REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo
Punto Fijo, diez de abril de dos mil doce
201º y 153º

ASUNTO: IP31-R-2011-000047


Recurrentes: Dever Francisco Osorio González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nº 14.562.440, domiciliado en la carretera Falcón–Zulia, sector el Cardón, kilómetro 25, municipio Miranda del estado Falcón y Beiglys Aracelis Prada Arellano, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 18.694.122, domiciliada en San Nicolás, sector el Hato, vía Adícora, municipio Falcón del estado Falcón.
Recurrida: Sentencia de 21 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Coro .

Esta superioridad, recibe el presente recurso de apelación, dándole entrada, mediante auto de fecha 17 de febrero de 2012, el cual fue interpuesto por los ciudadanos Dever Francisco Osorio González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.562.440, asistido por la Defensora Publica, abogada Eucarina Lugo Chirino y por la ciudadana Beigleys Aracelis Prada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.694.122, asistida por su apoderado Judicial abogado Oswaldo José Moreno Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.563, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
En fecha 05 de marzo de 2012, el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.563, apoderado Judicial de la ciudadana Beigleys Aracelis Prada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.694.122, solicito reponer la causa al estado de sustanciar y proveer los dos recursos de apelación ejercidos por ante el Tribunal de la causa.
En fecha 06 de marzo de 2012, este Tribunal Superior dictó resolución, reponiendo la causa al estado de librar notificación en la cartelera del Tribunal a la ciudadana Beigleys Aracelis Prada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.694.122, con el fin de garantizar su derecho a la defensa en la interposición del presente recurso. Fijándose audiencia oral y pública de apelación para el día 27 de marzo de 2012 a las 09:30 de la mañana, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 03 de abril de 2012, con la finalidad de escuchar a la niña SE OMITE NOMBRE.
En la audiencia oral, la Defensora Pública Primera para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Santa Ana de Coro, abogada Eucarina Lugo, expuso:
“En cuanto al recurso de apelación interpuesto, en contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre del año pasado por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, con respecto a la custodia solicitada por el padre, en beneficio de la niña, voy a realizar una suscita motivación, que origino esta solicitud por parte del padre, el padre en el año 2004, tiene de hecho la custodia de la niña, por una medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Falcón, la niña para ese momento contaba con un año de edad, y se encontraba sola en la residencia de la madre, vivando en condiciones de insalubridad, en virtud de que la madre, la dejaba sola sin la presencia de un adulto en tan corta edad, al tener el consejo de protección el conocimiento de esta irregularidad, hace presencia en la residencia constatando efectivamente que la niña se encontraba sola en tales condiciones por lo que dicta una medida de abrigo, o de separación de la madre y llama al padre para que venga a velar por su hija, y desde ese momento el padre tiene a la niña, a los 30 días de haber dictado la medida el consejo de protección de ese mismo Municipio, solicita nuevamente la presencia de los progenitores para hacerle seguimiento, el padre acude al órgano, pero la madre no acude, sin embargo el Consejo de Protección se traslada a la residencia donde ella residía o reside y no ubica a la madre, por lo que el Consejo de Protección deja que el padre continué con el ejercicio de la custodia de esa niña, sin adjudicarla porque no es facultad del Consejo Municipal, por lo que permanece la niña con el padre desde el año 2004, hasta el año pasado cuando se dicta la sentencia, por que se solicita la custodia ante el órgano Judicial? Por en dos oportunidades que puedo señalar con exactitud la madre de la niña la retiene indebidamente a la niña, incurriendo en la misma situación en el año 2010, esto motivo al padre a solicitar la custodia, muy sorprendente para esta Defensoría el Juez de Juicio en aras de solicitar el conflicto, dicta una sentencia donde declara parcialmente con lugar la demanda, dando una custodia compartida a ambos padres, no estudiando una serie de factores necesarios para otorgarla, primero que existen domicilios separados de los padres una habitando en el