TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 28 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000052
ASUNTO : IP01-R-2012-000052
Jueza Superior Ponente: CARMEN NATALIA ZABALETA
Se han elevado al conocimiento de este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones procesales, en virtud de Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, representado para ese acto por los Fiscales Abg. PEDRO PRADO LÓPEZ y Abg. JOSÉ RAFAEL CABRERA, contra la decisión que pronunciara el Juez Suplente del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo Abg. SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA en fecha 22 de marzo de 2012, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario de la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA, Venezolana, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad número 15.982.452, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITI DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 26 de Marzo de 2012, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Medida Cautelar a la imputada de autos y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad con restricciones del imputado.
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 22 de marzo de 2012 el Juzgado Primero de Control con sede en Punto Fijo celebró la Audiencia Oral para oír a los imputados en el presente caso, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos DAVID JOSÉ FERNANDEZ DAVALILLO y MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA solicitada por los representantes de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITI DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°; y con respecto a los ciudadanos JESÚS EDUARDO VARGAS REVILLA y DANIEL VASQUEZ RUÍZ, se les decrete el procedimiento por consumo.
En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante de la Fiscalía hizo su exposición oral, narrando textualmente lo siguiente:
“Solicito conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los ciudadanos DAVID JOSÉ FERNANDEZ DAVALILLO y MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7° en perjuicio del Estado Venezolano; y a los ciudadanos JESÚS EDUARDO VARGAS REVILLA y DANIEL VASQUEZ RUÍZ, se les decrete el procedimiento por consumo por cuanto a los mismos se les practicó la prueba toxicológica en vivo N° 151, 152 ambas en fecha 21/0372012, practicada por la funcionario Merlys Hernández, siendo positivos para Marihuana, solicito el procedimiento de consumo y la Libertad Plena, y que se les imponga la obligación de asistir a un centro de rehabilitación a los fines de que se les practiquen los exámenes toxicológicos y Psico sociales, y en lo que respecta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el delito cuya pena es superior a (10) años en su límite máximo, lo que materializa el peligro de fuga de acuerdo a la precalificación realizada por esta Representación Fiscal, se siga el procedimiento ordinario y se decrete la aprehensión en flagrancia, solicita igualmente, que por cuanto se consignó experticias de la semilla y de las hojas incautadas las cuales fueron practicada por la funcionaria Merlys Hernández, solicito el aseguramiento del bien inmueble, así como todo lo que se encuentra dentro del mismo, y se coordine por medio de la ONA para que se fumigue el área donde cultivaban dichas plantas.”

Seguidamente el Tribunal impuso a los imputados de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que los exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo harían libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tome como elemento en su contra, explicándole los derechos que tienen como imputados, igualmente se les impuso de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo tres de los imputados a manifestar: “SI DESEAMOS DECLARAR”, el primero se identificó como DAVID JOSÉ FERNÁNDEZ DAVALILLO, el cual expuso:
“Ese día yo estaba en el frente regando el conuco, yo estaba formando un conuco, porque yo trabajo con Funda Región, yo iba a formar un parque Botánico, hay mas de setenta y dos especies frutales y autóctonas de aquí, cuando yo entro a la casa, entra la policía, entra y nos dice es un atraco, y nos tiran en el piso, y nos preguntaron donde tenían la droga, en fin yo les dije que yo no se de dinero, en la casa hay muchas plantas, yo los recorrí por la casa, y ellos me preguntan y ellos me preguntan que ello que esa es planta de cañamo (SIC) no droga, yo cultivé esa mata porque la misma tiene fibra para explotar y a mi me dio curiosidad cultivar con eso pero yo veo dos matas de cañamo y pregunte al vivero, y ese día logré picar la mata y me traje y la cultivé y en cuanto a las hojas si es cierto yo las coloco porque ellos me alimentan a mis plantas una vez tuve la oportunidad y la gente que no tiene conocimientos de ello, me la cortaron porque pensaron que era droga y a raíz de eso yo sembré a dentro de mi casa, en mi estudio consiguieron fue hojas no flores, lo que consiguieron es cañamo índigo no canabis sativa, en fin no había nada de flores yo no voy a tener una siembra de drogas, yo l que hago es cultivar, yo trabajo con los niños, lo que yo cultivo es 100% cañamo, y ellos me esposaron y sacaron de los cuartos a sacar hilos, tijera y todo eso, yo lo que practico es la botánica solo eso, ellos solo entraron para perjudicarme a mi, mi novia me visita los fines de semana y ella fue a prepararme un desayuno, y ella no vive en la casa, ella no tiene nada que ver en la casa, además de ello yo no voy a estar teniendo algo ilícito dentro de la casa, ni mucho menos con la puerta abierta, para mi esto es una locura, en el lado de mujer no tiene nada que ver (Sic), yo no tengo palabras de esto, lo que le encontraron a los muchachos es muy distinto a las plantas mías, yo dije toda la verdad, esto me tiene traumado, nosotros nos vamos a casar a pesar que tiene retraso, esto me duele, porque yo tenía un proyecto aprobado con Quiler Baldillo y la Alcaldía, ustedes pueden chequear yo nunca he estado en algo similar a esto, es todo”.

