REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CARACAS, VEINTISIETE (27) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012) 201º y 153º SENTENCIA DEFINTIVA ASUNTO No. AP21-R-2012- 000179 En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 30-01-2009, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera: IDENTIFICACION DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: JESUS LINCOLN TUESTA CHAVARRI, de nacionalidad peruana, mayor de edad, con pasaporte N° C062901. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FERMIN, y/o ROSA CHACON y/o ALEJANDRA FERMIN, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Ipsa bajo los N° 74.695, 86.738 y 136.954. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES FUSION FOOD, C.A. operadora del fondo de comercio “ASTRID & GASTON” REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NESTOR R. MARTINEZ G. inscrito en el Ipsa bajo el N° 51.482. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de Juzgado Trigésimo Sexto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Circuito Judicial Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, en fecha 26 de enero de 2012, que declaró con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Jesús Lincoln Tuesta Chavarri contra : Inversiones Fusion Food, C.A. Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veinte (20) de marzo de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega que el actor prestó sus servicios personales, directos y subordinados para la demandada, desempeñándose como cocinero desde el 01/09/2009 al 31/10/2010, como Sous Cheff desde el 01/11/2010 hasta el 28/02/2011 y como Cheff desde el 01/03/2011 hasta el 16/08/2011, en las condiciones pautadas en el Art. 73 de la LOT, es decir mediante un contrato a tiempo indeterminado, siendo su jornada de trabajo de lunes a viernes con dos días de descanso obligatorios (sábado y domingo) en un horario de 10:00 am a 3:00 pm y de 7:00 pm a 12:00 pm, que la empresa le exigía trabajar los días sábados, en el mismo horario. Que según el horario el actor laboraba 60 horas semanales, lo que estaba por encima de las 35 horas establecidas como límite máximo según el Art. 90 de la CRBV. Con un exceso de 18 horas extraordinarias según lo establecido en el Art. 195 LOT. Que su representado cumplió con su jornada de trabajo con la mayor puntualidad e idoneidad hasta el día 16/08/2011, fecha en la que fue despedido sin mediar razón para ello y sin estar incurso en las causales de despido justificado establecidas en el Art. 102 LOT, por la ciudadana Merlin Gessen en su carácter de gerente general. Que no se le notificó al actor la causa del despido. Que el salario devengado por el actor desde el 01/09/2009 al 16/08/2011 era mixto, conformado por un salario básico, el valor del derecho a recibir propina, bono incentivo, bono nocturno, horas extraordinarias en jornada nocturna y los días de descanso obligatorio laborados. Devengando un último salario por la cantidad de Bs. 21.685,20. En virtud de los hechos anteriormente expuestos, es por lo que el actor reclama los siguientes conceptos y montos: Vacaciones causadas no disfrutadas por la cantidad de Bs. 14.456,80; Bonificación por vacaciones por el monto de Bs. 5.059,88; Utilidades anuales por la cantidad de Bs. 225.365,50; Bono nocturno por el monto de Bs. 37.952,06; Horas extraordinarias en jornada nocturna por la cantidad de Bs. 157.659,30; Prestación de antigüedad (Art. 108 LOT) por la cantidad de Bs. 66.097,40; Prestación de antigüedad pago adicional por la cantidad de Bs. 1.959,70; Indemnización por despido (Art. 125 LOT) por un monto de Bs. 58.791,00; Indemnización sustitutiva de preaviso (Art. 125 LOT) por el monto de Bs. 44.093,25; Vacaciones fraccionadas por la cantidad de Bs. 10.575,14; Bono vacacional fraccionado por un monto de Bs. 5.247,81; Intereses sobre prestaciones (Art. 108 literal “c” LOT) para lo que solicita una experticia complementaria del fallo; Días sábados de descanso obligatorio laborados por un monto de Bs. 31.172,99; para estimar la demanda en un total de Bs. 641.050,26 lo que equivale a 8.434,87 U.T. mas los intereses de mora, los intereses de Prestación de Antigüedad y la Indexación. ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA En vista de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se declaró la Admisión de los Hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda. La parte demandada no consignó escrito de contestación alguno. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA. DE LA AUDIENCIA ORAL En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo: Que esta representación en ningún momento va a oponer una defensa en cuanto a su incomparecencia a la audiencia preliminar. Que sus alegatos van dirigidos a atacar el fondo del asunto. Que en la sentencia recurrida, se incurre en una inmotivación conforme a lo establecido en el Art. 159 de la LOPT y el Art. 243 numeral 4 del CPC, en cuanto al punto 1, se condena a la cancelación de 20 días sin establecer de donde surgen los mismos, tomando en cuanta que según lo establecido en la ley lo correspondiente a las vacaciones por un año son 15 días; con respecto al punto 3, si condena al pago de 230 días de utilidades, y no se especifica el salario en base al cual se realiza el cálculo de este concepto; en cuanto al punto 4, se condena al pago del bono nocturno, no se explica como se causó, aunado al hecho que en el escrito libelar, se multiplica el salario base por el treinta por ciento y esto a su vez se multiplica por el numero de días; con respecto al punto 5, correspondiente a las horas extras, que el A quo se acogió al criterio de sala de casación de condenar las 100 horas extras como máximo legal, mas sin embargo el actor no poseía los dos años de servicio sino un año y once meses, por lo que no debió condenar las doscientas horas extraordinarias; con respecto a los puntos 6, 7, 8, 9 y 11, se configura el vicio de la indeterminación objetiva, por que condena a pagar conceptos mas no los determina, delegando la función jurisdiccional en manos del experto, si establecer la condena de una manera precisa, en particular al punto 7 donde se condena el pago de la prestación de antigüedad adicional en el mismo período establecido en el punto 6; con respecto al punto 12, el cual condena al pago de intereses sobre prestaciones sociales, no se establece a partir de que momento se deben fijar los mismos, y esa denominación de prestaciones sociales es utilizada erróneamente en los particulares 12 y los anteriores; en el particular 13 no dice el motivo ni como quedaron probadas la condiciones establecidas por encima de la ley, es decir, se ordena a cancelar los días sábados y estos desde su punto de vista constituyen excesos legales que deben ser probados por el actor. Por lo anterior es que considera que la sentencia recurrida adolece de los vicios de inmotivación e indeterminación objetiva. LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Visto los argumentos expresados por la representación judicial de la parte actora, le corresponde a esta Alzada determinar si los mismos son procedentes o no, en virtud de los vicios de los que adolece la sentencia recurrida, según los dichos de la parte demandada recurrente. Los cuales en síntesis alego, falta de motivación, e indeterminación objetiva. En consecuencia pasa quien juzga a revisar los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, verificando que los mismos no sean contrarios a derecho y los conceptos otorgados en la sentencia recurrida, y determinar si efectivamente se incurrió en alguno de los vicios alegados por la demandada recurrente. DE LAS PRUEBAS De una revisión del expediente se pudo verificar que en el mismo no constan medios de prueba alguno promovidos por las partes, en consecuencia esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expresó que no realizaría ninguna defensa para justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar en fecha 19 de enero de 2012, que su apelación versaba sobre los vicios de inmotivación e indeterminación objetiva, de los que adolece la sentencia recurrida. En cuanto a la motivación de la sentencia, la Sala de Casación Social del Tribuna Supremo de Justicia, ha establecido su criterio en reiteradas oportunidades, como lo es en la sentencia N° 348 de fecha 13 de marzo de 2007, en la que se establece: “(….) La motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. En relación al vicio de inmotivación, la Sala en decisión N° 231 de 30 de abril de 2002, juicio Nory Raquel Quiñonez y otros contra Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy y otro, expediente N° 01-180, ratificada en fallo Nº 476 de 26 de mayo de 2004, juicio Avilio José Trujillo contra Inversiones El Rolito, C.A., expediente Nº 2002-000099, ambas con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, se dijo lo siguiente: “...El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 83 del 23 de marzo de 1992, lo siguiente: ‘La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...”