TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 30 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-000453
ASUNTO : IP01-R-2012-000093

JUEZA PONENTE: RITA CACERES
Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN VITORIA RIVERO MADURO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.356, en su condición de Defensora Privada del ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO, venezolano, cédula de identidad número V-10.700.401, edad 41 años, casado, nacido el día 17-06-1970, hijo de Josefina de Contreras y Pedro Contreras, residenciado en LA POBLACION DE BOROJO, CALLE LAS MERCEDES, CASA S/N, DIAGONAL AL CLUB DEPORTIVO BOROJO, DEL MUNICIPIO BUCHIVACOA DEL ESTADO FALCON, grado de instrucción u oficio obrero, teléfono 0424-6596982- 0279-8085018, contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Juicio de los Tribunales de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, con Sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha 18/05/2012, que lo DECLARÓ CULPABLE, de la comisión del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, imponiéndole una pena de DIECISEIS (16) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, en perjuicio de la ciudadana GABRIELA MICHELL CONTRERAS TINAURE.
El Recurso de Apelaciones interpuesta le fue dado entrada a través del sistema JURIS 2000, y le fue designada como Ponente la Jueza CARMEN NATALIA ZABALETA.
En fecha 04 de Julio de 2012, este Cuerpo Colegiado admite el Recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial del imputado NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO.
En fecha 23/06/2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada RITA CACERES, en su condición de Juez Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza CARMEN ZABALETA, quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales.
Habiéndose dado el trámite respectivo al presente asunto y celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que asistieron el Fiscal Vigésima del Ministerio Público, por órgano de la Abogada ANAHELIA NAVARRO GARCIA, la victima GABRIELA MICHELL CONTRERAS TINAURE, los Defensores Privados, Abogados CARMEN VITORIA RIVERO MADURO y SALBADOR GUARECUCO, así como el acusado de autos, ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO, se acogió esta Sala al lapso de treinta (30) minutos para decidir el fondo de la situación planteada.

HECHOS OBJETO DEL JUICIO

Estableció la recurrida que los hechos objeto de juicio son los descritos en la acusación fiscal, en los términos que siguen:

“…Que en fecha 01 de Enero de 2.009, GABRIELA TINAURE CONTRERAS, luego de regresar a su casa de una fiesta fue al baño, recuerda que estaba en la cama del segundo cuarto de la casa desnuda y sobre ella estaba su papá, ella le decía que la dejara que se diera cuenta de que era su hija, pero ya la estaba penetrando por su vagina, luego se levanta y el se fue detrás de ella, de allí ya no recuerda mas porque estaba ebria, luego cuando despertó estaba en su cuarto vestida, al levantarse le contó a su mamá y al llegar su papá ella lo corrió de la casa, el le dijo que no sabia lo que había hecho que estaba tomado...”

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta del texto íntegro de la decisión objeto del recurso de apelación, que el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dictó el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
Este Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se condena al Ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO, cédula de identidad número V-10.700.401, residenciado en la población de Borojo, calle Las Mercedes, casa s/n, diagonal al Club Deportivo Borojo, del Municipio Buchivacoa del Estado Falcón, a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia SEGUNDO: Se ordena al ciudadano condenado a cumplir programas de orientación a los fines de promover cambios culturales e incentivarle valores y respetos e igualdad entre hombres y mujeres, a los fines de evitar la reincidencia por un lapso de CINCO (05) AÑOS una vez cumplida la pena, la cual será ante el Instituto regional de la Mujer conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 y 67 todos de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se exonera al ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO al pago de las costas procesales a las cuales hace referencia los ordinales 1 y 2 del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, dando así cumplimiento a lo previsto en los artículos 26 y último aparte del 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se determina como fecha provisional del cumplimiento de la pena el 15 DE JUNIO DEL 2029 hasta tanto la presente sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal de Ejecución correspondiente decida lo que considere pertinente. QUINTO: Se decreta Medida Privativa de Libertad por cuanto ha quedado demostrado el delito de VIOLENCIA SEXUAL durante el desarrollo del presente Juicio con las pruebas testimoniales y documentales evacuadas en esta Sala; ordenándose como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria. SEXTO: Se insta a la Vindicta Pública para que se cumpla con las previsiones contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 4 y 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que la ciudadana GABRIELA MICHELL CONTRERAS TINAURE, víctima en la presente causa se le garantice el derecho a Servicios Sociales de atención. SEPTIMO: Se