REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, CATORCE (14) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012)
201º y 153º
SENTENCIA DEFINITIVA
ASUNTO No. AP21-R-2011- 001935.
En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 30-01-2009, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: CRISTIAN JESUS BALLESTEROS CASARRUBIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 15.761.420.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ADRIANA PICCOLI, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Ipsa bajo el N° 46.937.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., sociedad Anónima existente según las leyes de la Republica Federativa de Brasil, constituida en fecha 01 de Agosto de 1945, debidamente registrada en el GEMER/rca BAJO EL nº 200-74/302, con domicilio en la ciudad de Salvador, Estado Bahía, Brasil, inscripción fiscal en el Ministerio de hacienda CGC/MF, domiciliada en Venezuela según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nª 13, Tomo 91-A-Pro, en fecha 28 de noviembre de 1991.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE DEL CARMEN VALERA abogado en ejercicio e inscrita en el Ipsa bajo el N° 58.328.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL, DAÑO MORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta la parte demandada contra sentencia emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de noviembre de 2011, que declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia contra Constructora Norberto Odebrecht S.A.
Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 07 de Marzo de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA
La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega: 1) Que su representado comenzó a prestar servicios personales en fecha 18/08/2008, bajo relación de dependencia y subordinación para la empresa demandada, la cual se dedica a la construcción de las diferentes líneas del Metro de Caracas, bajo la figura de contrato de trabajo por obra determinada; desempeñando el cargo de Ayudante en el frente de trabajo Túnel Minero, en el cual cumplía con las funciones de: preparar los materiales y herramientas a ser usados por los trabajadores especializados, actuaba como auxiliar de operadores o chóferes, prestándoles la ayuda necesaria y cumpliendo con las instrucciones que de ellos recibía, colaboraba con la limpieza de los vehículos y equipos, realizaba labores sencillas que le correspondían a estos trabajadores especializados, con el fin de irse preparando en este oficio superior, y realizaba cualquier otra actividad que por analogía se pueda comparar con la anteriormente mencionadas. Con una jornada de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. con una hora para almorzar, por una semana y la siguiente laboraba de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. con una hora para cenar, trabajaba eventualmente los días sábados teniendo libre los días domingos. Devengaba un salario variable durante toda la relación laboral, integrado por un salario básico, que para el momento de terminación de la relación era de Bs. 48,32 diarios, determinado por el tabulador anexo a la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela vigente. Alega que el último salario normal diario promedio devengado por su representado de Bs. 53,15, es decir, 1.594,50 mensual, el cual resulta del promedio del salario normal las últimas cuatro semanas, que van del 27 de Julio hasta el 23 de Agosto del 2009, semanas estas correspondientes a las inmediatamente anteriores a la fecha de la última semana de reposo cancelada. El último salario integral promedio diario de Bs. 67,39 para un salario integral mensual de Bs. 2.021,70.
2) En cuanto al accidente de trabajo, la representación judicial de la parte actora alega que, en fecha 10/09/2008, siendo aproximadamente las 8:30 am dentro de su jornada de trabajo, mientras prestaba servicios para su patrono Constructora Norberto Odebrecht S.A., en su puesto de trabajo ubicado en la construcción de la línea 3, tramo El Valle-La Rinconada del Metro de Caracas específicamente en el frente de trabajo Túnel Minero – La Rinconada, se encontraba realizando labores de mantenimiento en el interior de una máquina mezcladora de concreto, la cual se encontraba a 50 mts, de profundidad en el interior de una fosa, en compañía del ciudadano Franklin Jiménez, quien también es trabajador de la empresa demandada, este último le solicita al ciudadano Ender Herrera que active la válvula de agua y que no encienda la máquina mezcladora, que sólo era operada por el ciudadano Luís Fuentes, quien al percatarse que le estaban aplicando agua a la máquina, se dirige a la caja de control y enciende la máquina, sin percatarse que el hoy actor se encontraba dentro de la misma, quedando atrapada dentro de esta su pierna derecha por un lapso de tres horas aproximadamente, hasta que pudieron sacarlo con su pierna derecha literalmente destrozada, trasladándolo a la Clínica Atias, en la ingresó aproximadamente cuatro horas después del accidente, siendo atendido por los médicos Dra. Thais Carolina González Romero, cirujano general, plástico y reconstructivo, C.I. 10.328.016 MSDS. 53727 CMDF. 23.923 y el Dr. Antonio José Tarrazzi Salazar, ortopedista y traumatólogo C.I. 2.927.898 SAS. 13118 CMDF. 6726, donde le diagnosticaron, traumatismo en pierna derecha y pie derecho: fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con perdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano de pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y perdida de tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado III, siendo operado y permaneciendo hospitalizado desde el 10/09/2008 hasta el 15/09/2008, reingresando el día 16/09/2008 por presentar fiebre alta y signo de infección abundante con exposición de tendones y necrosis de piel en las heridas, siendo remitido a Infectología. Permaneció hospitalizado por más de tres meses en observación médica estricta, siendo intervenido trece veces durante este lapso de tiempo.