. Esta Sala de Casación Civil reitera los precedentes criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, y deja sentado que si bien los jueces pueden hacer citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia, los cuales puede acoger en su decisión, no por ello quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar su sentencia. (….)” Por otra parte, la doctrina también nos indica un panorama de lo que se debe entenderse como inmotivación tal y como lo expresa el doctrinario Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… La motivación constituye un ejercicio de persuasión, dirigido a convencer sobre la juridicidad de la decisión contenida en la sentencia. Ella cumple la función de demostrar, que el fallo está sometido al ordenamiento jurídico; que esta formada por los argumentos de hecho y de derecho que sirven de sostén a la parte dispositiva de la sentencia. Con la motivación se justifica la decisión judicial; ella debe poner de manifiesto la racionalidad jurídica de la solución dada, planteada por las partes en el proceso. La motivación debe contener los razonamientos que conducen a justificar la solución dada al problema jurídico debatido en el proceso. Ella nos permite diferenciar la ineludible racionalidad jurídica de la simple arbitrariedad. El maestro Couture sostiene que el deber de motivar la sentencia se le impone al juez “como una manera de fiscalizar su actividad frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.…” En el caso de marras, se puede evidenciar que en la sentencia recurrida se incurre en el vicio de inmotivación, con respecto a los puntos cuarto y octavo de la parte motiva de la misma, correspondientes a lo condenado por conceptos de Bono Nocturno y de Indemnización por Despido injustificado, en los cuales no se especificó exactamente el salario en base al cual se debían calcular los mismos, en consecuencia la denuncia realizada por el apelante debe ser declarada procedente, ahora bien, debido a las imprecisiones anotadas, pasa quien juzga a determinar lo siguiente: En cuanto al Bono Nocturno: Se tiene como cierto el horario alegado por el actor en la demandada ya que no fue desvirtuado por la demandada, en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar de fecha 19 de enero de 2012. En consecuencia, se tiene como cierto que el actor si laboró en jornadas nocturnas. Siendo el horario concreto del actor alegado en su escrito libelar de 10:00 am a 03:00 pm y de 07:00 pm a 12:00 pm. Se destaca que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo “…La jornada nocturna debe ser pagada con un 30% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna…”. Para el cálculo de tal beneficio, habida cuenta que no hubo contradictorio por parte de la demandada, se condena el pago de 5 horas nocturnas diarias de lunes a sábado, de acuerdo al salario básico del actor y al horario establecido en el escrito libelar, como sigue: 1.- Del 01/09/2009 al 31/10/2010, en base al salario mensual de Bs. 4.520,00 por el 30%, para un total de Bs. 1.356,00 mensual por bono nocturno. 2.- Del 01/11/2010 al 30/11/2010, en base al salario mensual de Bs. 5.600,00 por el 30%, para un total de Bs. 1.680,00 mensual por bono nocturno. 3.- Del 01/12/2010 al 31/12/2010, en base al salario mensual de Bs. 6.543,54 por el 30%, para un total de Bs. 1.963,06 mensual por bono nocturno. 4.- Del 01/01/2011 al 31/01/2011, en base al salario mensual de Bs. 7.133,33 por el 30%, para un total de Bs. 2.140,00 mensual por bono nocturno. 5.- Del 01/02/2011 al 28/02/2011, en base al salario mensual de Bs. 7.000,00 por el 30%, para un total de Bs. 2.100,00 mensual por bono nocturno. 6.- Del 01/03/2011 al 30/04/2011, en base al salario mensual de Bs. 9.500,00 por el 30%, para un total de Bs. 2.850,00 mensual por bono nocturno. 7.- Del 01/05/2011 al 16/08/2011, en base al salario mensual de Bs. 10.000,00 por el 30%, para un total de Bs. 3.000,00 mensual por bono nocturno. Así se decide. Indemnización por despido Injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, le corresponde el pago de 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, visto que el actor laboró 1 año 11 meses, le corresponden 60 días del último salario integral, es decir, el compuesto por la suma del salario básico mensual Bs. 5.500,00 mas el valor de la propina mensual de Bs. 4.500,00, para un total de Bs. F. 10.000,00 mensuales mas la incidencia de utilidades, bono vacacional y bono nocturno. Así se decide. Indemnización Sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, le corresponde el pago de 45 días de salario integral, es decir, el compuesto por la suma de Bs. F. 10.000,00 mensuales más la incidencia de utilidades, bono