Seguidamente lo hizo la ciudadana MIRWIN ANDREINA BELLO CASERDA, y a tal efecto manifestó:
“Yo hago un curso en la Institución CADER, yo ese día fui y me dijeron que la profesora no iba, y me fue (Sic) a la casa de David y entre, y cuando pasó todo eso yo estaba en la cocina eran como las 10 y algo de la mañana, yo puedo dar fe que soy una persona intachable, no fumo, no bebo, yo trabajé en el centro de servicio telefónico, en la alcaldía, yo tengo testigos de cómo nunca he estado metida en problemas, tengo una relación con David, yo se que David que él es fanático de sus frutas, yo se como es eso, pero yo no observé algo extraño, no somos ricos, y a mi se me quiere involucrar en algo que no hemos hecho ni él tampoco, yo doy fe de él, él es muy respetuoso con su familia, él va ala casa y él me ve a mí los fines de semana, pero nosotros no tenemos nada que ver en esto, se me puede hacer todas las pruebas de sangre y le pueden preguntar a mis vecinos y familiares de mi personalidad, ni mucho menos estar en tan mal delito que daña a los niños.”

Posteriormente el ciudadano JESÚS EDUARDO VARGAS REVILLA expone lo siguiente:
“Yo soy consumidor, consumo canabis sativa pero eso no ha interferido en mis estudios, no me siento adicto, es algo natural para mi.”