Acudió a la Dirección Estadal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y Vargas, en adelante (DIRESAT), para ser evaluado por la Unidad de Medicina Ocupacional, resultando de la investigación realizada, que la causa inmediata del accidente fue la falta de supervisión de las actividades, incumpliendo así el artículo 59 numeral 3 de la LOPCYMAT; también se dejo constancia de la ausencia de paradas de emergencia, ausencia de procedimientos de trabajo seguro, y se expidió el certificado de accidente de trabajo, lo que originó una discapacidad total y permanente para el trabajo que habitualmente realizaba el actor, generándole como secuela la inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general del pie y tobillo derecho y talalgia. De acuerdo con esta certificación expedida, el actor debe evitar realizar actividades de: Bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continua, y actualmente se encuentra a la espera de una nueva operación del talón, el cual a consecuencia del accidente quedó superficial a la piel por malformación ósea, lo cual le causa un insoportable dolor al caminar, lo cual hace con dificultad, con ayuda de un bastón y un calzado especial.
Que en fecha 01/12/2009, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dictaminó un 55% de perdida de capacidad para el trabajo y sugirió reintegro laboral, siendo que en esa misma fecha recibió carta de despido injustificado, por supuesta culminación de la obra.
En consecuencia, reclama el pago de los siguientes conceptos: Indemnización establecida en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT; indemnización por daño moral; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso; prestación de antigüedad, sus días de adicionales e intereses; utilidades fraccionadas; vacaciones y bono vacacional así como sus fracciones; intereses moratorios; indexación; costas y costos procesales; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 1.989.545,33.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Así mismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, admitió la prestación de servicio invocada por la parte actora, así como la fecha de inicio y culminación de la relación laboral con el accionante, el salario y el accidente laboral alegado por la parte actora; asimismo, admite que su representada canceló todos los gastos médicos y de hospitalización, incluyendo el pago de operaciones y terapias que fueron requeridas por el actor.
Por otra parte, niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, negando de igual forma que su representada haya incumplido con la normativa establecida en la LOPCYMAT. Señalando que el accionante recibió la inducción necesaria así como los implementos requeridos para la prestación del servicio. Invoca también, que su representada realizó una oferta real de pago al demandante, signada con el N° AP21-S-2010-00572, por sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales por la cantidad de Bs. 18.216,06, la cual fue retirada por la parte actora. En consecuencia, solicita que sea declarada sin lugar la demanda.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.
DE LA AUDIENCIA ORAL
En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo: Que el objeto de la demanda versó sobre el reclamo de prestaciones sociales, indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT y daños morales.