vacacional y bono nocturno. Así se decide. En cuanto a la Indeterminación objetiva, observa esta alzada que en la sentencia recurrida, específicamente en el punto duodécimo de su parte motiva, incurrió el a-quo en el vicio antes mencionado, por lo que es necesario para quien juzga, determinar lo siguiente: En cuanto a la condenatoria de los intereses sobre las prestaciones: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período. Así se decide. En relación a las horas extraordinarias, se confirma la condenatoria en 100 horas extraordinarias laboradas por año, las cuales serán determinadas en base al último salario base alegado por al actor, es decir, en base a Bs. F. 10.000,00 mensual, por el tiempo de servicio efectivo alegado por el actor en el escrito libelar, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, lo que resultó en la aplicación de la admisión de los hechos, según lo establecido en el Art. 131 de la LOPTRA . Así se decide. Ahora bien, en relación al concepto de las vacaciones, se declara improcedente el alegato del recurrente, por cuanto los cinco días adicionales condenados por el juez de primera instancias fueron referidos por el actor como cinco días feriados laborados durante el primer año de servicio, y habida cuenta que no hubo contradictorio, se tiene como cierto tal hecho. En consecuencia se ratifica la condenatoria del a-quo. Así se decide. En relación con el concepto de utilidades, se declara el alegato improcedente, por cuanto quedó como un hecho admitido la circunstancia que la accionada pagara a sus trabajadores el limite máximo, establecido en el artículo 174 de la LOT, de acuerdo al dicho del actor y por no ser contrario a derecho, por lo que se ratifica la condenatoria del a-quo en cuanto a este concepto. Así se decide. En relación con el concepto de sábados de descanso obligatorio laborados, se declara el alegato improcedente, por cuanto quedó como un hecho admitido la circunstancia que el actor laboró los días sábados de descanso obligatorio alegados por él, en virtud de la no contradicción por parte de la demandada, y por no ser el concepto aquí reclamado contrario a derecho, se ratifica la condenatoria del a-quo en cuanto al mismo. Así se decide. Dicho lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo siguiente: la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” Ahora bien, en atención al principio supra mencionado y la reiterada jurisprudencia de la sala, pasa esta juzgadora a reproducir exactamente los puntos condenados por el tribunal de primera instancia de sustanciación, mediación y ejecución, que fueron ratificados por esta alzada, los cuales adquieren fuerza de cosa juzgada, en consecuencia quedan firmes, así mismo en atención a la unidad de la sentencia se reproducen los puntos condenados por este Tribunal superior: 1. En cuanto al Bono Nocturno: Se tiene como cierto el horario alegado por el actor en la demandada ya que no fue desvirtuado por la demandada, en virtud de su incomparecencia a la Audiencia Preliminar de fecha 19 de enero de 2012. En consecuencia, se tiene como cierto que el actor si laboró en jornadas nocturnas. Siendo el horario concreto del actor alegado en su escrito libelar de 10:00 am a 03:00 pm y de 07:00 pm a 12:00 pm. Se destaca que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo “…La jornada nocturna debe ser pagada con un 30% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna…”. Para el cálculo de tal beneficio, habida cuenta que no hubo contradictorio por parte de la demandada, se condena el pago de 5 horas nocturnas diarias de lunes a sábado, de acuerdo al salario básico del actor y al horario establecido en el escrito libelar, como sigue: 1.- Del 01/09/2009 al 31/10/2010, en base al salario mensual de Bs. 4.520,00 por el 30%, para un total de Bs. 1.356,00 mensual por bono nocturno. 2.- Del 01/11/2010 al 30/11/2010, en base al salario mensual de Bs. 5.600,00 por el 30%, para un total de Bs. 1.680,00 mensual por bono nocturno. 3.- Del 01/12/2010 al 31/12/2010, en base al salario mensual de Bs. 6.543,54 por el 30%, para un total de Bs. 1.963,06 mensual por bono nocturno. 4.- Del 01/01/2011 al 31/01/2011, en base al salario mensual de Bs. 7.133,33 por el 30%, para un total de Bs. 2.140,00 mensual por bono nocturno. 5.- Del 01/02/2011 al 28/02/2011, en base al salario mensual de Bs. 7.000,00 por el 30%, para un total de Bs. 2.100,00 mensual por bono nocturno. 6.- Del 01/03/2011 al 30/04/2011, en base al salario mensual de Bs. 9.500,00 por el 30%, para un total de Bs. 2.850,00 mensual por bono nocturno. 7.