TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 08 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000331
ASUNTO : IP01-R-2012-000033

JUEZ PONENTE: LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON

Dio inició este proceso de naturaleza impugnaticia por Recurso de Apelación de auto interpuesto por la Abg. ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN, en su carácter de Fiscal Provisorio Vigésima Primera de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro, contra el auto dictado en fecha 04 de Febrero de 2012 y publicada in extenso en fecha 10/02/2012, por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la Ciudad de Coro, seguido contra el Ciudadano: ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, por su presunta participación o autoría de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio del Estado Venezolano, decisión esta que ordenó la Libertad Plena y sin restricciones del mencionado Ciudadano y la no admisión de la calificación realizada en Audiencia Especial de presentación.
El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 28 de Mayo de 2012, oportunidad en la que fue designado como ponente el Abogado: LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON.
A tal efecto, se desprende que revisadas las actas que integran este asunto, se hace constar que la Defensora Pública Primera Penal Abg: CARMARIS ROMERO, en fecha 19 Marzo de 2012, consignó escrito de contestación del Recurso de Apelación.

En fecha 04 de Junio de 2012, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I
DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Consta en las actuaciones remitidas a esta Alzada de los folios 09 al 19, la decisión objeto de impugnación, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente:
… PARTE DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: No se admite la precalificación realizada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 18.157.095, SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico de decretar Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ. TERCERO: Se declara la libertad plena y sin restricciones a favor del ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 18.157.095. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa pública de libertad plena y sin restricciones a favor del ciudadano. ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 18.157.095.

III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Se evidencia del Acta levantada por el Tribunal de Instancia con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, que el Ministerio Público procedió a interponer formal Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
ENGLEBER EUCLIDEZ FERNANDEZ, C.I: 18.157.095 audiencia en la cual el
Ministerio Fiscal le atribuye al referido Ciudadano el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultación Agravada, previsto y sancionado en articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163 numeral 9no toda vez que el referido Ciudadano fue aprehendió por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en el área de cacheo del modulo de visita de la comunidad penitenciaria de Coro, una vez que el Custodio Johan Anderson parra Jiménez, quien indico que luego de realizarle un cacheo l referido interno y sus pertenecías le fue incautado dentro de un objeto ventilador de su propiedad dos envoltorios que resultaron ser sustancia de prohibida tenencia específicamente la cantidad de 5.91 gramos de Cocaína en Forma de Clorhidrato, por lo que procedieron los funcionarios aprehender al referido ciudadano una vez impuesto de sus derechos constitucionales. Ahora bien en la referida audiencia de presentación de detenidos el Juez de la causa decidió no admitir la calificación dada por el ministerio fiscal a los hechos a tribuidos al imputado de autos y a tale efecto indico en su auto motivado lo siguiente: “.... En e caso que nos ocupa no se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por cuando lo elementos de convicción que corren insertos en la causa no son suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho que el Ministerio publico ha precalificado como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPFECAIENTE Y PSICOTROPIXCAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA...” asimismo continua en la motiva señalando que no se cumple el primer supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ... 1.- “...Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita....’T. En el caso que nos ocupa, no se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por cuanto los elementos de convicción que corren insertos en la causa no son suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho que el Ministerio Publico ha precalificado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163 numeral noveno de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el referido procedimiento nace única y exclusivamente de los dichos de un funcionario que labora en la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Coro como custodio, y quien asegura que estando él en el área de cacheo al someter a revisión corporal al imputado de marras y a sus pertenencias pudo visualizar, en el interior de un ventilador, dos (02) envoltorios de material sintético que al ser sometidos con posterioridad a prueba de orientación se determino que se trataba de la droga denominada cocaína, tal situación es lo que permite que con posterioridad accedan a las instalaciones del recinto penal los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes levantan el procedimiento a partir de los dichos del referido funcionario custodio. No se evidencia de las actas procesales que el aparato ventilador donde presuntamente fue encontrada la sustancia ilícita pertenezca al condenado hoy imputado en la presente causa penal, de manera que se infiere que el funcionario presume que sea del interno pero ello no ha quedado corroborado en el procedimiento levantado al efecto...”