Acto seguido la Defensa Privada Representada por el Abg. ALEXANDER MONTILLA, manifestó en la audiencia lo siguiente:
“En la oportunidad para que la defensa exponga sus alegatos, intervino el ABG. ALEXANDER MONTILLA, quien solicita la nulidad de la nulidad de la acta de inspección por violación de cadena de custodia de las evidencias, de conformidad con lo previsto en el artículos 190 y191 del Código orgánico Procesal Penal, ya que en el vuelto del folio 65 aparece una cadena de custodia, en la cual el funcionario Marrufo, entrega a la ciudadana Siled Rojas, no obstante, se puede observar en el folio 66, aparece el nombre del funcionario José cabrera, pero en la parte final, se percata que la funcionaria recibe la muestra correspondiente, pero no dice que funcionario le entrego las evidencia, cual de los funcionarios fue el que entrego, pero para esta defensa pareciera el funcionario José cabrera, lo que violenta articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hubo una incorrecta manipulación de las plantas, que según incautaron. De igual forma solicita la nulidad del acta de Allanamiento, por violación del artículos 169, 12 y 302 Código Orgánico Procesal Penal, ya que toda acta deben estar encabezadas por los funcionarios actuantes, así como lo ordena el articulo 169 en concordancia con el articulo 112, y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en Tercer lugar, el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la libre apreciación, donde dice que las pruebas deben ser valoradas por el Juez, entonces cual era la distancia en que encontraba, los ciudadanos, observándose que el ciudadano David le entregaba un objeto envoltorio de color amarillo, entonces entra la duda, porque no se explica esta defensa, como de tan lejos se ve tal intercambio, todo ello lo traigo a colación porque se pretende colocar un excepción de una presunta entrega de un envoltorio, es por lo que decir que estamos en presencia de un excepción del 210, puede ser, pero el juez es el que tiene de dirimir, y solicita la nulidad de la aprehensión de los mismos, porque no se estaba cometiendo ningún delito, ni dentro ni fuera de la vivienda. Por otra parte la defensa alega que existe en la botánica dos tipos de plantas, el cáñamo es una especie general de la canabis sativa, se le denomina como macho, y la canabis sativa es la hembra, y consigna copias de páginas de Internet en la cual señala la diferencia entre cáñamo y marihuana, manifiesta que el cáñamo y la marihuana son parecidas, pero la marihuana tiene mas índice de Tetrahidrocannabinol (THC), solicitó no se ordene la fulminación de las plantas ¡ncautadas, todo con el fin de que la defensa técnica pida una nueva experticia botánica en virtud de las dudas razonable existentes, que le practique la experticia un botánico, que determine que es lo que tenemos en presencia, en tal sentido consigno carta de residencia de la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO, que vive en esta ciudad, que es estudiante de la universidad, es TSU, constancia de la alcaldía de Carirubana, la Madre pidió una constancia de la alcaldía de Carirubana, y por ultimo, en lo que respecta a la imputación del delito establecido en el articulo 149, segundo aparte, el cuál hace el peso de la sustancia, y es incongruente porque no le han conseguido mas de 35 kilos de marihuana, sino solo plantas de cáñamo, solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 09, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad para la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO, por cuanto ella no sabe de todos las plantas, así como una medida cautelar no por la pena que se llegara a imponer, y pido una medida cautelar para el ciudadano David, en caso de ser negado, solicito un arresto domiciliario, para el mismo, en virtud que existen graves incongruencia que se desprenden de las actas. Es todo”.
Se verifica del acta que se analiza, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente:

“Escuchados como han sido la solicitud presentada por el Representante del Ministerio Público, asi como los alegatos de la Defensa observa este Tribunal las circunstancias señaladas en autos analizando detalladamente cada una de las Actas que conforman el presente Asunto considera este Juzgador que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por la data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte considera quien aquí decide que existe una razonada presunción de peligro de fuga o obstaculización en virtud de la magnitud del daño causado y el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, en razón de lo cual considera procedente la solicitud fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los referidos ciudadanos anteriormente señalados, en consecuencia: Este Tribunal de Primera Instancia actuando en funciones de Primero Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley considera ajustado a Derecho en virtud de lo preceptuado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual considera procedente la Solicitud Fiscal de Imposición de la Medidas de privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: DAVID JOSÉ FERNANDEZ DAVALILLO y MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITI DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7° en perjuicio del Estado Venezolano; y a los ciudadanos JESÚS EDUARDO VARGAS REVILLA y DANIEL VASQUEZ RUÍZ, se les decrete el procedimiento por consumo por cuanto a los mismos se les practicó la prueba toxicológica en vivo N° 151, 152 ambas en fecha 21/0372012, practicada por la funcionario Merlys Hernández, siendo positivos para Marihuana, es por lo que se le DECRETA el procedimiento de consumo, se solicita la libertad plena (Sic). PRIMERO: se declara CON LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 244 para el ciudadano DAVID JOSÉ FERNÁDEZ DAVALILLO. Se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida cautelar menos gravosa a favor de los ciudadanos DAVID JOSE FERNANDEZ DAVALILLO. Se decreta la Flagrancia y el procedimiento ordinario. Se decreta para la ciudadana: MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA, se acuerda decretar de conformidad con el artículo 256 ordinal 1 impone arresto domiciliario. Se declara SIN LUGAR la solicitud de la nulidad del asunto ya que la orden de allanamiento cuenta con los requisitos exigidos por el legislador patrio. Se acuerda la incautación de los objetos incautados en su totalidad. En cuanto se establece como centro de detención la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro. La presente decisión será motivada en autos por separado.”