deja constancia que en el presente Juicio Oral y Privado se le dio cumplimiento al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, al Derecho de Igualdad entre las partes, a la Tutela Judicial Efectiva y de igual modo se garantizaron todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. OCTAVO: Se insta a la Ciudadana secretaria a la remisión de las presentes actuaciones a la URDD a los fines que sea distribuido al Tribunal de Ejecución correspondiente. NOVENO: Quedan notificadas las partes presente de la presente decisión de conformidad con el artículo 107 primer aparte de la Ley Especial que rige nuestra materia en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERA DENUNCIA: Denuncio la Defensa, con base en lo dispuesto en lo establecido en los artículos 108 y 109.1.2.3.4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que el Juez a quo valoró en la sentencia Recurrida el INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de fecha 05 de Enero de 2009, suscrito por la Dra. TAYDEE NAVA, Experta Profesional, Adscrita al departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro, Estado Falcón, violando el derecho a la defensa y los principios básicos del proceso penal, como lo son la contradicción y la inmediación, establecidos en los artículos 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y privado con un juez distinto y se decrete la libertad sin restricciones del acusado, quien venia en libertad.
Con respecto a tal aseveración el representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación contra sentencia, indico:
“Considera el impugnante, que la recurrida infringió el articulo 108 y 109 ordinal 1, 2, 3, 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo del 2012 en audiencia oral y privada en la cual el juez condeno al ciudadano Nelson Contreras a cumplir la pena de 16 años y 8 meses de prisión, por haber quedado supuestamente la responsabilidad penal en cuanto al delito de violencia sexual, cuya publicación fue en fecha 18 de mayo del 2012, donde valoro entre otras pruebas documentales promovidas por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, la cual consistió en la prueba de informe de experticia medico legal, de fecha 05 de enero de 209, suscrita por la Dra. Tayde Nava, experta profesional, adscrita al departamento de ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Coro Quien violo el Derecho a la Defensa y los principios básicos del proceso penal como lo es la contradicción y la inmediación; Ahora bien, ciudadanos magistrados, observa esta representación fiscal que, la recurrente no fundamento el presente recurso de apelación, solo se limito a nombrar los numerales 1, 2, 3 y 4 del articulo 109 de la Ley especial, no fundamentando cada uno de los supuestos, y por que para ella, el tribunal A quo incurrió en cada uno de los vicios antes mencionados, considerando esta representante legal, que en modo alguno la decisión recurrida no adolece de los vicios denunciados, en virtud que al examinarse el cuerpo de ésta, resulta claro que la misma en su estructura cuenta con un correcto análisis en conjunto de los medios y órganos de pruebas vertidos en el debate, así como la comparación entre sí del acervo probatorio, que indefectiblemente llevaron al Tribunal a establecer los hechos que se consideraron probados, la responsabilidad penal con el grado de participación que ésta comportó para el acusado, así mismo el Juzgador, quien evidentemente ante la necesidad de garantizar los principios de Oralidad, Inmediación y Control de la Prueba, se convenció de la ocurrencia de hecho y de la responsabiIidad del subjucide, producto de la evacuación de los medios y órganos de pruebas, que lo llevo al convencimiento de acuerdo a lo establecido en el articulo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal y quien, ante la obligación encomendada por el estado venezolano de administrar justicia de en forma idónea y transparente, podrá servirse de los medios legales para alcanzar ese convencimiento y que en definitiva permitieron arribar al convencimiento del Tribunal, que la sentencia a proferir era condenatoria, …y en relación a la Prueba documental relacionada con la experticia Medico Legal de reconocimiento Ginecológico Ano Rectal, suscrita por la Dra. Taydee Nava, medico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Coro, practicado a la victima Gabriela Contreras, en virtud que la experto no declaro en juicio, y que el juez la valoro.., esta representante fiscal considera que el Juez Aquo, en su decisión la valoro concatenada con otras pruebas que fueron debatidas en el presente juicio y que lo llevaron al convencimiento a través de todas las pruebas vertidas en el juicio de una Sentencia Condenatoria, e incluso tal como lo establece la Sentencia No. 648, de fecha 15/12/2009, con ponencia del magistrado Eladio Aponte, cuando establece lo siguiente: “....La Sala señala, que para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el tribunal de Control, para el debate probatorio (tal y como sucedió1 en el presente caso). Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia) no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto esta es autónoma y debe bastarse por si misma....” (cursiva mía); e igualmente en sentencia No.185, de fecha 01/06/2010, con ponencia de la magistrado Deyanira Nieves Bastidas, cuando establece lo siguiente: En el caso concreto, resuelve adecuadamente la Corte de Apelaciones el alegato de la Defensa al recurrir en apelación, en el sentido de que el juzgado de Juicio había valorado una experticia plenamente a pesar de la incomparecencia del experto que la practico, “...pues en la motiva de la sentencia señalo entre otros puntos que conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate, no impide que tales elementos de prueba sean apreciados por el Juzgador. De igual forma la recurrida señalo a los fines de dar contestación a lo alegado por la defensa, que el Juez de Instancia, puede valorar un prueba pericial sin necesidad de que su contenido deba ser ratificado por el experto que la suscribe, toda vez que este tiene plena autonomía al momento de la valoración de los medios de prueba ofrecidos en el debate oral, conforme a las reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos,,,”(cursiva mía); tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, en donde el juez indico los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” según Sentencia N2 656 de la Sala de Casaciót Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Noviembre de 2005, Expediente 05- 0092, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN (subrayado nuestro). Y en cuanto a que no valoro todo el examen medico, esta representante fiscal considera, que en el caso que nos ocupa tal como quedo debatido en el juicio no hubo violencia física en contra de la victima, ya que el aprovecho su situación de superioridad, el estado y en las condiciones en que se encontraba para abusar sexualmente de ella. Ahora bien, por todo lo antes expuesto, ciudadanos magistrados considera esta representante fiscal, que la decisión del tribunal A quo si cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que motivo la decisión, siendo esta decisión debidamente fundamentada, por el contrario la Defensora Privada no motivo el Recurso de Apelación interpuesto en su denuncia, en virtud que no fundamento por cuales de los supuestos fundamento su recurso, si es por falta de motivación, si es por contradicción en la motivación o si es por la ilogicidad la sentencia, tal como lo establece el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Corte de Apelaciones para decidir observa:
Según se desprende de las argumentaciones anteriormente expuestas se observa que la Defensa denuncia la vulneración del principio de contradicción y de inmediación, establecidos en los artículos 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, al darle valor probatorio al INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de fecha 05 de Enero de 2009, efectuado por la Dra. TAYDEE NAVA, Experta Profesional, Adscrita al departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro, Estado Falcón, a pesar de que la misma no compareció al debate oral y privado, violando así el principio de inmediación, lo cual fue también reconocido por la Representación Fiscal en su escrito de contestación del recurso de apelación, conforme pudo visualizar y percibir esta Alzada durante la celebración de la audiencia oral.
En este sentido, y sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, FRANCISCO MUÑOZ CONDE (2000), en su Obra “Búsqueda de la verdad en el Proceso Penal.” enseña:
“Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)
Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.
Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal” (pp. 53, 54)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en sentencia con carácter vinculante N° 1303, de fecha 20/06/2005, lo siguiente:
… dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

Conforme a este sentencia de la Sala Constitucional los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio y sobre el particular se ha pronunciado la Sala Penal desde el año 2004, cuando en sentencia dictada el 11 de noviembre en el expediente N° 2004-0224, dispuso:
… Los días 19 de junio, 4 y 8 de julio de 2003, tuvo lugar la audiencia del juicio oral y público ante el Juzgado Vigésimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual condenó al acusado José Ismael Alfaro a quince (15) años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal. Posteriormente, en fecha 23 de julio del mismo año el Juzgado, antes descrito, publicó el texto integro de la sentencia, estableciendo en el Capitulo IV referido a los fundamentos de hecho y de derecho, que:“Este Tribunal Vigésimo de Juicio, constituido como Tribunal Mixto, después de un análisis pormenorizado de los elementos probatorios, que fueron debatidos durante el juicio oral y público, cumpliendo con lo pautado en el artículo 22 de la norma adjetiva penal, de forma unánime llegó a la conclusión que existen elementos convincentes y certeros que comprometen la responsabilidad penal del acusado, ciudadano JOSE ISMAEL ALFARO, y la misma encuadra dentro de los verbos rectores de la norma prevista en el artículo 407, en concordancia con el artículo 68, ambos del Código Penal, delito éste imputado por la Representante de la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, a tal efecto observa este Tribunal, que dicha responsabilidad quedó demostrada mediante los siguientes elementos probatorios: ... ....6°) Del Protocolo de Autopsia se desprende que la causa de la muerte del hoy occiso ISAAC FRANCISCO HILARIO DIAZ, se produce por HEMORRAGIA CEREBRAL, FRACTURA DE CRANEO Y TRAUMATISMO CRANEO ENCEFÁLICO SEVERO POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO A LA CABEZA....”.