- Del 01/05/2011 al 16/08/2011, en base al salario mensual de Bs. 10.000,00 por el 30%, para un total de Bs. 3.000,00 mensual por bono nocturno. Así se decide. 2. Indemnización por despido Injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, le corresponde el pago de 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, visto que el actor laboró 1 año 11 meses, le corresponden 60 días del último salario integral, es decir, el compuesto por la suma del salario básico mensual Bs. 5.500,00 mas el valor de la propina mensual de Bs. 4.500,00, para un total de Bs. F. 10.000,00 mensuales mas la incidencia de utilidades, bono vacacional y bono nocturno. Así se decide. 3. Indemnización Sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 LOT, le corresponde el pago de 45 días de salario integral, es decir, el compuesto por la suma de Bs. F. 10.000,00 mensuales más la incidencia de utilidades, bono vacacional y bono nocturno. Así se decide. 4. En relación a las horas extraordinarias, se confirma la condenatoria en 100 horas extraordinarias laboradas por año, las cuales serán determinadas en base al último salario base alegado por al actor, es decir, en base a Bs. F. 10.000,00 mensual, por el tiempo de servicio efectivo alegado por el actor en el escrito libelar, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, lo que resultó en la aplicación de la admisión de los hechos, según lo establecido en el Art. 131 de la LOPTRA . Así se decide. 5. Vacaciones: Se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. F 14.456,80 por concepto de vacaciones causadas no disfrutadas, correspondientes al periodo del 01/09/09 al 01/09/10, cantidad que resulta de multiplicar 20 días x Bs. F 722,84. Así se decide. 6. Utilidades: Se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 225.365,50 por concepto de utilidades anuales correspondientes al periodo del 01-09-2009 al 16-08-2011, cantidad que resulta de multiplicar 230 días x Bs. 979,85. Así se decide. 7. Bono Vacacional: Se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs. F 5.059,88 por concepto de bonificación por vacación, causadas en el periodo del 01/09/09 al 01/09/10, cantidad que resulta de multiplicar 7 días x Bs. F 722,84. Así se decide. 8. Vacaciones fraccionadas: Se condena a la demandada al pago de vacaciones fraccionadas, tomando en cuenta la incidencia de haber rebajado las horas extraordinarias (200), se ordena experticia contable para el cálculo del mencionado concepto. Así se decide. 9. Bono Vacacional Fraccionado: Se condena a la demandada ala pago del bono vacacional fraccionado, tomando en cuenta la incidencia de haber rebajado las horas extraordinarias (200), se ordena experticia contable para el cálculo del mencionado concepto. Así se decide. 10. Sábados de Descanso obligatorio laborado: Se condena a la demandada al pago de Bs. F 31.172,99 por concepto de sábado de descanso obligatorio laborado. Así se decide. 11. Prestación de antigüedad: Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral del 01-09-2009 al 16-11-2011, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, en base al salario básico mensual, más la incidencia de utilidades, bono vacacional, bono nocturno y horas extras. Estas incidencias se calculan, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario básico diario y de allí se obtiene el salario diario integral. Se ordena la designación de un experto a los fines de establecer el monto total. Así se decide. 12. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por los demandantes, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período. 13. Intereses Moratorios: Según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008), expediente N° AA60-S-2007-002328: En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DISPOSITIVO En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha, 26/01/2012 dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Circuito Judicial Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JESUS LINCOLN TUESTA CHAVARRI, de nacionalidad peruana, mayor de edad, con pasaporte N°. C062901 contra INVERSIONES FUSION FOOD, C.A. operadora del fondo de comercio “ASTRID & GASTON”, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar los conceptos y montos especificados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: SE MODIFICA el fallo recurrido. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes marzo de del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZA Abg. GRELOISIDA OJEDA EL SECRETARIO Abg. OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO Abg. OSCAR ROJAS GON/carlos.