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta que se analiza, el representante del Ministerio Público solicitó la palabra para ejercer el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar:

“… Ejerzo el efecto suspensión de conformidad con el articulo 374 del copp, en base al 447, N° 4, por considerar que ese esta violando el 250,251,252, los cuales fundamento que de acuerdo a las actas, debe haber un presunción de fuga u obstaculización del proceso, así como la presunción de un delito, el acta policial que contiene la narración así como entrevistas, del presente asunto, así como también no da razón que de acuerdo a los incautado, de plantas y hojas, es por lo que estamos en presencia de una sustancia ilícita, segundo existen fundados elementos de convicción, para solicitar la privativa de libertad, evidentemente estamos en presencia de un delito de lesa humanidad y la Pena a imponer existe una presunción de evadir la justicia, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo cual solicito el efecto suspensivo, además se puede considerar que están presentes elementos suficientes en esta causa para la privativa de libertad, en virtud no solo de los elementos de convicción presentes en la causa y que se incautaron es por lo cual que se precalifica el delito de tipificado en el articulo 149, que se materializa no solo ese día del procedimiento donde se encontraban presentes los imputados de autos, incluida la ciudadana Mirwin Bello, lo que hace presumir que la misma tenia conocimiento de los hechos por los cuales fue aprehendida, sino de las labores de inteligencia, de investigación, donde se verifica, de que habían personas intercambiando objetos como droga, así como también la magnitud del daño causado, por esta razón es por lo que esta representación fiscal ejerce tal recurso en virtud de que evidencia que se vulnera el articulo 250,251, 252, por lo que apelo de la decisión mediante el cual redecreta la detención domiciliario de la ciudadana Mirwin Bello. Es todo.”

Respecto de la apelación ejercida por la representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:
“… de conformidad con lo que prevé el articulo 274, del copp, este cercena la facultad que tiene el juez de control lo establecidos en el 250 del copp, numeral 1, Si el juez estimo para la ciudadana Mirwin Bello, que procedía arresto domiciliario es porque consideró que no hay suficientes elementos para decretar una privativa de libertad en su contra, al hacerle entrega al juez de las constancias de residencias verificó que la ciudadano no vive en esa casa objeto del procedimiento, si no en la Margaritas; igualmente de todos los elementos de convicción que están insertos en este asunto no generan suficientes convicción al juez para decretar un privación, insisto hay un experticia botánica que está en duda, ahora bien, estímese que no se viola el articulo 250, 251 del copp, al dar un arresto domiciliario, porque con dicha medida no se expone a la procesada a una fuga, porque, el N 1 del 256, de arresto domiciliario, se equipara a una privación de libertad, alcanzándose así los fines últimos de la restricción de libertad ambulatoria en garantía al sometimiento del imputado al proceso; no lo digo como defensor lo dice la Sala Constitucional según sentencia 1145- de fecha 11/08/10, cuya decisión manifestó que el arresto domiciliario se equipara a una privación de libertad, mal puede el Ministerio Publico, en un recurso manifestar que se violenta el 250, 251 del copp, pues el juez no se aleja de la norma ya que igualmente mantiene sometida a la ciudadana a una restricción de su libertad; por otro lado, ha sido desarrollado por la sala de casación penal en lo que respecta, al tan abusado empleado efecto suspensivo que el mismo en el articulo 374, invocado por la representación fiscal viola el articulo 44 del N 01 de la CRBV, viola 448 y 453 del copp, el 250,366, 458, 469 todos del copp pues la libertad del imputado y la medida que el tribunal imponga debe ser acreditada de inmediato y además porque el código exige que los recursos deben interponerse por escrito y debidamente fundamentado lo dice la sala de casación penal N° 370 de fecha 04/07/2007, por lo tanto se limita la potestad jurisdiccional de otorgar libertad, por ultimo, pido que el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal sea declarado SIN LUGAR, porque el arresto domiciliario no viola ni el 250, ni el 251, porque el mismo se equipar a la privación de libertad, pues al ser acordado este el ministerio publico tiene el mismo lapso que la privación de libertad para interponer el correspondiente acto conclusivo, pido en esta contestación que sea declarado y ratificada la decisión de la recurrida por ser coherente apegada a derecho y no violatoria de las reglas previstas en el 250 y 251 del copp, manifestando así que lamenta esta defensa que el ciudadano juez halla otorgado un arresto domiciliaría la ciudadana Mirwin y el ministerio publico halla interpuesto una negación a la misma, y que la misma no era procedente a favor de mi defendida, a sabiendas el ministerio publico que con el mismo no hay peligro de fuga, que no hay peligro de obstaculización de la investigación y que la imputada podía a estar sometida al control del proceso, siendo por ultimo interponer el mismo en el lapso correspondiente. Es todo.”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente y encontrándose en la oportunidad para emitir un pronunciamiento, pasa a resolver en los siguientes términos:
La esencia del presente recurso de apelación, estriba en el desacuerdo de la parte recurrente respecto a la decisión tomada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo en fecha 22 de marzo de 2012, mediante la cual entre otras cosas decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA consistente en el Arresto Domiciliario.
Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa con ocasión a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, el Tribunal A Quo inmediatamente después, resolvió lo siguiente:

… con respecto al efecto suspensivo se tramitara el correspondiente Recurso de apelación anta la Corte de apelaciones. Se publica la presente decisión y notifíquese a las partes…”

De la trascripción parcial que precede se observa una debida aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó decretar medida cautelar sustitutiva a la imputada de autos MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA, y en este caso, la interposición de dicho recurso suspende sus efectos, esto es, que la libertad con restricciones acordada por el Tribunal de control, no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.
Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
La Doctrina de la Sala Penal plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.
Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales ha resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Se desprende de la cita jurisprudencial, que el tratamiento del recurso de apelación con efecto suspensivo amerita celeridad y premura, un lapso de cuarenta y ocho horas para decidir, conforme lo prevé el artículo 373 de la ley adjetiva penal, por cuanto la decisión del A Quo esta en suspenso hasta tanto se dicte el pronunciamiento de la Alzada.

En otro orden de ideas, observa esta Corte que sobre el punto impugnado a través del efecto suspensivo, se evidencia que está fundamentado por la Vindicta Pública en que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la participación de la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA en el delito que le fue imputado por el Ministerio Público como es TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO Y EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; bajo el amparo de los artículos 250, 251 y 252 de nuestra Ley Penal Adjetiva, toda vez que considera en virtud de las investigaciones, que dicha ciudadana se encontraba en el lugar donde fue localizada la planta cannabis sativa haciéndole presumir que la misma tiene conocimiento de los hechos por los cuales fue aprehendida.
En virtud de ello, procede este Tribunal Colegiado a realizar un análisis de los elementos o requisitos exigidos por el artículo 250 de nuestra ley adjetiva penal el cual prevé:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Así, se desprende de la recurrida, que el A Quo una vez que estudia y analiza los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye que, al mencionar los elementos debidamente concordados, estos le permitieron dar por cierta la aprehensión flagrante del imputado de marras DAVID JOSÉ FERNÁNDEZ DAVALILLO, por considerar que están llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la conducta de los mismos y el hecho encuadran únicamente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO Y EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, no obstante, consideró con relación a la ciudadana MIRWIS ANDREÍNA BELLO CASERTA lo siguiente:

“… con respecto a la ciudadana MIRWIS ANDREÍNA BELLO CASERTA puede someterse al proceso a través de una detención domiciliaria prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma no habita en el inmueble en la cual se incautaron las plantas y la sustancia…”