Municipio Miranda y el otro en el Municipio Falcón, teniendo una distancia de mas de 100 kilómetros lo que equivale a una hora, por lo tanto la custodia compartida de los días de semana es imposible, aunado al hecho de que la Niña, desde ese tiempo estudia en el sector Santa Rica, violentando con esa decisión el derecho a la educación, a parte de eso el Juzgador no tomó en cuenta el entorno familiar que existe entre sus padres, existe poca comunicación entre sus padres, causando esta decisión un desequilibro emocional a la niña, quien ha convivido por mas de nueve años con el padre, rompiendo de manera arbitraria esa convivencia familiar, por esas circunstancias es que esta defensa publica ejerce el recurso de apelación y solicita que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, y que le sea adjudicada el ejercicio de la custodia al padre ciudadano Dever Osorio y que se fije un régimen de convivencia familiar a la madre. Es todo”.
De igual forma la parte recurrente ciudadana Beigleys Aracelis Prada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.694.122, por medio de su apoderado Judicial abogado Oswaldo José Moreno Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.563, expuso
“Los hechos narrados por la Defensora Pública, no son ciertos, no siendo imputado a ellas, asumiendo que esos son los hechos narrados por el Padre de la Niña, lo que interesa saber es como nació, esa relación concubinaria de la pareja, ellos convivieron en Coro, en casa de la abuela paterna del ciudadano Dever Osorio, donde procrearon dos hijos, al poco tiempo y estando en muy corta edad los niños, el padre decide separarse del hogar y contrae matrimonio y desde ese momento de la celebración del matrimonio abandona totalmente a los niños y la madre de los niños que todavía pernotaban en la casa del señor Dever en la ciudad de Coro, teniendo una situación precaria y un hermano del señor Dever, se la lleva a su casa donde realizaba trabajos domésticos, sin ningún tipo de remuneración, asumo que la ayudaban con alimentación, por lo que ella decide abrirse paso llega un momento la fecha exacta en la cual el señor Dever tiene a la niña y es 29 de marzo de 2004, ya va cumplir nueve años de esa mala decisión, ilegal decisión, fraudulenta decisión, que toma el Consejo de Protección, en un acta de dos folios sin ningún tipo de motivación sin haberle dado el derecho a la defensa a la Madre, la privan de la custodia y desde ese momento el señor Dever obtiene la custodia de hecho como dice la demanda. La medida de protección que acuerda el Consejo es de abrigo, que si bien es sabido la misma procede para familias sustituta, transcurrieron los 30 días que señala la Ley, y no es cierto que hubo la intención de notificarla nuevamente a ella, es mas le informa la Juzgador de que el expediente donde se sustanció este procedimiento, en el Consejo de Protección no existe, solo existe estos folios que tengo en mis manos y que consta en el expediente, transcurre el tiempo y la señora muy ocasionalmente tuvo a la Niña consigo. Ahora bien, voy a tratar sobre los puntos en los cuales se fundamento el escrito, en primer lugar demandamos la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, por cuanto el Tribunal al resolver sobre la custodia compartida, sin establecer como se iba a ejercer infiere como ejercerla a los padres, ese dispositivo establecido de esa manera, incurre en el vicio de indeterminación objetiva, y por esa sola razón la sentencia es nula y del análisis de la pruebas que hace la primera instancia uno al desechar los recaudos en los cuales constaba el procedimiento administrativo de la medida de abrigo, no valoró, no observó las consecuencias que se produjo de esa medida de abrigo y lo que incurrir en el vicio de exhaustividad al analizar los hechos probatorios, hay dos pruebas dos importantes como lo es el informe integral realizado por el equipo multidisciplinario del Circuito de Coro y de Punto Fijo, donde se ven diferencias en cuanto al ambiente en el cual vive el señor Dever, Señalando que hay hacinamiento, la vivienda carece de condiciones necesarias, el Tribunal debió al haber estudiado cual eran las mejores condiciones para la niña, de igual forma y quiero destacar que la niña al momento de ser entrevistada por el Juez de la instancia manifestó que aunque quiere mucho a su papá, desea vivir con su madre. Finalmente concluyo, y solicito al ciudadano Juez declarar con lugar la apelación, otorgar la custodia a la madre. Y establecer lo más conveniente para que el padre tenga el deber y el derecho de una relación paterna en las mejores condiciones. Esto.”