Ahora bien, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, ya tantas veces analizado por esta Sala, establece que:
“Los Jueces que han de pronunciar a sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”.
Asimismo, el texto in comento en el Titulo VII, Capitulo I, Sección Sexta, artículo 239, referido al régimen probatorio del Dictamen Pericial, exige que: “...El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.
Y el artículo 216 ejusdem, dispone que los médicos que practiquen la autopsia o cualquier experticia médico-forense, deberán concurrir al debate cuando sean citados.
En el presente caso, si bien es cierto que la defensa no objetó, en la audiencia oral y pública, la circunstancia de que la médico Anatomopatólogo, Dra. Yanuacelis Cruz, no compareciera a dar fe del contenido del protocolo de autopsia por ella suscrito, considera la Sala que correspondía al Juez, ante el cual se celebró el juicio, darle cumplimiento a las mencionadas normas, toda vez que los informes de experticias no pueden ser apreciados sólo si se incorporan por su lectura, al juicio oral y público. Revisadas el acta del juicio oral y público y la sentencia del tribunal de juicio se puede constatar que se analizó y valoró el protocolo de autopsia, violándose el principio de inmediación y debido proceso.
Por lo expuesto, la Sala considera procedente reponer la causa al estado de que se celebre nuevo juicio oral y público contra el acusado José Ismael Alfaro. Así se declara.

Respecto a la importancia de la declaración de los expertos durante el Debate Oral y Público a los fines de ratificar el contenido de la experticia por ellos realizadas el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país en la Sala de Casación Penal en sentencia N° 170, de fecha 24 de abril de 2007, estableció lo siguiente:
“…El Juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “...no vino a declarar ... la valoración de esta prueba, sería ... permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio...”.
Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.
La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.
Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.
De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.
Por consiguiente, y en base a todos lo antes expuesto, esta Sala considera procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Y así se declara…”

Doctrinariamente, el autor Roberto Delgado Salazar, en sus obras: Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, Vadell Hnos. Editores, Caracas, 2.004, p. 182 y 183; y La Prueba Penal Anticipada, Idem, 2.005, p. 103 y 104; diserta sobre las posturas contrarias que dan valor a la lectura de experticia en el debate oral por ser una prueba instrumental, apartándose de dicho criterio en tanto y en cuanto existe un mandato legal contenido en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal que proscribe la incorporación por su lectura de las experticias a menos que se hayan evacuado con las formalidades de la prueba anticipada.
El criterio jurisprudencial y doctrinario citado, determina la importancia de la presencia del experto en el juicio, siendo que la misma radica en que el experto debe explicar el valor de su conclusión, así como comprobar que la experticia efectuada es concordante entre sus fundamentos y conclusiones; y cuando esto no es posible por la incomparecencia del mismo al debate, las partes no pueden realizar el respectivo control de la prueba, lo que imposibilitaría obtener la convicción del contenido de la misma; en razón a ello mal podría el Juzgador otorgarle valor probatorio y apreciar a una experticia por muy determinante que ella fuera, cuando el contenido de la misma no es ratificado en el Debate Oral y Público, ya que de hacerlo el juez estaría violentando el principio de defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso; a menos que de otras pruebas de autos se podría llegar a la misma conclusión.