Conforme a ello, se observa que el Juzgador toma como premisa para tomar su decisión la circunstancia de que la ciudadana MIRWIS ANDREÍNA BELLO CASERTA no reside en el mismo sitio donde se encontró la droga, sin embargo, esta Corte al realizar un estudio de las actas que conforman el asunto pudo percatarse que de ellas se extrae que al identificar a la ciudadana MIRWIS ANDREÍNA BELLO CASERTA la Comisión Policial, la misma aparece con residencia en la calle España urbanización Brisamar, casa N° 2, siendo concordante con la dirección donde reside la persona que se identificó como encargado del inmueble, ciudadano DAVID JOSÉ FERNANDEZ DAVALILLO y donde fue localizada la planta ilícita. Sin embargo, al momento de ser presentados ante el Juez de Control, el imputado manifestó residir en el inmueble allanado, ubicado en la Urbanización Brisa Mar, calle España, casa N° 1, color verde, de ladrillos, amarillo con blanco; mientras que la imputada señaló que reside en la Urbanización Las Margaritas, calle 5, casa N° 26 sector 1.
Ante tal planteamiento, verificó también esta Sala que dicha ciudadana aparece mencionada por el propio imputado como su cónyuge, con una relación de más de cinco años, conforme se extrajo del acta levantada en la audiencia de presentación, pero también se extrae que éste afirma que la misma solo va a su residencia los fines de semana y que ese día llegó al inmueble por no haber tenido clases, lo cual se ratifica por la imputada, cuando por separado, dio su versión de los hechos ante el Juez y manifestó “… yo hago un curso en la Institución Cader, yo ese día fui y me dijeron que la profesora no iba y me fui a la casa de David y cuando pasó todo eso yo estaba en la cocina…”, lo cual coincide entre sí, por lo cual, procedió esta Sala a verificar en la página Web del Consejo Nacional Electoral http://CNE.GOB.VE, como órgano del Poder Público que tiene establecida una base de datos respecto a los datos de inscripción en el Registro Electoral de los habitantes de este país y que puede suministrar información que permita inferir si ambos imputados votan en el mismo centro de votación, que haga presumir que los mismos residen en un mismo sector o inmueble y así se verifica:

Cédula: V-16755075
Nombre: FERNANDEZ DAVALILLO DAVID JOSE
Estado: EDO. FALCON
Municipio: MP. CARIRUBANA
Parroquia: PQ. PUNTA CARDON
Centro: INSTITUTO CARDON
Dirección: SECTOR: COMUNIDAD CARDON. FRENTE AVENIDA 9. IZQUIERDA CALLE 10. DERECHA SENDERO TERRENO. REFERENCIA CAMPO MARAVEN

Cédula: V-15982452
Nombre: BELLO CASERTA MIRWIS ANDREINA
Estado: EDO. FALCON
Municipio: MP. CARIRUBANA
Parroquia: PQ. CARIRUBANA
Centro: ESCUELA BOLIVARIANA MENE GRANDE
Dirección: URBANIZACIÓN: ALTAMIRA. FRENTE AVENIDA EL PERIODISTA. IZQUIERDA AVENIDA RAFAEL GONZALEZ. DERECHA CALLE 3 URBANIZACION JORGE HERNANDEZ. REFERENCIA AL LADO DEL DISTRITO ESCOLAR

