencia o impacto del salario omitido por parte del patrono; atendiendo a los beneficios de la convención colectiva, cláusulas 25 (34 días de bono vacacional) y 34 (120 días de utilidades) de la Convención Colectiva vigente para la terminación de la relación laboral, lo que arroja un total de Bs. Y para los demás conceptos como vacaciones, bono vacacional y utilidades será el último salario normal promedio devengado de Bs. 132,97. Tanto la consideración de las incidencias por la omisión de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades como en la prestación de antigüedad e intereses arroja un total de Bs. 236.923,44. Así se decide…”
(…)
“…Con base en lo expuesto condena a pagar los intereses de mora sobre la cantidad condenada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo 16-11-2010 hasta el pago efectivo de las sumas condenadas a pagar en este fallo por: salarios dejados de percibir por la incidencia del pago de los días domingos y feriados por la porción variable del salario, en el ultimo año de servicios y durante la relación de trabajo; sobre las diferencias por las incidencias de esta parte del salario dejada de percibir en las vacaciones, bono vacacional y utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que tanto el salario y las prestaciones son de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, con base en la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Y a la indexación judicial sobre las cantidades condenadas a pagar calculadas desde la notificación del demandado en este juicio, hasta la efectiva ejecución del fallo. Ambos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide…”

Ahora bien, en una aclaratoria de la sentencia solicitada al Juez del A quo, en cuanto a los montos condenados, el mismo se pronunció en los siguientes términos:

“…Ahora bien, con relación a observación relacionada con la omisión de las cantidades condenadas a pagar en la parte dispositiva del fallo, se señala que habiéndose declarado con lugar la demanda, se entienden que la pretensión fue declarada procedente, incluso las cantidades reclamadas, que si bien no se mencionaron en la parte dispositiva, porque así quedó redactada el acta levantada con ocasión a la lectura del dispositivo del fallo –la cual no debe ser modificada-, el examen integro o global del fallo debe permitir conocer con claridad cuáles fueron los conceptos condenados a pagar y las cantidades. Así se decide.
De allí que, a los fines de una mejor compresión de la decisión proferida por este Juzgado, se aclara que por prestación de antigüedad debe el demandado al actor la cantidad de Bs. 106.147,45; y que el total condenado al demandado a pagar al demandante, incluyendo el concepto antes mencionado, asciende a un total de Bs. 327.210,07. Más lo que corresponda por corrección monetaria e indexación judicial en los términos expuestos en el fallo objeto de la presente aclaratoria. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden se declara con lugar la solicitud de aclaratoria del fallo, y así se decide…”

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de marzo del año 2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. TERCERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano, RAUL ANTONIO DAVILA VIELMA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 5.133.656, en contra del Medifarm Inversiones y Representaciones, C.A., en consecuencia se ordena a la demandada pagar los conceptos y montos especificados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes julio de del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. GRELOISIDA OJEDA

EL SECRETARIO
ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO
ABG. OSCAR ROJAS