1) En relación a la Indemnización contenida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, cabe destacar que este artículo establece que para que proceda la indemnización tiene que verificarse el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene laboral por parte del patrono, que en el presente caso no hubo incumplimiento de dichas normas en vista que quedó demostrado que al actor se le suministró la dotación necesaria para que ejerciera el cargo que ocupaba, de forma eficiente, se le instruyó a través de charlas y de todo lo que indica la LOPCYMAT con relación a la preparación de las personas con respecto al riesgo, se hizo la dotación necesaria, por otra parte en cuanto a la atención que le deparó su representada con respecto al accidente, incluso está admitido por el actor en la declaración oral de juicio, que la empresa se comportó adecuadamente, que lo atendió en el momento de ocurrencia del hecho y en la atención médico quirúrgica corrió con todos los gastos, es decir, que la actividad desplegada por la empresa fue acorde con la de un buen padre de familia, en ningún momento quedó demostrado que pudiera ser un hecho por culpa de la empresa, ni mucho menos un hecho ilícito, por esas razones, es indispensable que haya un incumplimiento y quedando firmes la pruebas aportadas al expediente por no haber sido atacadas en el momento oportuno, en cuanto el incumplimiento de la norma para que proceda la indemnización del artículo 130 LOPCYMAT, por lo que considera que el Juez de A quo no falló ajustado por cuanto no tomó en cuenta una cantidad de atenuantes que deben ser considerados y lo mas importante, es que quede demostrado, para lo cual tiene la carga el actor, que hubo incumplimiento de la norma de seguridad e higiene laboral. Por lo que consideran que la sentencia recurrida es contraria a derecho, debido a que no se ajusta a lo establecido en el artículo 130 de la LOPCYMAT.
2) En lo que respecta a la pretensión del daño moral, lo que sentencia el juez de primera instancia de juicio, al establecer en el cuerpo de la sentencia, en el folio 95, en lo que se refiere al grado de culpabilidad, se establece que quedó demostrada tanto la responsabilidad objetiva como la subjetiva, ahora bien para que proceda la responsabilidad subjetiva, tiene que quedar efectivamente probado el hecho ilícito, cosa que no ocurrió, por lo que consideran que la sentencia cuando estima un monto a pagar de Bs. 140.000,00 que está sobre estimada por que él toma como basamento legal para apoyarse y evaluar de una forma global, el monto que sentenció, atribuyéndole a su representada la responsabilidad objetiva y subjetiva, en cuanto a la responsabilidad subjetiva, no está ajustada a derecho por cuanto, partiendo de la famosa sentencia de Flexilon ha quedado siempre como una base fundamental para que proceda la teoría subjetiva del hecho, tiene que estar probado el hecho ilícito, en este caso, es lamentable el accidente que ocurrió pero de ninguna manera es culpa de la empresa y mucho menos hay una relación de causalidad, entre un hecho y el otro, es decir, si no ocurre el hecho ilícito es imposible que pueda sentenciar en primera instancia que le aplique y mucho menos cuando afirma, que es falso, que quedó demostrado tanto la objetiva como la subjetiva, en estos casos se asume que no tiene que probar nada, solo la ocurrencia del hecho ilícito, cuya carga probatoria la tiene el actor, solicita que sea revisado este concepto con la finalidad de que sea reajustado de forma equitativa en lo que respecta a la condenatoria de Bs. 140.000,00, en daños morales lo cual parece que es desproporcionado.
3) En cuanto a las prestaciones sociales, este concepto comprendía, el despido injustificado, el pago de indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas y demás beneficios laborales, tal y como lo explana la sentencia en el folio 86, en el dispositivo de la sentencia, fueron condenados a pagar solo dos conceptos, ya que las prestaciones sociales fueron retiradas por el actor, es decir que su representada no fue condenada a pagar los tres conceptos que demandó, en consecuencia opinan que no fue vencida en su totalidad y en este caso sería improcedente la condenatoria en costas, y no se subsuma en lo establecido en el artículo 59 de la LOPTRA. Por lo que solicita que en este punto sea revocada la orden del pago de las costas procesales. Por las razones expuestas solicitan que sea declarado con lugar este recurso de apelación.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA NO APELANTE.