Conforme a este registro del Consejo Nacional Electoral se infiere que los imputados de autos no residen en el mismo sector, ni siquiera en la misma Parroquia, ya que el imputado de autos aparece ubicado en la Parroquia Punta Cardón del Municipio Carirubana, del estado Falcón, mientras que la imputada de autos está ubicada en la Parroquia Carirubana del Municipio Carirubana de este Estado, lo que hace presumir que sus alegatos son ciertos.
En otro contexto, de ser cierto que ambos imputados son cónyuges, como lo manifestó el imputado, a la procesada de autos no se le puede exigir ni siquiera que denuncie a su cónyuge, como lo pretende el Ministerio Público cuando señala que la misma se encontraba en el inmueble y debía conocer la actividad que allí se realizaba, porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la exime de declarar en causa propia contra sí mismaq, ni contra su cónyuge, concubino o concubina (art. 49.5).
Aunado a ello, verifica esta Sala que del acta policial de fecha 20 de Marzo de 2012 los funcionarios JESÚS ZÁRRAGA, LUIS MARRUFO y ANIEL TOYO, en funciones estáticas de inteligencia en el sector Brisa Mar, específicamente, en la calle España entre Casigua y Bruzual, observaron que siendo las 10:55 horas de la mañana del día 20/03/2012, salió de la residencia un ciudadano de tez blanca, contextura gruesa y baja estatura, quien vestía para el momento franela de color blanco, short tipo bermuda de color negro con rayas, de color verde, quien procede a realizar labores de riego y mantenimiento de varias plantas que se encontraban en un jardín improvisado frente al inmueble descrito; posteriormente siendo las 11:15 horas lograron visualizar un vehículo marca Wolswagen, tipo escarabajo, de color blanco, placas DDN-152, con un rotulado de color azul y roja que atraviesa desde la pasrte delantera hasta la parte trasera del vehículo con una inscripción numérica que se lee 78, del cual descienden dos sujetos, el primero una persona de sexo masculino, de contextura delgada de estatura mediana… el segundo una persona del sexo masculino, de tes blanca, de contextura delgada, de test blanca que para el momento vestía una gorra de color negro… quienes son recibidos por el primero de los descritos, quien ingresa a la vivienda y al cabo de un rato sale con actitud nerviosa, apresurado, mirando hacia ambos lados de la calle y rápidamente le hace entrega de un envoltorio de regular tamaño de color amarillo al segundo de los descritos, presumiendo por el trabajo de investigación que se estaba llevando a cabo y a la actitud asumida por los sujetos que podía tratarse del intercambio de una sustancia ilícita
Según esta narración del acta policial, es el imputado de autos a quien describe la comisión como la persona detenida en el aludido procedimiento al permitirles el ingreso al inmueble donde encontraron las plantas o cultivos presuntamente ilícitos, y para nada hacen referencia a la presencia en dicho acto que constataron en vigilancia estática, de que en el inmueble vieron a la imputada de autos.
Por otra parte, observa esta Sala que a pesar de haberse constatado lo antes dicho, considera esta Corte que la ciudadana no puede permanecer en un sitio de reclusión privada de libertad, por cuanto ciertamente también se pudo evidenciar de la revisión del presente expediente, que presuntamente la imputada de autos se encuentra en estado de gravidez, específicamente en la entrevista realizada al testigo del procedimiento PEDRO RAMÓN ARAPE LÓPEZ, la cual corre inserta al folio 22 de la causa, y quien entre otras cosas señaló: “un chamo de contextura gruesa de estatura mediana… y una mujer de contextura delgada en periodo de embarazo de estatura baja…”, lo cual no aparece reflejado en las actuaciones procesales contenidas en el expediente, más sin embargo ante la duda existente sobre tal circunstancia y el tiempo de embarazo que la misma pueda tener, hace que este Tribunal estime que lo procedente en este caso es confirmar la decisión proferida por el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, ya que estima que tal medida de coerción que le fuere impuesta es suficiente para garantizar su presencia a los actos del proceso, y así se decide.-
En esta fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico. La labor del Ministerio Público en la búsqueda de elementos que determinen la responsabilidad del imputado, es de importancia, por cuanto no solamente debe buscar los elementos que inculpen al imputado sino también los de exculpación, como un verdadero garante de la ley.
Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, representada para ese acto por los Fiscales Abg. PEDRO PRADO LÓPEZ y Abg. JOSÉ RAFAEL CABRERA, y CONFIRMA la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo Abg. SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA en fecha 22 de marzo de 2012, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario de la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA, Venezolana, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad número 15.982.452, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITI DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, representada para ese acto por los Fiscales Abg. PEDRO PRADO LÓPEZ y Abg. JOSÉ RAFAEL CABRERA, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo Abg. SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA en fecha 22 de marzo de 2012, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario de la ciudadana MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA, antes identificada, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y TRÁFICO ILÍCITI DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas en la Modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 de la misma Ley especial numeral 7°, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

MORELLA FERRER CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria
RESOLUCIÓN Nº: IG0120110000225