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, de la revisión de la presente causa penal se puede observar que al momento de la celebración de la referida audiencia de presentación constaban varios elementos de convicción que permiten demostrar la existencia del tipo penal calificado por el Ministerio fiscal y el cual de manera errónea no fue admitido por el Tribunal de la causa y que esta Representación Fiscal pasa a mencionar a objeto de demostrar que si existe la comisión de un delito penal que debe ser investigado. En tal sentido Ciudadanos Magistrados se observa que si existen elementos de convicción para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por esta Representación Fiscal como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, toda vez que en dicha audiencia especial de presentación el Ministerio Fiscal si logro demostrar la existencia del referido delito con los elementos que arriba fueron numerados, que dicho tipo penal merece pena privativa de libertad, el cual evidentemente por mandato constitucional no prescribe, encontrándose en consecuencia satisfecho el primer supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Penal.

Ciudadanos Magistrados al Tribunal de la causa no admitir la calificación jurídica imputada al Ciudadano ENGLBER EUCLIDESZ FERNANDEZ RAMIREZ, crea un total desacierto e inseguridad jurídica para el Ministerio fiscal, toda vez que no señala el juez de manera errónea y apresurada que NO EXISTE DELITO, situación esta totalmente desajustada y contraria a la Ley trayendo como consecuencia un daño irreparable a la Representación fiscal, toda vez que a la persona que resulto detenida no le fue atribuido por parte de Tribunal Quinto de Control ningún delito en consecuencia no quedo imputado cercenándole al Ministerio fiscal el Derecho que tiene a precalificar delitos, y así poder realizar la respectiva investigación y poder determinar la responsabilidad o no de este Ciudadano en la comisión del presunto delito y de esta manera respetar las garantías y principios del proceso penal Venezolano.

De igual manera se desprende del acta de la Audiencia de presentación que la Defensora Pública Abg. Carmris Romero, respecto a la apelación solicitada por el Ministerio Público, señaló lo siguiente:
Observa la Defensa, en cuanto a la causa invocada por la Fiscalía del Ministerio Público en el presente Recurso, la decisión del Tribunal Quinto de Control ‘le causa un gravamen irreparable por cuanto no admitió la calificación jurídica imputada y a su vez explana que la persona que resultó detenida no le fue atribuido por parte del referido Juzgado ningún delito en consecuencia no quedó imputado cercenándole al Ministerio Fiscal el Derecho que tiene a precalificar delitos, y así poder realizar la respectiva investigación y poder determinar la responsabilidad o no de este ciudadano en la comisión del presunto delito y de esta manera respetar las garantías y principios del proceso penal Venezolano.
Ahora bien, en principio es necesario informar a esta Honorable Corte de Apelaciones, que el día 03/02/2012, fueron presentados por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público 5 procedimientos, los cuales quedaron registrados en el Sistema Iuris 2000 de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, bajo la siguiente numeración: 1) IPO1-P-2012-000326, correspondiente al ciudadano ROLI SEGUNDO PINA; 2) IPO1-P-2012- 000327, correspondiente al ciudadano ELVIS RAFAEL RANGEL PIMENTEL, 3) IPO1-P-2012-000328; correspondiente al ciudadano CARLOS ALBERTO MORALES; 4) IPO1-P-2012-000331, correspondiente al ciudadano ENGLEBER FERNANDEZ RAMIREZ y 5) IPO1-P-2012-000332, correspondiente al ciudadano JHON RONALD PACHANO. Los 5 procedimientos fueron realizados por funcionarios Custodios de la Comunidad Penitenciaria de Coro. En el presente caso, referido a ENGLEBER FERNANDEZ RAMIREZ, la Fiscalía precalificó en la Audiencia de Presentación el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, sin embargo, fue el único procedimiento declarado sin lugar que la Fiscalía en fecha 03/02/2012, no le interpuso Recurso de Apelación con efectos Suspensivos como lo realizó en los Asuntos: IPO1-P-2012-000326, correspondiente al ciudadano ROLI SEGUNDO PIÑA; IPO1-P-2012-000328 correspondiente al ciudadano CARLOS ALBERTO MORALES; e IPO1-P-2012-000332, correspondiente al ciudadano JHON RONALD PACHANO.
El Tribunal Quinto de Control, en la Audiencia de Presentación y Resolución, dejó constancia de lo siguiente:

“A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, para determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.
En el caso que nos ocupa, no se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por cuanto los elementos de convicción que corren insertos en la causa no son suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho que el Ministerio Publico ha precalificado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163 numeral noveno de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el referido procedimiento nace única y exclusivamente de los dichos de un funcionario que labora en la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Coro como custodio, y quien asegura que estando él en el área de cacheo al someter a revisión corporal al imputado de marras y a sus pertenencias pudo visualizar, en el interior de un ventilador, específicamente en la base del mismo dos (02) envoltorios plásticos de regular tamaño, que al ser sometidos con posterioridad aprueba de orientación con el reactivo conocido como Tiocianato de Cobalto, se determino que se trataba de un Alcaloide, y que por sus características se presume que se trate de la droga denominada cocaína, tal situación es lo que permite que con posterioridad accedan a las instalaciones del recinto penal los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes levantan el procedimiento a partir de los dichos del referido funcionario custodio.
No se evidencia de las actas procesales que el aparato ventilador donde presuntamente fue encontrada la sustancia ilícita pertenezca al condenado hoy imputado en la presente causa penal, de manera que se infiere que el funcionario presume que sea del interno pero ello no ha quedado corroborado en el procedimiento levantado al efecto.- Por otro lado, siendo que existe en el interior del referido recinto penitenciario una gran cantidad de mecanismos de revisión y vigilancia, a través de equipos electrónicos tales como cámaras de vigilancia tanto al personal como al resto de las personas que ingresan al mismo, no se explica esta Instancia Judicial como es que sea solo un funcionario el que practique la revisión de los internos y que no conste su desarrollo mediante un registro fílmico, o de otra índole que permita dar mayor certeza y garantía a las inspecciones realizadas.
Este Tribunal no niega la existencia de una presunta sustancia ilícita, la cual fue sometida a una experticia de orientación que solo determino que estamos en presencia de un alcaloide, empero ello no significa que por cuanto se trate de un ciudadano que ha sido condenado por un Tribunal de la Republica, sin embargo se deba tener como un hecho cierto que el mismo es responsable de los hechos que se le señala sin haber elementos contundentes que lleven a este Jugador a determinar de manera inequívoca su presunta responsabilidad.
Aunado a ello, existe la declaración del imputado quien refiere que la revisión de los internos se produjo por más de un funcionario y tal hecho no consta en las actas policiales, lo cual por lo menos pone en duda la veracidad de los hechos narrados por el funcionario custodio responsable de la inspección del encartado de marras, tal aseveración no solo parte de lo anterior, sino también del hecho que el presente procedimiento es idéntico a otros realizados.