Por otra parte la representación judicial de la parte actora no apelante adujo: que el anexo “E” que corre como prueba en el escrito de promoción de pruebas, es el informe de la Dirección Estadal de Salud de los trabajadores del Distrito Capital y Vargas (DIRESAT) del INPSASEL, en cual se evidencia de la investigación del accidente por los funcionarios que lo realizaron, que efectivamente se probó el hecho ilícito y la relación de causalidad entre el daño sufrido por su representa y la culpa, en cuanto a este punto, la parte demandada en ningún momento atacó dicha prueba, por lo que quedó firme en su totalidad, esa investigación se evidencia que su representado a la edad de 28 años, tuvo un accidente de trabajo, al estar limpiando una maquina de concreto, un compañero accidentalmente, por no estar el supervisor, encendió la maquina mezcladora de concreto y le quedó la pierna atrapada en la parte de adentro, en el informe se considera que la empresa por supuesto al ocurrir esto no cumple con la normativa de seguridad e higiene en el trabajo al no tener los mecanismos necesarios de supervisión y control para que estas cosas no ocurran, en cuanto a que sea exorbitante el monto condenado, repito que tiene 28 años y tiene una discapacidad decretada por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, del 55%, lo cual a esa edad es una muerte laboral prematura, por cuanto una persona con dichas limitaciones y con una operación pendiente que incluso tiene un monto para mayo del 2011 de casi Bs. 110.000,00 en clínica y honorarios médicos para que mas o menos pueda volver a la normalidad y a caminar sin la asistencia de bastón, es incluso irrisoria porque una persona a esa edad y con un hijo y con una familia por delante no puede optar por dicha discapacidad a un empleo por lo menos formal en el área de trabajo, porque ningún patrono lo va a contratar solo al verlo entrar por la puerta, por la forma como camina y se desenvuelve y mucho menos en su trabajo y oficio habitual que es en el área de la construcción que es en lo que el se sabe desempeñar, en cuanto a la condenatoria en costas que señalaba el doctor, nosotros previamente insistimos en tratar de llegar a un acuerdo amistoso con la empresa, la cual se negó a cancelarle las prestaciones sociales, las indemnizaciones por accidente de trabajo y el daño moral pretendiendo que todo se cancelara por tribunales, en el momento en que se presenta la demanda, efectivamente se demandan las prestaciones sociales, las indemnizaciones por accidente de trabajo y el daño moral, estando ya el juicio activo la empresa introduce una oferta real de pago ante este circuito judicial, en cuyo expediente se llegó a un acuerdo de retirar las prestaciones sociales y se hizo mención a ese acuerdo en el acta de la primera audiencia preliminar que cursa igualmente en el expediente, quedando únicamente por dilucidar los conceptos de indemnizaciones por accidente de trabajo del artículo 130 de la LOPCYMAT y las indemnizaciones de daños morales, es conocido que la jurisprudencia reiterada establece que sin importar el quantum de lo condenado al ser declarados con lugar los conceptos demandados que en este caso quedarían pendientes las indemnizaciones por accidente de trabajo del artículo 130 de la LOPCYMAT y las indemnizaciones de daños morales, tiene que condenarse necesariamente en costas, por lo tanto solicitamos que sea ratificada la sentencia de primera instancia en cada una de sus partes.
LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto los alegatos en los que fundamenta la apelación, la parte demandada, en la audiencia oral por ante esta Alzada, corresponde a este Tribunal Superior determinar: Si efectivamente hubo incumplimiento o no de la normativa de seguridad e higiene por parte de la demandada, y en virtud de esto establecer la responsabilidad en la que pudo haber incurrido la empresa demandada, precisando así la relación de causalidad entre la mencionada responsabilidad, de existir esta, y el accidente sufrido por el accionante ; Asimismo, determinar si el monto por daño moral y las costas procesales condenados en la sentencia recurrida fueron correctamente establecidos o no estuvieron ajustada a derecho. En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de dichos conceptos y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos.
DE LAS PRUEBAS
Pruebas Aportadas por la Parte Actora
Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.
