REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, veintiseis de junio de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO : IP31-R-2011-000024 PARTE RECURRENTE: Pejos Sarkis Bathani, asistido por el abogado José Andrés López. RECURRIDA: Sentencia de Fecha 25 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Custodia). Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 02 de agosto de 2011, el cual fue interpuesto por el ciudadano Pejos Sarkis Bathani, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 9.589.245, debidamente asistido por el abogado José Andrés López, venezolano, mayor de edad, y con número de IPSA 144.303, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por haber declarado sin lugar la solicitud de Custodia del adolescente SE OMITE NOMBRE. En fecha 11 de agosto de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó la Audiencia Oral de Apelación para el día 05 de octubre de 2010 a la 9:30 a.m. El recurso fue formalizado en la oportunidad legal por el abogado José Andrés López Naveda, identificado con la cédula de identidad Nº V-18.449.452, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.303, quien actúa en representación de la parte recurrente ciudadano Pejos Sarkis Bathani. En fecha 22 de septiembre de 2011, el Juez Superior Temporal, se inhibió de conocer el presente recurso en virtud de haber emitido opinión en el mismo. En fecha 15 de mayo de 2012 se dictó auto mediante el cual, el Juez natural de este Tribunal deja consta que se incorporó a su cargo, y siendo que cesó la causal de Inhibición del Juez Temporal, se avoca al conocimiento del presente Recurso de Apelación y fijó nuevamente la audiencia oral y pública para el día 07 de junio de 2012, la cual tuvo lugar el día fijado. Siendo la oportunidad para que este Tribunal Superior publique el texto íntegro de la sentencia, lo hace en los siguientes términos: La sentencia que hoy se recurre versa sobre una demanda de Custodia incoada por el ciudadano Pejos Sarkis Bathan, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.589.245, en beneficio del adolescente SE OMITE NOMBRE y el niño SE OMITE NOMBRE, donde el juez a quo la declara sin lugar por improcedente. Ahora bien, el día de la audiencia oral de apelación el apoderado judicial de la parte recurrente Abg. José Andrés López expuso: “En primer lugar ciudadano Juez quiero denunciar la nulidad de la sentencia recurrida por haber sido dictada prescindiendo del informe del Equipo Multidisciplinario, es de su conocimiento que el articulo 78 de la constitución, establece que el sistema de protección debe velar por la protección de los niños, niñas y adolescentes, en este sentido todas sus decisiones deben estar en busca de esta garantía Constitucional, de una manera muy acertada el legislador en el articulo 8 literal e) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha establecido que uno de los aspectos para poder determinar este interés superior es la condición específica en la que se encuentran esos niños, en cualquier procedimiento que se pueda llevar por estos sistemas de protección, ahora bien, este procedimiento específico se trata de responsabilidad de crianza, el articulo 481, establece en cabeza del Juez el deber de ordenar la evacuación y elaboración de los informes por el Equipo Multidisciplinario, cuando se trate de este tipo de Juicio, es decir de responsabilidad de Crianza, que quiere decir eso, el legislador establece que se debe evacuar esta prueba, para poder saber, constituyendo un requisito imprescindible para poder sentenciar en estos casos. En este caso el Juez de la causa lo ha omitido, es decir dicto sentencia omitiendo estos informes, y no solo fue que los omitió, sino que tampoco dijo nada al respecto constituyendo una violación al articulo 78 de la Constitución de la república, al articulo 8 literal E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 481 ejusdem, ya que no se puede tomar una decisión sin saber cual es su condición, ciudadano juez aquí solamente surge la pregunta de cómo el Juez puede sentenciar si de verdad no sabe como están esos niños? Ya que esos informes son de manera técnica los que le van a decir al Juez la situación en la que encuentran de manera psicológica, psiquiátrico, social y también material, ahora bien en este mismo sentido la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a dicho en sentencia 19 de fecha 30 de mayo de 2008, que la omisión a escuchar la opinión de los niños en este tipo de procedimientos acarrea la reposición de la causa, ya que se viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en esta situación está el informe. Ahora bien en base a la doctrina constitucional que mencioné, y con fundamento en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 450 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicito se reponga la causa al estado de elaborar los mencionados informes. En segundo lugar si es desechada la primera denuncia, denuncio que la sentencia recurrida adolece de la falta de aplicación de los artículos 482 y 48 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ciudadano Juez de su conocimiento que la falta de aplicación de Ley, seda cuando no se aplica la norma a un caso concreto y el juez al elaborar su premisa mayor simplemente omite, una disposición que necesariamente tenia que haber aplicado en el caso, en este caso tenemos el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 48 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que el Juez sacará elementos de convicción de las conductas procesales que desplieguen las partes durante el proceso, es decir cuando la parte obstruye la práctica de una prueba el procedimiento, en este caso la madre de los niños, no llevó a los niños en dos oportunidades para realizar los informes por parte del equipo multidisciplinario, y el Juez no solo sentenció, sino que no dijo nada sobre esa conducta, aun cuando consta en los folios 117 y 130 del presente expediente dejando la Juez de mediación y Sustanciación la actitud contumaz de la madre; si bien es cierto que el Juez todas diligencias necesarias para la verdad y de que se evacuaran los medios de pruebas, el problema esta en que el juez no aplicó los artículos 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 48 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De lo cual puede solamente deducirse dos casos, la primera, que la prueba no favorece a la madre porque hubiese traído a los niños y la segunda, que los niños no están en una situación favorable. Por todo lo antes expuesto solicito en primer lugar se declare con lugar el recurso y se reponga la causa al estado de elaborar los mencionados informes, y en segundo lugar se declare con lugar el recurso y la con lugar la demanda”. Es todo. Analizado los alegatos presentados por la parte recurrente a través de su apoderado judicial Abg. José Andrés López en la audiencia oral y pública, este juzgador hace las siguientes consideraciones: La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente: Artículo 27. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. (Negrillas de este tribunal) Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público. El Magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia Juan Rafael Perdomo según la obra del “DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA”; serie Eventos Nº 24 Caracas 2007 páginas 66, 67 y 68, deja claro que los atributos que contempla esta responsabilidad de crianza consisten en: La Custodia: Atributo que se refiere a la convivencia o comunidad de vida con el hijo; recinto o lugar que procuran los padres a los hijos para su permanencia; espacio físico donde se desarrolla la convivencia familiar.- La asistencia material: Es la protección debida que ofrece el padre y la madre como obligados principales por el hecho biológico de la procreación a sus hijos en materia de alimentos, educación, atención médica, habitación, cultura y otros requerimientos necesarios para su desarrollo integral, por cuanto el hijo no está en disposición de procurárselos, dependiendo de la capacidad económica de dichos progenitores.- La vigilancia: Constituye la atención que constantemente deben procurarle los progenitores a sus hijos, la cual se ejerce sin ánimo de policía, más bien de comunicación permanente, para resguardar a los hijos en sus derechos a crecer sanos; a desarrollarse física y moralmente; y a preservar su seguridad desde todo punto de vista; a conocer y a compartir con los amigos del entorno sin entrar en juicios de valor que pudieren tomarse como interferencia en el libre desarrollo de la personalidad, a su vida privada, a la inviolabilidad de la correspondencia, lo cual implica que debe existir un equilibrio entre el ejercicio de este atributo y los derechos de los hijos.- La orientación moral y educativa de los hijos: Sobre los hombros de los padres descansa la responsabilidad de la orientación moral y educativa de los hijos. Bien reza el adagio el niño que formes hoy, será el hombre del mañana. En su formación moral tiene cabida educar en principio con el ejemplo, éste será más certero que mil palabras, y en la conducción de sus costumbres, del manejo de la responsabilidad, de la creatividad, del amor a la Patria, del amor y respeto por sus padres, del respeto del ser humano por su condición, de la formación académica como bastión para dominar el conocimiento y hacerse competente en determinada área, estará el éxito de ese ser humano, quien será un hombre íntegro, un hombre útil.- En relación al aspecto educativo, los padres están obligados a garantizar la educación a sus hijos como un derecho humano fundamental. Constituye para los padres asimismo un deber social.- La facultad para imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental: Toda acción genera una reacción y qué harían los padres si no estuvieren facultados para corregir a sus hijos en un momento determinado en que la situación que debe atenderse es inmediata, no admite espera y de no existir este poder sancionatorio no sería posible una sana convivencia, en armonía, con reglas definidas y con patrones generales de valores, de ética, de principios. Este poder de los padres debe ejercerse atendiendo a los derechos humanos, apartando cualquier posibilidad de maltrato físico o psicológico que pudiere afectar el desarrollo integral de los hijos. Una herramienta fundamental a la hora de imponer alguna corrección, es la comunicación intrafamiliar, sin ésta no hay posibilidad de un resultado satisfactorio, si no logra transmitirse al hijo la idoneidad de la sanción y su oportunidad, pronto volverá a repetirse la situación que dio lugar a la llamada de atención.- Estos conceptos nos explican la relevancia que tiene la responsabilidad de crianza en la formación integral del ser humano, esto es, su desarrollo físico, mental, moral, religioso, así como los innumerables derechos de los cuales es sujeto el niño, niña y adolescente, tales como el derecho a ser criado en familia, derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, derecho al libre desarrollo de su personalidad, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la integridad personal, derecho al buen trato y derecho a ser protegido y protegidas contra abuso y explotación sexual (Artículos 26, 27, 28, 30, 32, 32-A y 33 respectivamente).- El recurrente denunció que el Juez a quo, al pronunciar la sentencia prescindió de los Informes del Equipo Multidisciplinario sobre el adolescente SE OMITE NOMBRE y el niño SE OMITE NOMBRE, violando lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de igual forma denunció que el juez de la rrecurrida incurrió en la falta de aplicación de los artículos 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo De acuerdo a ello y entendida la apelación como el recurso que se le otorga a la parte que haya sufrido un agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la decisión recurrida la confirme, la revoque, reforme, o anule la sentencia. Esta superioridad pasa a analizar la sentencia recurrida, dictada en fecha 25 de mayo de 2011, a los fines de verificar si efectivamente el Juez a quo, incurrió en los hechos denunciados. Ahora bien, de conformidad al sistema probatorio venezolano, el informe citado constituye la llamada prueba de experticia, prueba ésta que solo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez a través de inspección judicial y sólo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales.- Así las cosas, en armonía con lo dispuesto en la exposición de motivos de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los equipos multidisciplinarios son órganos del tribunal que le prestan servicios auxiliares de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional experticia bio-psico-social-legal de forma colegiada e interdisciplinaria. Estos equipos están integrados por profesionales de la medicina psiquiátrica, de la psicología y del trabajo social.- El artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “Artículo 481. Informes del equipo multidisciplinario. Cuando la demanda se refiera a Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza en la audiencia preliminar debe ordenar al equipo multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un informe técnico integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representantes o responsables, con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional. Si la demanda se refiere a Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención o Patria Potestad, el juez o jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso. Los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias. Estos informes deben ser presentados o presentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que fueron ordenados por el juez o jueza. El equipo multidisciplinario debe remitir al juez o jueza los informes dentro de los cinco días siguientes a que culminen las actividades necesarias para su preparación” (Subrayado y negritas de quien sentencia). El contenido del artículo del artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente establece sobre los indicios por conducta procesal lo siguiente: “El juez o jueza puede extraer conclusiones en relación con las partes, atendiendo a la conducta que éstas asuman en el proceso, especialmente, cuando se manifieste notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras conductas de obstrucción. Las conclusiones del juez o jueza deben estar debidamente fundamentadas.” Es así como esta superioridad destaca que la valoración de indicios por conducta procesal de las partes, entendiendo indicio todo hecho conocido o debidamente comprobado que infiere al conocimiento de otro hecho desconocido, que puede pertenecer al mundo físico como de la conducta humana, la actitud que asuma una parte en el proceso – puede - constituir un antecedente que decida la opinión del juez o jueza, pero no necesariamente puede conllevar al juez o jueza a tomar una decisión basada solamente en los indicios por conducta procesal. El Máximo Tribunal ha dejado bien claro que, los Jueces de Protección deben manejar con prudencia las Instituciones Familiares al momento de tomar una decisión que vaya en contra del interés superior del niño, niña o adolescente, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley especial de la materia, y sólo en casos muy excepcionales deben ser separados de su entorno familiar o de uno de los progenitores cuando existan suficientes elementos que demuestren que uno de los padre no cumple con las obligaciones de ley. Por último, es preciso señalar que de las actas no se desprende la posibilidad de que el adolescente SE OMITE NOMBRE y el niño SE OMITE NOMBRE, sea desprendido de la custodia que viene ejerciendo la madre como un atributo de la Responsabilidad de Crianza, por cuanto no se evidencia ningún impedimento que hagan presumir que la madre, la ciudadana CONSUELO BERNALDA PALENCIA, no esté cumpliendo con el rol materno y sus obligaciones que tiene como madre de velar, cuidar, amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, tampoco existe razón por la cual los hermanos SE OMITE NOMBRE sean separados del entorno en el que viven desde que eran niños, ya que ha quedado demostrado que el adolescente SE OMITE NOMBRE con problemas especiales y el niño P SE OMITE NOMBRE viven en completa normalidad, que su desarrollo ha sido acorde a su interés superior, que aunque el adolescente SE OMITE NOMBRE ha tendido algunas afecciones de salud neurológicas desde su nacimiento la madre siempre le ha dado a su hijo un trato sosegado, de mucha paciencia y atención especial, ha velado para que asista constantemente a los especialistas y asume con responsabilidad el problema de salud que presenta su hijo SE OMITE NOMBRE, aunado a que el lugar donde habitan con su progenitora está en óptimas condiciones de orden, aseo y conservación que garantizan el pleno y efectivo desarrollo de los hermanos SE OMITE NOMBRE. Igualmente mantienen contacto con su padre, quien los visita con frecuencia, lo que hace presumir que no existe ruptura del contacto paterno-filial con el adolescente SE OMITE NOMBRE, y el niño SE OMITE NOMBRE, que haga viable que a la madre se le prive de la custodia de sus hijos. Y así se establece.- En virtud de los razonamientos expuestos a esta superioridad le resulta forzoso declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Pejos Sarkis Bathani, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.589.245, debidamente asistido por el abogado José Andrés López, venezolano, mayor de edad con número de IPSA 144.303, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Pejos Sarkis Bathani, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.589.245, debidamente asistido por el abogado José Andrés López, venezolano, mayor de edad con número de IPSA 144.303, contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la que se declaró Sin Lugar la demanda de Modificación de Custodia, asunto No. IP31-V-2010-000146. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha en fecha 25 de mayo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en los términos en que fue dictada.- No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.- Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMÉNEZ LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintiséis (26) días del mes de junio de Dos Mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación, siendo las 10.00 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.- LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.