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en Sala por la Abg. Sahira Oviedo Luzardo, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, contra decisión proferida en Sala por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha el 04 de febrero de 2012 y publicada in extenso el día 06 de febrero de 2012, en el asunto IPO1-P- 2012-000326, seguido en contra del ciudadano Roli Segundo Piña Enrique, previamente identificado, resolución ésta que entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la libertad plena del referido imputado en relación al asunto IPO1-P-2012-000326.
SEGUNDO: Si bien es cierto se ha acordado el juzgamiento en libertad del ciudadano Roli Segundo Piña Enrique, en relación al presente asunto IPO1-P-2012-000326, no es menos cierto que el mismo se encuentra a disposición del Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, por haber sido condenado por la comisión del delito de Robo Agravado, razón por la cual no se expide la respectiva Boleta de Excarcelación. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.”
Así mismo, hay que resaltar que los funcionarios no cumplieron con el Registro de Cadena de Custodia como lo establece el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso...
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. .
Del procedimiento inicialmente practicado por un Custodio de la Comunidad Penitenciaria de Coro JHON ANDERSON PARRA, se puede verificar que el mismo no aparece suscribiendo la Planilla de Registro de Evidencias que presuntamente fuera incautada a mi defendido, ni tampoco aparecen los funcionarios SM/2DA. ARISMENDI LACRUZ JOSE ni S/1RO. AGUILAR ESCALONA ANDRI, quienes son los que aparentemente levantan el procedimiento y que según Acta Policial N° 0013 de fecha 01/02/2012 procedieron a pesar la presunta droga. . .donde arrojó un peso aproximado de 5 gramos de presunta droga denominada Cocaína.
La planilla de Registro de Cadena de custodia, solo aparece suscrita por dos personas: SIBADA BAEZ JESUS CONCEPCIÓN, quien presuntamente es el funcionario que colecta la evidencia, a pesar que en el Acta Policial no consta que él se encontrara presente en el procedimiento, ni de la entrevista practicada al ciudadano Custodio JHON ANDERSON PARRA, se puede determinar que el ciudadano SIBADA BAEZ JESUS CONCEPCION, colectara la evidencia; y la ciudadana NERVIS ROMERO, quien practica el Acta de Inspección arrojando un peso mayor de la sustancia que fuera pesada por los funcionarios SM/2DA. ARISMENDI LACRUZ JOSÉ ni S/1RO. AGUILAR ESCALONA ANDRI.
En tal sentido, considera la Defensa que el procedimiento en cuestión no cumple con los principios y garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y las normas adjetivas que rigen la materia artículos 1, 8, 9, 12, 13 y 202-A del Código Orgánico Procesal Penal por lo que solicito respetuosamente se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, se mantenga la Libertad de mi defendido ENGLEBER FERNANDEZ.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez realizado el respectivo análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como los planteamientos efectuados por las partes, se aprecia que la accionante estimó que el contrario al criterio establecido por el Tribunal A quo, en el asunto seguido al ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, sí existen elementos de convicción para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por esta Representación Fiscal como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, toda vez que en dicha audiencia especial de presentación el Ministerio Fiscal si logró demostrar la existencia del referido delito con los elementos demostrados, que el tipo penal merece pena de privativa de libertad, el cual evidentemente por mandato constitucional no prescribe, encontrándose en consecuencia satisfecho el primer supuesto del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En atención al planteamiento efectuado por la parte recurrente, considera esta Alzada conveniente traer a colación la norma plasmada en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, la cual entre otras cosas establece:
…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Igualmente resulta prudente señalar que en relación a la procedencia de imposición de medidas de coerción personal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en fecha 19 de marzo de 2004, asentó lo siguiente:
…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem…

De lo anterior, se desprende que efectivamente la regla que rige nuestro proceso penal atiende al principio de la afirmación de libertad, sin embargo, la misma puede verse restringida en los casos en que concurran los extremos de ley que así lo hagan procedente, esto es, que a los efectos de decretar cualquier medida de coerción personal dentro del proceso penal, necesariamente deben encontrarse acreditados de forma concurrente, todos y cada uno de los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, luego de realizar análisis minucioso de cada uno de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal A quo, para decretar libertad plena del encausado de marras, este Tribunal de Alzada procede a efectuar una revisión de cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, a los efectos de constatar, si tal como lo ha alegado la representación fiscal los mismos se encontraban suficientemente satisfechos y de verificar si efectivamente la decisión se dictó conforme a derecho.

Indicado lo anterior, observa esta Alzada en cuanto al primer extremo que establece la establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el A quo, señaló:
… 1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita….".
En el caso que nos ocupa, no se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por cuanto los elementos de convicción que corren insertos en la causa no son suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho que el Ministerio Publico ha precalificado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163 numeral noveno de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el referido procedimiento nace única y exclusivamente de los dichos de un funcionario que labora en la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Coro como custodio, y quien asegura que estando él en el área de cacheo al someter a revisión corporal al imputado de marras y a sus pertenencias pudo visualizar, en el interior de un ventilador, dos (02) envoltorios de material sintético que al ser sometidos con posterioridad a prueba de orientación se determino que se trataba de un alcaloide y que por sus características se presume que se trata de la droga denominada cocaína, tal situación es lo que permite que con posterioridad accedan a las instalaciones del recinto penal los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes levantan el procedimiento a partir de los dichos del referido funcionario custodio.
No se evidencia de las actas procesales que el aparato ventilador donde presuntamente fue encontrada la sustancia ilícita pertenezca al condenado hoy imputado en la presente causa penal, de manera que se infiere que el funcionario presume que sea del interno pero ello no ha quedado corroborado en el procedimiento levantado al efecto…

Del extracto de la decisión recurrida transcrito, se evidencia que el Tribunal Instancia estimó que no se encontraba satisfecho el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los elementos de convicción que constaban en el expediente al momento de la celebración de la referida audiencia de presentación de imputados no eran suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada.