Sobre el particular que se analiza son reiteradas las sentencias que al respecto ha dictado la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República, en las que se analizan ambos extremos que tienen que ver con la valoración de la experticia como prueba documental y del testimonio del experto, tal como puede verificarse de la sentencia N° 314 dictada el 15/06/2007, que dispuso:
...la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso.

Asimismo, en la sentencia N° 415 de 10/08/2009, asentó la siguiente doctrina:
... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa.

Sobre la base de las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas procederá esta Sala a revisar el contenido de las actas de debate levantadas durante las audiencias del juicio oral y privado, y así se observa que las mismas fueron transcritas también en el texto de la sentencia objeto del recurso, de las que se puede extraer, que el debate se inicio el 22 de febrero de 2021 con la exposición de las partes intervinientes y la recepción de las testimoniales de las ciudadanas Gabriela Timaure Contreras y Yaksalys Beatriz Timaure Galicia, difiriéndose su continuación para el 28/02/2012, fecha en la cual se recibió la prueba testimonial de la Experto Ysmary Zarraga González, adscrita al CICPC, ordenándose su continuación para el 6/03/2012.
En fecha 06 de marzo del presente año, se altero el orden de recepción de las pruebas por la incomparecencia de expertos y testigos, incorporándose por su lectura la inspección técnica del sitio del suceso, suscrito por los funcionarios Ysmary Zarraga y Evaristo Meléndez, fijándose para el 14/03/2012 su continuación, fecha en la cual se evacua la testimonial del funcionarios Evaristo Meléndez, adscrito al CICPC y los testimonios de las ciudadanas Jessica Carolina Doria Sangronis y Emilio Gregorio Mavo González, ordenándose su continuación para el 21/03/2012
En la aludida fecha (21/03/2012) se recepcionó la testimonial de la Experta Mónica Sangronis, adscrita al CICPC, suspendiéndose la continuación para el 27 de marzo de 2012, día en el cual se recibió la testimonial del ciudadano Elvis Antonio Gómez Páez, y se hace constar que la medico Forense Taydee Navas y la Ciudadana Geraldine Beuses, adscritas al CICPC delegación Maracaibo del Estado Zulia, fueron notificadas y no comparecieron a las convocatorias del tribunal, por lo cual la representante fiscal solicitó que fueran conducidas por medio de la fuerza publica a través del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional, acordando el Tribunal dicho pedimento para el día 03 de abril del año 2012.
En la fecha indicada (03/04/2012), se decepciona la testimonial del ciudadano Enyerver Enrique Gil Morales, y se resolvió por parte del Tribunal, en virtud de no haberse hecho efectivo el mandato de conducción de la Medico y Psicóloga Forense de la ciudadana Taydee Navas y la Ciudadana Geraldine Beuses, ratificar dicha orden a la Guardia Nacional para que fueran conducidas ante dicho Tribunal para el día 12 de abril de 2012, fecha en la cual, el ciudadano Juez insto al Ministerio Público respecto a las resultas para la conducción de las expertas señaladas, informándole la Fiscal que en virtud de que eran las 3:00 de la tarde y no habían comparecido, le solicitaba que se inquiriera al Comandante Regional No. 3 de la Guardia nacional del Estado Zulia para que diera información del porque del incumplimiento, acordando el Juez recepcionar otros medios de prueba, incorporando por su lectura la prueba documental constituida por el informe de experticia Medico legal No. 0006, de fecha 05 de enero de 2009, suscrito por la Dra. Taydee Navas, aplazando la continuación del Juicio Para el 18/04/2012, ordenando ratificar el oficio dirigido al Comandante Regional No. 3 de la Guardia Nacional e instando al Ministerio Público para que colabore con la diligencia.
El 18 de abril de 2012, no comparecieron órganos de prueba, concediéndose el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó que se comunico vía telefónica con el Mayor Balzan Zinder, del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional del Estado Zulia, no obteniendo respuesta positiva, realizando el Tribunal llamada telefónica a dicho Comando, siendo atendido por el Sargento Segundo Iguaran Núñez, el cual manifestó que ellos solo reciben comunicaciones y las distribuyen, no pudiendo comunicarse con la persona encargada de dar respuesta a dichas comunicaciones, dejándose constancia que el oficio librado el 27/03/2012 a dicho Comando fue recibido vía fax por el Sargento Segundo Macias Rey Freddy, incorporándose por su lectura la experticia seminal, hematológica y de barrido en búsqueda de apéndices pilosos, No. 9700-060-0061, del 13 de enero del 2009, ordenándose la continuación del Juicio para el 26 de abril de 2012, ordenando ratificar el oficio dirigido al Comandante Regional No. 3 de la Guardia Nacional del Estado Zulia, indicándole que remita las resultas de las diligencias efectuadas, y se insta a la vindicta Pública para que preste colaboración, librando oficio al Jefe del CICPC de la Sub delegación Maracaibo del Estado Zulia.