Documentales
Marcado “A” y “B” rielan de los folios Nº 02 al 09, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, Copias simples de contratos de trabajo por obra determinada, ambos suscritos por las partes en fecha 18/08/2008, las cuales no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada les confiere valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se observa, el cargo a desempeñar por el actor como Ayudante, a cargo del ingeniero responsable del frente de trabajo Túnel Minero-La Rinconada, el horario que consta de turnos rotativos, uno diurno, uno mixto y uno nocturno; la vigencia del mismo hasta que hayan finalizado los trabajos para los cuales fue contratado; la remuneración; vacaciones; deducciones; previsiones de seguridad y salud en el trabajo; terminación anticipada; entre otras condiciones que rigen el contrato en cuestión. Así se establece.
Marcados “C” que rielan de los folios Nº 10 al 80, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, comprobantes de pago a nombre del actor emanados de la demandada, a los cuales esta Alzada no les confiere valor probatorio, en virtud que el merito que se desprende de estos, versa sobre hechos ya admitidos por las partes, tanto en el libelo de la demanda como en la contestación de la misma, en consecuencia se desechan del presente proceso. Así se establece.
Marcados “D” que riela de los folios Nº 81 al 85, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, Original de Certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capita y Estado Vargas (DIRESAT C-V) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 18/01/2010, esta Alzada le confiere valor probatorio, del que se observa, que el INPSASEL, a través de de la DIRESAT, certificó que el incidente ocurrido al ciudadano Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia, es calificado como Accidente de Trabajo y que el mismo le originó una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual. Así se establece.
Marcado “E” que riela de los folios Nº 86 al 89, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, Original de Informe pericial, cálculo de indemnización por accidente de trabajo de Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia/Odebrecht, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT C-V), en fecha 14/04/2010, esta Alzada le confiere valor probatorio, del que se observa, el cálculo de la indemnización realizado por la DIRESAT, en virtud del accidente de trabajo sufrido por el accionante, la cual se determinó en una cantidad de Bs. 190.900,17 como monto mínimo fijado, así como, el porcentaje de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) . Así se establece.
Marcado “F” que riela de los folios Nº 90 al 120, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, Copia certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capita y Estado Vargas (DIRESAT C-V), del expediente N° DIC-19-IA09-0866, perteneciente a la empresa Odebrecht, esta Alzada le confiere valor probatorio, de la misma se observa, el informe de investigación de accidente de trabajo suscrito por el representante de la empresa, el inspector del INPSASEL y un trabajador de la empresa, copia del registro del Accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), copias de comprobantes de pago, copia de la certificación del accidente como Accidente de Trabajo y sus consecuencias, copia de la Incapacidad Residual emitida por el IVSS, copia del Informe pericial, cálculo de indemnización por accidente de trabajo de Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia/Odebrecht, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capita y Estado Vargas (DIRESAT C-V), en fecha 14/04/2010. Así se establece.
Marcados “G” que rielan de los folios Nº 121 al 144 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, ordenes de reposo, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y de la Clínica Atías, los cuales son desechados del presente proceso en virtud que el merito que de estos se desprende, no es relevante para la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.
Marcados “H” que rielan de los folios Nº 145 al 152, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, Informes Médicos de Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia, emanados de un tercero que no forma parte de la presente controversia, no siendo ratificados por los mismos, esta Alzada no le confiere valor probatorio y las desecha del presente proceso. Así se establece.
Marcados “I” que riela del folio Nº 153, del cuaderno de recaudos N° 1, original de la Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se otorga valor probatorio, ya habiendo esta Alzada emitido pronunciamiento en cuanto a esta documental ut supra. Así se establece.
Marcados “J” que riela del folio Nº 154, del cuaderno de recaudos N° 1, original de Carta de finalización de la relación laboral emanada de la demandada y dirigida al Accionante, se otorga valor probatorio, de la que se desprende, que la demandada prescindió de los servicios del accionante por Culminación de la Obra. Así se establece.
Marcados “L” que rielan de los folios Nº 156 al 193, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, impresiones de fotografías, esta Alzada no le confiere valor probatorio y las desecha del presente proceso, en virtud que en las mismas no se verifica dato alguno que certifique su autoría y/o contenido. Así se establece.