En relación a lo anterior, considera este Tribunal de Alzada oportuno indicar que al momento de la celebración de la referida audiencia de presentación constaban los siguientes elementos:
1.- Acta Policial N° 0013, de fecha 01 de Febrero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que entre otras cosas se dejó constancia que siendo aproximadamente las 03:30 de la tarde del día 01 de febrero de 2012, los funcionarios de la Guardia Nacional, se trasladaron hasta el área de cacheo de la ciudadana penitenciaria a los fines de verificar una presunta droga incautada por los Custodios, siendo recibidos por el custodio JOHAN ANDERSON PARRA JIMENEZ, quien les informó que al momento de realizarle el Cacheo Corporal y a las pertenencia del interno ENGERBERT FERNANDEZ, pudo visualizar en el interior de un ventilador dos envoltorios de presunta droga; sen razón de lo cual le indicaron al custodio que les acompañará a fin de realizar las actas policiales y la respectiva entrevista. Seguidamente los funcionarios procedieron a pesar la presunta droga, la cual arrojó un peso aproximado de 5 gramos de presunta Cocaína.
2.- Acta de Entrevista de fecha 01 de febrero de 2012, rendida por el Ciudadano por el ciudadano JHON ANDERSSON PARRA JIMENEZ Custodio de la Comunidad Penitenciaria, quien entre otras cosas manifestó que realizando funciones de cacheo a los internos que salían del Módulo del Visita de ese Centro de Reclusión, procedió a realizarle el cacheo al ciudadano ENGERBRT FERNANDEZ y a sus pertenencias, toda vez que el mismo traía un ventilador, por lo que procedió a abrirlo, encontrando en su interior, dos envoltorios.
3.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 01 de febrero de 2012, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que entre otras cosa se dejó constancia que lo incautado fue lo siguiente: “... dos (2) envoltorio de regular tamaño, tipo cebollita, confeccionado de material sintético....”
4.- Acta de Inspección de la Sustancia Incautada, de fecha 03 de febrero de 2012, suscrita por la Experto Sub-Inspector Nervis Romero, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a la Sustancia incautada, de la cual se desprende que efectivamente existe una sustancia de tipo ilícita.
Asentado como han sido todos los anteriores elementos de convicción, debe esta Alzada indicar que no comparte el criterio expuesto en la recurrida en relación a que no existían elementos que para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, toda vez que a criterio de esta Alzada tal circunstancia no es verídica, por cuanto de las actas surge la plena convicción de que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, ello en virtud de encontrarse verificados en el hecho presuntamente desplegado en los supuestos que configuran el referido tipo penal.
Tal afirmación de que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, surge al confrontar las actas que constan en el expediente, de las cuales emanan la convicción de que fue incautado en el interior de un ventilador de su propiedad dos (2) envoltorios de regular tamaño, tipo cebollita, confeccionado en material sintético que resultaron ser sustancia de prohibida tenencia específicamente la cantidad de %.91 gramos de cocaína en forma de Clorhidrato y que los mismos fueron incautados dentro de un Centro de Régimen Penitenciario, todo esto se subsume perfectamente dentro del hecho punible de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

En atención a lo previamente expuesto, debe este Tribunal de Alzada asentar que contrario al criterio esbozado por el A quo, se logró determinar que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que el presunto hecho se verificó el día 01 de febrero de 2012, razón por la cual se estima suficientemente satisfecho el primer extremo de ley establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la imposición de una medida de coerción personal; y así se establece.

En este mismo sentido, en relación al segundo extremo de Ley establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, se debe indicar que el A quo, estimó que el mismo no se encontraba lleno en atención a lo siguiente:
2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.
No existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar la presunta responsabilidad del imputado de marras en los hechos por los cuales lo imputa la representación fiscal, tal y como, se plasmaron en el capítulo precedente, toda vez que lo que ha quedado demostrado es que solo la declaración del funcionario custodio es lo que permitió levantar el referido procedimiento, pues las otras nacen como consecuencia de la anteriormente mencionada y no tienen la suficiente contundencia para poder determinar que efectivamente el hoy imputado sea responsable de los hechos que se le imputan,
Es claro el legislador cuando exige que sean fundados elementos de convicción, caso que no se cumple en la presente causa penal, donde estamos en presencia de solo uno, que igualmente a criterio de quien suscribe esta atestado de inconsistencias que llenan de duda, y que por lo tanto difícilmente pueden ser tomado en cuenta para determinar responsabilidad sobre los hechos controvertidos, y por los que esta siendo imputado el ciudadano traído ante este Tribunal.
Es criterio de este Juzgador que al no cumplirse con los primeros requisitos del artículo 250 del texto adjetivo penal, se desvirtúa el resto de las exigencias de la referida norma, sin embargo se procede a continuar con su análisis para sustentar la presente decisión…