El jueves 26 de abril de 2012, no comparecieron a juicio órganos de prueba, preguntando el Juez al Fiscal del Ministerio Público en relación a las diligencias efectuadas para la conducción de las expertas citadas, a las cuales se les libró mandato de conducción, manifestando que intento comunicarse vía telefónica con el Destacamento No. 3 y no hubo respuesta, por lo cual solicitó la suspensión del Juicio, ratificándose los oficios al Comandante Regional No. 3 de la Guardia Nacional del Estado Zulia y se oficio al Jefe de la Región del CICPC del Estado Zulia, para que preste colaboración en el traslado de las funcionarias, fijándose la continuación del Juicio para el 4 de mayo de 2012. fecha en la cual no continuo el juicio por cuanto el Juez se encontraba en la Ciudad de Caracas, acordando fijar nueva fecha para el 10/05/2012, librando boletas de notificación a las partes, a los expertos y testigos y ratificando oficios al Comandante Regional No. 3 de la Guardia nacional del Estado Zulia y al Jefe de la Región del CICPC del Estado Zulia.
En la fecha indicada (10/05/2012), no comparecieron órganos de prueba instando el Tribunal a la fiscal APRA que informe sobre el resultado de las diligencias, relacionadas con el traslado con la fuerza publica de las expertas Taydee Navas y Geraldine Beuses, quien le informo al Tribunal que se comunico con el Inspector José Albornoz, Jefe de Asuntos Internos del CICPC, quien informo que en el caso de la Dra. Taydee Navas esta embarazada y de reposo medico por ser un embarazo de alto riesgo, no recibiendo información sobre la Ciudadana experto Geraldine Beuses, por lo que el tribunal resolvió incorporar por su lectura el Informe Psicológico, emanado del servicio de psicología del Instituto Regional de la Mujer, de fecha 04 de mayo de 2009, solicitando la Fiscal del Ministerio Público, la suspensión del Juicio para la practica de la citación de la victima, acordando el Tribunal la continuación del Juicio para el día martes 15/05/2012.
El 15 de mayo de 2012, no comparecieron las expertas, concediéndole el Tribunal la palabra a la Fiscal quien señalo que la Experta Dra. Taydee Navas esta embarazada y de reposo medico por ser un embarazo de alto riesgo, según informo el Jefe de Asuntos Internos del CICPC, por lo cual el Juez acordó prescindir de las pruebas testimoniales de las expertas Taydee Navas y Geraldine Beuses, e incorporo por su lectura la Evaluación Psicológica de fecha 13/02/09, practicado por la Psicóloga GERALDINE BEUSES, Psicólogo Forense, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del CICPC sub delegación Maracaibo, Estado Zulia, a la ciudadana GRABIELA MICHELL CONTRERAS TINAURE, concluyendo el juicio en esta fecha.