Prueba de Testigos
Promovió las testimoniales de los ciudadanos José Felipe Padilla Pérez, Eliécer J. Elbittar R., Miguel Ángel Maita, Antonio J. Tarrazzi S. y Thais González R., los cuales no acudieron a rendir declaración en la audiencia de juicio, quedando expresa constancia de su incomparecencia en el acta de juicio de fecha 10/11/2011, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-
Pruebas Aportadas por la Parte Demandada
Invocó el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.
Documentales
Marcado “A” que riela inserto del folio Nº 02, del cuaderno de recaudos N° 2, Copia de planilla 14-02 de Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), del trabajador Cristian Jesús Ballesteros Casarrubia C.I. N° 15.761.420, por la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A., esta Alzada le confiere valor probatorio, de la cual se observa, que el accionante fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se establece.
Marcado “A-1” que riela inserto del folio Nº 03, del cuaderno de recaudos N° 2, impresión de Constancia de Información Inmediata de accidente Código N° INFDIC01004726, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 10/09/2008, esta Alzada le confiere valor probatorio, de la cual se observa, que la ciudadana Marovi Villarroel, cumplió con informar inmediatamente al mencionado Instituto, del accidente ocurrido en fecha 10/09/2008 al trabajador Cristian Ballesteros, en el establecimiento de la empresa Constructora Norberto Odebrecht S.A. Así se establece.
Marcado “B” que rielan insertos de los folios Nº 04 al 09, 14 y 15, del cuaderno de recaudos N° 2, Original de Certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito Capita y Estado Vargas (DIRESAT C-V) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 18/01/2010, esta Alzada le confiere valor probatorio, siendo esta documental promovida por la parte actora, esta Alzada ya se pronunció con respecto a la misma ut supra,. Así se establece.
Folios Nº 10 al 13, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, Original del escrito de Recurso de Reconsideración interpuesto ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por el abogado Acacio M. Terán, inscrito en el Ipsa bajo el N° 49.300, contra el Acto Administrativo contenido en Certificación Médica N° 008-2010, de fecha 18/01/2010, esta Alzada no le confiere valor probatorio, en virtud que el merito que de este se desprende no contribuye en solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.
Marcados “D1 al D114, E1 y E2” que rielan insertos de los folios Nº 16 al 137, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, Copias simples de recibos de pago y sus anexos emanados de la demandada a favor del actor, esta Alzada les confiere valor probatorio, y de los mismos se desprende, los pagos realizados por la demandada a favor del actor en virtud del accidente laboral, por concepto de gastos médicos. Así se establece.
Marcado “F1 al F9, G4 y G5 e I, J y K” que rielan insertos de los folios Nº 138 al 154 y del 189 al 200, del cuaderno de recaudos N° 2, copias de notificaciones de riesgo emitidas por la demandada, así como de la constitución del comité de higiene y seguridad en el trabajo e igualmente del contenido del Reglamento Interno, esta Alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se desprende, que el accionante fue notificado del contenido de las documentales antes mencionadas. Así se establece.
Marcado “H” que riela de los folios Nº 155 al 188, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de las actuaciones con motivo de la oferta real de pago realizada por la demandada a favor del actor, esta Alzada no les otorga valor probatorio, siendo desechados del presente proceso en virtud que el merito que de estas se desprende, nada aporta a la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En relación al alegato de la parte demandada en relación a la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el cual reza:
Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.
En la norma anteriormente transcrita, se establece que la sanción en ella impuesta será aplicable cuando el accidente laboral de que se trate, haya ocurrido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, en consecuencia, esta Alzada observa que en el informe promovido por la parte actora que riela de los folios 91 al 98, el inspector del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) ciudadano Luís Granda, establece como causas inmediatas del accidente de trabajo, el incumplimiento del artículo 59 numeral 2 y 3, artículo 40 numeral 3 de la LOPCYMAT, siendo esta ley la que regula el Régimen de Seguridad y Salud en el Trabajo.