De extracto de la decisión recurrida, se aprecia que el Tribunal de Instancia, luego de la revisión de las actas que conformaban el expediente al momento de la audiencia de presentación, consideró que no existían suficientes elementos de convicción para estimar que el encartado de marras había sido autor o partícipe del hecho que la representación del Ministerio Público le atribuía.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno indicar que la norma al exigir fundados elementos de convicción, supone la necesidad de que los mismos sean suficientemente fundados y aporten de manera contundente al Juez que deba decidir, la convicción de que el encausado ha sido autor o participe en la comisión del hecho que se le imputa, lo cual no se configuró en el presente caso.

Así las cosas, se debe establecer que si bien es cierto de las actas que constaban el expediente al momento de la realización de la audiencia de presentación y que fueron previamente transcritas, surge la plena convicción de que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, no es menos ciertos que dichos elementos no generaron para el A quo, ni generan tampoco en esta Alzada la convicción de que el imputado de marras sea autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, puesto que dichos elementos no resultan suficientes o plurales para acreditar la comisión del hecho.

Lo anterior, deviene del hecho perfectamente asentado por el A quo, de que dicho procedimiento se generó por la única actuación del Custodio JHOAN ANDERSON PARRA JIMENEZ, quien de forma solitaria, realizó la presunta revisión corporal del encartado de marras, así como al presunto ventilador de su propiedad, en el que se incautó la sustancia ilícita, del que valga decir, no existe registro de cadena de custodia o inspección técnica. Aunado a ello, no existe más que el dicho del referido custodio en relación a la incautación de la sustancia al imputado, aún y cuando de las mismas actas se desprende que se encontraban en una zona del centro penitenciario en compañía de otros custodios y de otros internos que también estaban siendo chaceados luego de haber culminado las visitas.

Además de todo lo anterior, considera este Tribunal de Alzada necesario establecer que al revisar la declaración del encartado, tal como lo establece el artículo 131, en relación a que la declaración efectuada por el mismo se debe apreciar como un medio de defensa que sirve para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, se considera que el mismo durante su declaración aportó una versión que el Tribunal de Instancia valoró en conjunto con el resto de los elementos de convicción que constaban en el expediente y que generó en el A quo dudas respecto a su participación o autoría en el hecho atribuido.

En suma de todo lo anteriormente expuesto, considera este Tribunal de Alzada, tal como lo asentó el A quo en la decisión recurrida, que en el presente asunto no se encuentra satisfecho el segundo extremo del artículo 250 de la norma adjetiva penal, toda vez que de dicho expediente no emanan suficientes, plurales y serios elementos que generen la convicción de la participación o autoría del encartado de marras en el hecho que se le atribuye; y así se establece.

Por otro lado, encontramos que el A quo en relación al tercer extremo de ley para decretar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estableció lo siguiente:
… 3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De igual forma consagra el artículo 251 ejusdem:
“Peligro de fuga.
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado…”
Asimismo, se consagra en el artículo 252 ibidem:
“Peligro de obstaculización.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
En el presente caso, tal y como, se ha señalado anteriormente se evidencia que se no encuentran llenos los presupuestos exigidos por nuestro legislador para establecer alguna responsabilidad en contra del ciudadano imputado en la presente causa, por cuanto no ha sido demostrada la existencia del hecho punible que ha precalificado el Ministerio Publico, y que al ser iniciado un procedimiento a partir de solo un elemento de convicción que genera dudas sobre la manera como se realizó, lo cual no permite formar una clara y contundente convicción acerca de la presunta responsabilidad del encartado de marras en el hecho por el cual lo imputa la representación fiscal, aunado al hecho de que se trata de un ciudadano que ha sido condenado por un Tribunal de la Republica, es decir, que se encuentra privado de su libertad, lo cual difícilmente podría permitir que el mismo pueda evadirse u obstaculizar la posible investigación que pudiera iniciarse en su contra…