De todo lo anteriormente descrito, comprobó esta Corte de Apelaciones que el Juicio Oral y Privado, celebrado en el presente asunto, no comparecieron las expertas adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de la sub delegación Maracaibo, del Estado Zulia, Taydee Navas y Geraldine Beuses y si se incorporaron por su lectura los dictámenes periciales practicados por estas expertas, por lo cual considera pertinente esta sala señalar que en el presente caso se observaron dos circunstancias que fueron omitidas por el Tribunal de Juicio; la primera, referida al hecho de librar varios mandatos de conducción al Jefe del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional del Estado Zulia y al Jefe del CICPC del Estado Zulia, para su cumplimiento, instándose al Ministerio Público para que informara sobre sus resultas, cuando el COPP, aplicable supletoriamente al presente asunto, conforme al Artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia prevé en su artículo 357 que cuando el experto o experta o testigo oportunamente citado no hay comparecido al Juicio, el juez ordenará que sea conducido por medio de la fuerza publica y solicitara a quien lo propuso que colabore con la diligencia, pudiendo suspenderse el juicio por esta causa una sola vez, y si el experto o testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza publica, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba, cuestión que no se observo en el presente asunto, al verificar esta alzada la suspensión por varias oportunidades ante la falta de cumplimiento del mandato de conducción librado por el Tribunal, por lo cual debió el Juez desde el primer incumplimiento de la orden dada al jefe del Comando Regional No. 3 de la guardia Nacional del Estado Zulia, haber aplicado el principio de autoridad del Juez, contenido en el Artículo 5 del COPP, para hacer cumplir su orden judicial y en caso de desacato instar ante la Fiscalía superior del Ministerio Público, para que se abriera la averiguación correspondiente y no dejar únicamente en manos del Ministerio Público el cumplimiento de dicha diligencia, porque la autoridad la ejerce el Juez como director del proceso; y la segunda, que una vez que el Tribunal tubo conocimiento que la incomparecencia de la experta Taydee Navas se debió por encontrarse en estado de embarazo de alto riesgo, debió aplicar el contenido normativo del artículo 340 del señalado Código, de manera supletoria, conforme antes se estableció y en virtud del cual se establece que los órganos de prueba que no puedan concurrir al debate por un impedimento justificado, será examinados en el lugar donde se hallen por el Juez o Jueza Profesional y en los casos en que se encuentren en un lugar distinto a los del Juicio, debe el Juez sin demora avisar al Juez de aquel lugar para que lo examine ordenándose la reproducción cinematográfica o de otra especie del acto, pudiendo las partes participar en el, lo que no se observa haya sido cumplido en el presente caso, esta circunstancia permitió, tal como se lee del texto de la sentencia apelada, y así se observa concretamente al folio 47 que el Tribunal de Juicio estableció lo siguiente:
… De igual manera se corrobora con la evacuación de la prueba documental de la Experticia Médico Legal, la cual arrojó como resultado según las esferas del reloj, DESGARRO RECIENTE EN HORA 6, por cuanto esta prueba documental se debe bastar por si misma y que la incomparecencia del experto al debate, no impide que tal elemento de prueba (debidamente incorporado al proceso), pueda ser apreciado por este Juzgador; la cual es valorada en virtud de la plena autonomía que tiene este Juzgado para valorar una prueba pericial sin necesidad de que su contenido deba ser ratificado por el experto que la suscribe al momento de la valoración de los medios de prueba ofrecidos en el debate oral, conforme a las reglas de la lógica, la sana critica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos. (Sent 185. 01-06-2010). Magistrada Ponente: Deyanira Nieves Bastidas.

Asimismo, se desprende del texto de la sentencia que el Tribunal a quo estableció al folio 53, lo que sigue:
… Finalmente, en cuanto a las deposiciones de las ciudadanas expertas TAYDE NAVAS y GERALDINE BEUSES, este Juzgador no las valora, pues al no ser incorporadas al debate en virtud de que dichas testimoniales fueron prescindidas por la Representación Fiscal, así como fue convalidado por la Defensa privada, mal podría este Juzgador valorarlas por cuanto vulneraría el debido proceso y el derecho a la defensa y así se declara…

Estas afirmaciones del Juez en la sentencia dan cuenta que, efectivamente, al debate oral no concurrió la Experta TAYDE NAVA, en su condición de Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro, quien fue la experta que suscribió el informe de experticia médico legal de fecha 05 de enero de 2009 practicado a la víctima de autos, ciudadana GABRIELA MICHEL CONTRERAS TIMAURE, el cual fue incorporado por su lectura al juicio.
Dentro de este contexto, pertinente destacar que la ilicitud de la prueba deviene de las disposiciones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 18, 197 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
ART. 18. —Contradicción. El proceso tendrá carácter contradictorio.