De otra parte de las pruebas que cursan a los autos, se observa que el accidente sufrido por el demandante ocurrió en fecha 10-09-2008, igualmente se evidencia de las copias certificadas de las actas levantadas por el INPSASEL, con motivo de la investigación del accidente señalado por el demandante, la indicación de falta y ausencia de supervisión en las actividades, incumpliendo lo establecido en el artículo 59, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como ausencia de paradas de emergencia y ausencia de procedimiento de trabajo seguro, debido a que en el lugar no contaban con un permiso de trabajo seguro (folios Nº 92 al 95 del cuaderno de recaudos Nº 1).
De igual forma, en la certificación que riela a los folios Nº 83 al 85 del cuaderno de recaudos Nº 1, se observa que a causa del mencionado accidente, el demandante presentó traumatismo en pierna y pie derecho, fractura abierta grado III de primer metatarsiano de pie derecho, conminuta con pérdida de tejido óseo, fractura del II, III, IV y V metatarsiano pie derecho con lesión de los tendones extensores del pie derecho y pérdida del tejido, fractura 1/3 medio de la tibia derecha desplazada grado 3, que le origina una discapacidad total permanente para el Trabajo Habitual, generándole como secuela inestabilidad residual del tobillo derecho, hipotrofia general de pie y tobillo derecho, talalgia (dolor en el talón) y debe evitar realizar actividades de bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, deambulación sostenida en superficies regulares, irregulares y planos inclinados y posturas forzadas en miembros inferiores como genuflexión y cuclillas de manera continúa y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 55% (folio Nº 153 del cuaderno de recaudos Nº 1).
Considera quien juzga que efectivamente la empresa demandada violentó la mencionada normativa legal, como queda claramente establecido en el informe supra mencionado, y por tanto acoge el criterio explanado por el juzgado a-quo en que el accidente de trabajo sufrido por el demandante (daño), con ocasión de la prestación de servicios a favor de la demandada (relación de causalidad), que generó su discapacidad total y permanente, ocurrió como consecuencia del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito), pues esta conducta del patrono en modo alguno evitó la ocurrencia del referido hecho, pues inobservó las medidas de prevención que debió emplear para evitar la ocurrencia del accidente. En consecuencia este Juzgado superior declara improcedente lo alegado por la representación judicial de la parte demandada recurrente, en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 35º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este despacho a cuantificar las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva reclamadas por el demandante, quien solicita la indemnización prevista en el ordinal 35º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad total y permanente, que se genera por el incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito) que trajo como consecuencia que el demandante sufriera traumatismo en pierna y pie derecho, con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 55%, calculada sobre la base del salario integral correspondiente a 1460 días continuos, que se corresponde con cuatro años, lapso que se estima prudencialmente atendiendo a las conductas evidenciadas a los autos por parte de la demandada, quien cubrió los gastos médico del demandante, que multiplicados por el salario integral diario del actor de Bs. 67,39 (tal como se invocó al folio Nº 3 del expediente y que expresamente reconocido en la contestación de la demanda), resulta la cantidad de noventa y ocho mil trescientos ochenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bsf. 98.389,40), por lo que se condena a la demandada a pagar al actor la suma de dinero antes mencionada. Así se decide.
En cuanto a la pretensión del Daño Moral, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido en reiteradas oportunidades su criterio en lo que respecta al daño moral, como en la sentencia N° 1038 del siete (07) de septiembre del dos mil cuatro (2004), en la que expuso lo siguiente:
(….) De conformidad con la Teoría del Riesgo profesional, asentado por esta Sala en decisión Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, vale decir, aunque no haya habido culpa en el acaecimiento del infortunio de trabajo, en tal virtud, para que prospere una reclamación del trabajador, en estos casos bastará que se demuestre el hecho generador, o sea, el accidente de trabajo o enfermedad profesional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona.(….)
Posteriormente en sentencia de fecha 11-03-2002, caso Hilados Flexilón vs jose Francisco Tesorero, indico la Sala lo siguiente:
(…) Sobre las atenuantes a favor del responsable, la Sala Social señala que consta en el expediente, que al ocurrir el accidente la empresa respondió por una serie de gastos médicos, es decir, no dejó desamparado al trabajador.