Del extracto de la decisión impugnada se desprende que el Tribunal A quo consideró que además de no encontrarse acreditado el segundo extremo de ley para acordar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, tampoco se encontraba acreditado el peligro de obstaculización o de fuga, criterio este compartido por esta Alzada, toda vez que si bien es cierto que en el presente asunto la posible pena a imponer por el delito atribuido excede de límite de los 10 años al que hace referencia el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, operando la presunción legal del peligro de fuga, no es menos cierto que dicha presunción legal se ve categóricamente desvirtuada, por el hecho cierto de que, tal como lo indicó el A quo, el referido ciudadano se encuentra a la orden de un Tribunal de la República, es decir que actualmente está privado de su libertad, lo que hace técnicamente inexistente el peligro de fuga o de obstaculización en el presente asunto; lo que consecuentemente hace que no se encuentre lleno el último extremo de ley establecido en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, para decretar la procedencia de una medida de coerción personal; así se establece.

Asentado todo lo anterior, es preciso señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en fecha 19 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:
…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem…

Por otra parte, considera esta Alzada de suma importancia traer a colación lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es al siguiente tenor:
… Artículo 8.- Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

De lo anterior, se desprende claramente que uno de los principios rectores en el proceso penal es la presunción de inocencia, por lo que en consecuencia no se deberá imponerse ninguna medida de coerción personal, al menos que concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, al no emerger de las actuaciones que constaban en el expediente al momento de realizar la audiencia de presentación, los suficientes, plurales y fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido participe o autor en la comisión del hecho punible atribuido y al no haber sido acreditada la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que estima esta Alzada que el A quo actuó conforme a derecho al decretar la Libertad Plena del encartado de marras, en relación al asunto IP01-P-2012-000331, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hacia improcedente la imposición de cualquier medida de coerción personal.

En atenencia a todo lo anteriormente expuesto, considera este Tribunal Superior que no le asiste la razón a la parte recurrente, al haberse verificado que el A quo actuó conforme a derecho al momento de emitir el pronunciamiento, todo ello con fundamento en la falta de elementos de convicción, así como la falta de acreditación del peligro de fuga o obstaculización en el presente caso; En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se confirma la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, publicada in extenso el día 10 de Febrero de 2012, seguido contra el Ciudadano: ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, por su presunta participación o autoría de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio del Estado Venezolano, decisión esta que ordenó la Libertad Plena y sin restricciones del mencionado Ciudadano y la no admisión de la calificación realizada en Audiencia Especial de presentación, en el asunto IP01-P-2012-000331. Así de determina.

Por último, debe indicar este Tribunal Superior, que si bien es cierto se ha acordado el juzgamiento en libertad del ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, en relación al presente asunto IP01-P-2012-000331, no es menos cierto que el mismo se encuentra a la orden de un Tribunal de la República, es decir que se encuentra privado de su libertad, razón por la cual no se expide la respectiva Boleta de Excarcelación; y así se establece.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto en Sala por la Abg. ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN, en su condición de Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, contra decisión proferida en Sala por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, de fecha 04/ de Febrero de 2012 y publicada in extenso el día 10 de Febrero de 2012, seguido contra el Ciudadano: ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, por su presunta participación o autoría de la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en perjuicio del Estado Venezolano, decisión esta que ordenó la Libertad Plena y sin restricciones del mencionado Ciudadano y la no admisión de la calificación realizada en Audiencia Especial de presentación, en el asunto IP01-P-2012-000331. Resolución ésta que entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la libertad plena del referido imputado en relación al asunto IP01-P-2012-000331. SEGUNDO: Si bien es cierto se ha acordado el juzgamiento en libertad del ciudadano ENGELBERT EUCLIDES FERNANDEZ, en relación al presente asunto IP01-P-2012-000331, no es menos cierto que el mismo se encuentra actualmente privado de su libertad recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, razón por la cual no se expide la respectiva Boleta de Excarcelación.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, En Santa Ana de Coro a los 8 días del mes de Junio de 2012.
CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTE

LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON MORELA FERRER BARBOZA
JUEZ SUPERIOR Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

La Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

RESOLUCIÓN: N° IG012012000390