ART. 197. —Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
ART. 339. —Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Tales normas infectan de nulidad a las pruebas obtenidas con violación del debido proceso por dos razones fundamentales:
La primera estriba, en que el debido proceso garantiza a las partes el acceder a las pruebas, las cuales tienen el carácter contradictorio según la norma legal, de modo que, al no poder el acusado y su defensa controlar la prueba de experticia mediante el interrogatorio al experto que la realizó, no se podía realizar una contraprueba; violándose al mismo tiempo el derecho a la defensa, por no contar con un medio probatorio para demostrar sus alegatos; en conclusión se conculca el contradictorio y el derecho a la defensa como garantías integrantes del debido proceso, ello como consecuencia de no haber aplicado el Juez de Juicio el contenido del Artículo 340 del texto penal adjetivo, al prescindir de las declaraciones de las expertas, sin antes haber observado que la experta Taydee Navas, había comparecido justificadamente por encontrarse embarazada con un embarazo de alto riesgo, a lo que se suma que se encontraba en otra jurisdicción del Tribunal, por lo cual debió comisionarse a otro Tribunal del Estado Zulia para que la examinara, cumpliendo con la debida reproducción de tal acto, y con ello preservaba el cumplimiento del debido proceso para que las partes pudieran controlar la prueba, debiéndose hacer la mención que ya el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6078 de fecha 15 de junio de 2012, regulo la situación que se analiza y expresamente dispone en el ultimo aparte del Artículo 337 que: “…en caso de que el experto llamado a comparecer no pudiera asistir por causa justificada, el Juez o Jueza podrá ordenar la convocatoria de un sustituto con idéntica ciencia, arte u oficio de aquél inicialmente convocado.”
La segunda forma se verifica si el juez incorpora la experticia a través de su lectura en franca violación de lo dispuesto en el artículo 339 precitado, que proscribe la incorporación por su lectura a la experticia que no sean evacuadas conforme a las reglas de las pruebas anticipadas.
En conclusión, la valoración en juicio de las experticias sin la deposición en juicio del experto que la realizó, sería ilícita tanto por su incorporación como por la infracción al principio de la contradicción e inmediación y el derecho a la defensa, por lo tanto sin eficacia probatoria; en consecuencia, considera esta Alzada que la razón le asiste al recurrente en la presente denuncia, todo lo cual conlleva a que esta Corte de Apelaciones deba declarar con lugar este primer motivo del recurso de apelación, cuyo efecto es la nulidad absoluta del fallo objeto del recurso, con efecto de reposición al estado de celebración de un nuevo juicio oral por ante un Juez distinto al que produjo la sentencia anulada, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 109.1 eiusdem y así se decide.
Por otra parte y a criterio de este Tribunal Colegiado entrar a conocer las otras denuncias planteadas por la defensa, sería inoficioso, toda vez que con la declaratoria con lugar de la primera denuncia, es imperativo por mandato expreso del Artículo 457 del COPP, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada CARMEN VITORIA RIVERO MADURO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.356, en su condición de Defensora Privada del ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO, plenamente identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Juicio de los Tribunales de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, con Sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha 18/05/2012, que lo DECLARÓ CULPABLE, de la comisión del delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana GABRIELA MICHELL CONTRERAS TINAURE. En consecuencia SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO que condenó al mencionado ciudadano, conforme a lo previsto en el artículo 109.1 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por violación de normas relativas a la inmediación y a la concentración, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del COPP el cual se aplica supletoriamente conforme lo establece el artículo 64 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se ordena reponer la causa al estado de que otro Juez distinto al que emitió el fallo anulado proceda a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público y proceda a sentenciar, con prescindencia del vicio que fue advertido por esta Sala, así mismo y por cuanto se observa que el acusado de autos, ciudadano NELSON JOSE CONTRERAS OCANDO, acudió al debate de juicio en libertad plena, se ordena la inmediata libertad del procesado, en consecuencia líbrese oficio al Director de la Comunidad penitenciaria de esta Ciudad de Santa Ana de Coro remitiendo la respectiva boleta de excarcelación.
Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes intervinientes. Remítase en la oportunidad procesal correspondiente el presente asunto a la URDD de este Circuito Judicial Penal, a fin de que sea redistribuido entre los Tribunales de Juicio.
Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de julio de 2012.

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

Abg. MORELA FERRRER
JUEZ PROVISORIA Abg. RITA CÁCERES
JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria
En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.
Secretaria
Resolución Nº IG012012000513