Ahora bien, sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionado para ocupar una situación similar”, en criterio de la Sala Social, es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar ciertos servicios que lo ayuden a procurarse sus necesidades básicas (como por ejemplo: una persona que esté a su lado para atenderlo, ayudarlo a comer, vestirse, asearse, y le sea más llevadera su vida cotidiana), así como disfrutar de algunas actividades para él placenteras, (un viaje corto, paseos, etc.), con la finalidad que dichas actividades y servicios le permitan sobrellevar la carga moral que significa su incapacidad.
Por ultimo, en cuanto a “las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”, la Sala consideró que en virtud de que resultó procedente la indemnización por lucro cesante, solicitada por el actor, la indemnización por daño moral equivalente a un salario mínimo y medio mensual (aproximado), le permitiría satisfacer las necesidades y servicios señalados en el párrafo anterior, así como disfrutar de algunas comodidades que actualmente le están vedadas, obteniendo así una indemnización justa y equitativa.(….)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende lo relativo a la responsabilidad objetiva en la que incurre el patrono en lo que se refiere al daño moral, en el caso de marras, observa quien juzga que la ocurrencia del accidente de trabajo es un hecho admitido entre las partes, por lo que no es objeto de prueba, en cuanto a la indemnización del mismo, esta alzada considera que el tribunal de A quo se excedió en la cuantificación de la misma, esto en virtud de la reiterada posición de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al condenar las cantidades a pagar por concepto de daño moral, la cual, siempre ajustada a la justicia y la equidad, y dependiendo de los parámetros establecidos por ella misma, no sobrepasa los limites de lo que dictan las máximas de experiencia, con el fin de evitar el lucro de la victima del daño moral, evitando así que se cree un mal concepto de esta indemnización al punto de que sea considerada como un negocio. Por otra parte no se evidencia en el expediente que el trabajador requiera cirugías posteriores o tratamientos por tiempo prolongados, así como atención médica especial. En consecuencia este tribunal superior, ajusta la indemnización por daño moral en la cantidad de Bs. 80.000,00 y ordena a la demandada el pago de la misma. Así se decide.
Se condena el pago de la indexación y los intereses de mora de la indemnización proveniente de la ocurrencia del accidente laboral, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se declara.
Igualmente, procede a favor del demandante, la indexación del monto condenado por daño moral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcular la indexación desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se declara.
Finalmente, sobre la revisión de la condenatoria en costas, señalada por el apoderado judicial de la parte accionada, es importante destacar que de la revisión de las actas procesales se pudo constatar que efectivamente la parte actora, reclama en la acción inicial el pago de las prestaciones sociales, indemnización prevista en el ordinal 35º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la indemnización daño moral, igualmente no es controvertido que hubo un acuerdo sobre el pago de las prestaciones sociales, pues así fue manifestado ante esta alzada; no obstante, la condenatoria en costas recae sobre la parte vencida, ya no por la totalidad del monto demandada inicialmente, pero si cuantificado por el monto total condenado a pagar en el presente fallo. Así se decide.
DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada en contra sentencia de fecha 17/11/2011 emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido solo en lo que concierne a la condenatoria del daño moral, por ajuste de dicho concepto; TERCERO: CON LUGAR la demanda; incoada por el ciudadano CRISTIAN JESUS BALLESTEROS CASARRUBIA contra CONSTRUCTORA NORBERO ODEBRECHT C.A., en consecuencia se condena a la demandada a pagar los siguientes conceptos: 1) indemnización establecida en el ordinal 3° del artículo 130 de la LOCYMAT, la cantidad de Bs. 98.389,40; 2) la cantidad de ochenta mil bolívares fuertes (80.000,00) por concepto de daño moral establecido en el artículo 1.196 de Código Civil venezolano;3) Indexación; 4) Intereses de mora para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo a la expresado en al parte motiva; CUARTO: No hay condenatoria en costas sobre el recurso ejercido .
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de Marzo de del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZ
GRELOISIDA OJEDA
EL SECRETARIO
ISRAEL ORTIZ
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
ISRAEL ORTIZ
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