Vistas las posiciones de las partes, en primer termino debe este Juzgador determinar, que la elaboración de una sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 243, establece determinadas pautas o exigencias, las cuales son de orden público, y por lo tanto, de inexorable cumplimiento. En este sentido, es imposible relajar u omitir dichos requerimientos, pues de lo contrario, el referido fallo será nulo por mandato del artículo 244 del mencionado Código.
El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece:

Toda sentencia debe contener:
“(…) 4º Los motivos de hecho y de derechos de la decisión.
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”

El artículo 244 eiusdem señala que será nula la sentencia:

“Por faltar las determinaciones indicadas en el articulo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

En este orden de ideas, se ha señalado que los errores procesales contenidos en una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza, se traducen en una violación del orden público. Lo antes expuesto, encuentra sustento en la doctrina de La Sala de Casación Social, establecida mediante sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, y reiterada en sentencia N° 431, de fecha 21 de junio de 2007, caso: Elena Carolina Szymczuk Valbuena contra Germán Moya Hijo & Compañía, C.A. y otra, la cual ratificó el siguiente criterio, que hoy se impone:
“...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen –como atinadamente expresa Carnelutti– un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público (…) (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente N° 91-169, sentencia N° 334)...”.

En atención al análisis anterior y al criterio jurisprudencial precedentemente citado, queda claro que para que no existan quebrantamientos de forma en la sentencia, el juez como director del proceso, debe cumplir y hacer cumplir cabalmente todos los actos del mismo, siempre en resguardo de los derechos y garantías legal y constitucionalmente establecidas para las partes. De la misma manera, al momento de decidir el conflicto sometido a su competencia, debe cumplir con los requisitos intrínsecos que debe contener toda sentencia con la finalidad de evitar que más adelante sea anulada, por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la incongruencia está referida al vicio que comete el juez en su decisión, cuando no cumple con uno de los requisitos formales e intrínsecos que debe contener toda sentencia, previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual está referido a la coherencia que debe existir en el fallo, en atención a los alegatos y defensas o excepciones propuestas por las partes en la presentación del libelo de demanda, en la contestación de la demanda y en el escrito de informes.
Por este motivo, el pronunciamiento del juez debe sujetarse a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso (incongruencia positiva).
En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
En atención a lo expuesto, queda claro, que la congruencia del fallo es uno de los elementos formales más importantes al momento de la elaboración de toda sentencia, en virtud de prohibición expresa de la ley, no puede el juez dejar de lado su obligación de pronunciarse estrictamente respecto de los elementos traídos al proceso por las partes, es decir, debe decidir sólo sobre lo alegado y probado en autos, de lo contrario resultaría viciada la sentencia acarreando la nulidad de la misma.
En este sentido, debe hacerse un análisis retrospectivo de la sentencia recurrida comenzando con la parte dispositiva de la sentencia, cuando el Tribunal de la causa procede a dictar una custodia compartida dejando en manos de las partes el “ponerse de acuerdo los progenitores antes mencionados acerca de cuales días va a convivir la niña antes mencionada con cada uno de ellos”, cometió a criterio de este Juzgador absolvió la Instancia, establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y razón de ello como consecuencia ulterior se desprende el vicio de indeterminación de la sentencia, ya que no puede cumplirse la misma, puesto que precisamente los Padres han acudido ante el Tribunal a que se decida lo mejor para su hija, y luego de un largo proceso se les sentencia exhortándolos a “ponerse de acuerdo”. Al estar planteada de esta forma la situación, la sentencia debe ser anulada por incongruente e indeterminada.
Por otra parte, la sentencia violenta el principio de exhaustividad, ya que en la misma, el Tribunal A-quo, no determina cual es la controversia en cuestión, señalando solo, que se presentó una demanda y pasa analizar las pruebas, sin delimitar la litis en el cuerpo de la sentencia, al no hacerlo, incumple con el principio de exhaustividad del fallo, que opera cuando el Tribunal no concatena los hechos alegados con el derecho y las pruebas. En relación a ello, se determina que la sentencia bajo análisis violentó el debido proceso ya que no cumplió con el requisito de exhaustividad, dejándose a las partes en una especie de limbo al no determinarse el como se tomó la decisión, haciéndola en consecuencia, susceptible de anulación, por incumplir los requisitos formales de la sentencia. Y así se decide.
Siendo que, con la anulación del fallo de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe decir el fondo de la causa lo hace quien Juzga de la siguiente manera:

NARRATIVA:


Se da inicio al presente procedimiento, concerniente a pretensión de establecimiento de custodia, incoado en fecha 28 de abril de 2010, por el ciudadano DEVER FRANCISCO OSORIO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°.: 14.562.440, domiciliado en la carretera Falcón-Zulia, sector El Cardón, kilómetro 25, casa s/n° detrás de la Iglesia Evangélica, del Municipio Miranda del Estado Falcón, debidamente asistida por la abogada EUCARINA LUGO CHIRINO, en su carácter de Defensora Pública Primera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en contra de la ciudadana BEIGLIS ARACELIS PRADA ARELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 18.694.122, domiciliada en San Nicolas, Sector El Hato, Vía Adicora, casa s/n° Municipio Falcón del Estado Falcón y, en beneficio de la niña SE OMITE NOMBRE, de ocho (08) años de edad. Expone el ciudadano Dever Francisco Osorio González, en su escrito libelar, que de una unión concubinaria legalmente establecida, procrearon a la niña SE OMITE NOMBRE, que su vida en común fue estable y feliz, hasta que ella abandonó el hogar, llevándose con ella a la Niña hace aproximadamente seis (06) años. Que ella se lleva consigo a la Niña, pero a los tres meses recibió una llamada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Falcón, a fin de que vaya a buscar a su hija, pues la madre la habían conseguido en la casa donde vivía con su madre, sola sin ninguna compañía de algún adulto y en condiciones de insalubridad e inhabitabilidad. Motivo por el cual, el Consejo de Protección dictó medida de protección, consagrada en el artículo 126 literal “h” de la LOPNNA. De igual manera expone, que la Niña desde esa fecha (29 de marzo de 2004) ha estado viviendo con el, pues transcurrido un mes de dictada la medida de protección, regresó al Consejo de Protección, pues los Miembros de ese ente administrativo, le exhortaron a que regresara a ese tiempo para realizarle un seguimiento a esa medida, y a la Niña sobre su estado tanto emocional como físico para supervisar su desarrollo integral acorde a su edad, pero que la madre nunca llegó. Señala, que la madre nunca más se preocupó por la Niña, por saber como estaba, como se alimentaba, si se enfermaba, si acudía a ala escuela, si la Niña preguntaba por ella, si le hacia falta el cariño, la compañía y el afecto maternal, hasta hace unos meses atrás, exactamente en el mes de noviembre de 2009 cuando la madre va y le dice sin participación alguna a su esposa, que ella había conversado con el, pues el no se encontraba en la casa por estar trabajando, y que el la había autorizado para llevarse a la Niña, logrando su objetivo y no regresándola sino que tuvo que ir a buscarla en la población San Nicolás del Hato, Municipio Falcón del estado Falcón. La madre se la llevó manifestando que solo se la llevaría por el asueto de Semana Santa y que la regresaría el fin de semana, pero esto no ocurrió así. En razón de lo expuesto, acude ante este Tribunal para solicitar judicialmente la custodia de su hija SE OMITE NOMBRE, de igual manera solicita sea designado como responsable y guardador de la Niña antes mencionada.
En fecha 02 de febrero de 2011, la ciudadana Beiglys Aracelis Prada Arellano, suficientemente identificada en su carácter de demandada, por intermedio de sus apoderados judiciales los abogados Oswaldo Moreno y Juan Besson, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 3.563 y 140.606 respectivamente, presenta escrito de contestación a la demanda en el cual exponen que en primer término la pareja procreó además de la Niña a otro hijo de nombres se omite nombre. Que habitaban en la residencia de la Abuela del Padre de los Niños en la ciudad de Coro, hasta el curso del año 2003, fecha en la cual, el ciudadano Dever Osorio se separa de ella para contraer matrimonio con otra persona, y la abandona junto a sus hijos. Que ella se marcha al sector San Nicolas de la población de el Hato a la casa de habitación de un hermano del ciudadano Dever Osorio, a realizar labores de servicio doméstico hasta que tuvo que abandonar ese trabajo por falta de pago. Que en fecha 29 de mayo de 2004, el ciudadano Richard Osorio, se lleva a la Niña al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Falcón, quienes de manera ilegal y fraudulenta le quitan, despojan o privan a la Madre de la custodia de la Niña. Continuan exponiendo, que en el trámite administrativo bajo el cual se dictó la medida se infringieron todas las disposiciones que regulan las medidas de protección, ya que nunca se escuchó a la Madre y el acto es mediante el cual se otorgo la medida, es totalmente inmotivado y por ende ilegal el procedimiento. Señalan, que la medida dictada fue de abrigo, la cual es de vigencia temporal de 30 días, y nunca fue puesto el caso a la orden de ningún Tribunal, tal y como lo establece la Ley. Por lo que, el procedimiento es írrito y afectado de nulidad absoluta. Por lo antes expuesto, piden sea declarada sin lugar la demanda propuesta, y se decreta la nulidad del procedimiento administrativo que acordó la medida de protección dictada en fecha 29 de marzo de 2004.
Delimitada así la litis, se procede a dictar sentencia con respecto al fondo en los siguientes términos:

II
MOTIVA:

Se determina, y analiza en consecuencia, el marco normativo que regula la controversia en cuestión, y al respecto tenemos:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Articulo 75 “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.

Y el único aparte de esta disposición expresa: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley… (…)”.

Del único aparte del artículo 76 eiusdem se extrae:
“El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los Niños, Niñas y Adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (Negrillas del Tribunal).
La Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:
Artículo 80.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
Artículo 27. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

ACERVO PROBATORIO:

1) Riela a los folios ocho al diez, Certificación del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Falcón del Estado Falcón de fecha 22 de abril de 2010, referente copias certificadas del expediente Nro 850-2004, acompañada de copia certificada de Medida de Protección dictada en fecha 29 de marzo de 2004. Este Tribunal desprende de la prueba, que la medida de abrigo dictada a favor de la Niña SE OMITE NOMBRE tendría una vigencia temporal de 30 días hasta el día 28 de abril de 2.004. No pudiéndose extraer ningún otro elemento de convicción pertinente para el mérito de la causa, y dejándose claro que no existe constancia en el expediente de la extensión temporal de la medida ni de la participación al Tribunal de la misma.
Riela del folio once (11) al doce (12) Oficio DPP1-041-2010 librado por el despacho de la Defensoría Pública, a los miembros del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Falcón, solicitando sus buenos oficios en cuanto a la restitución de la Niña SE OMITE NOMBRE. De la mencionada prueba se desprende, que la ciudadana Defensora Pública Primera en materia de Niños , Niñas y Adolescentes con sede en Coro, manifiesta que la Niña se encuentra retenida indebidamente por su madre, aun y cuando reconoce que la custodia la ejercía el padre de manera irregular fruto de una medida que no fue renovada y que tenía por lo menos seis años de vencida. Aunque esta prueba no tiene ningún mérito para la causa, si denota una ligereza en las actuaciones de la Defensora Pública al hacer afirmaciones con respecto a una supuesta retención indebida por parte de la Madre. Y siendo que la custodia no estaba establecida judicialmente, no podía hacer tal afirmación sobre todo cuando forma parte del sistema de administración de justicia que procura el bienestar de la Niña, por lo que se le hace un llamado de atención, en el sentido de que debe guardar la debida prudencia al solicitar el auxilio de los órganos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de evitar confusiones o convalidar actuaciones alejadas del debido proceso.
3) Riela al folio trece (13) Constancia de Representación legal ante la escuela Bolivariana “Santa Rita” ubicada en el municipio Miranda del estado Falcón, emitida por el Coordinador del Plantel, en fecha 15 de abril de 2010 y riela al folio quince (15) constancia emitida por Coordinador del Plantel, Prof. José Ramón García y el docente de aula, Lic. Roberto Díaz, de fecha 15 de abril de 2010, de la cuales se extrae que a la fecha 15 de abril de 2010 la Niña estudiaba segundo grado en esa institución y que ha presentado ausencias a partir del lunes 05 de abril de 2010. No pudiendo extraerse ningún otro elemento de convicción pertinente para la causa .
4) Riela al folio catorce (14) Constancia médica sobre la orden de Rayos X para la niña, de fecha 14 de abril de 2010.No pudiendo extraerse ningún elemento de convicción pertinente para el mérito de la causa.
6) Riela al folio dieciséis (16) Carta de residencia, emitida por el Consejo Comunal de la Comunidad El Cardón, de fecha 20 de abril de 2010, d e la cual s e extrae que el ciudadano Dever Osorio, está residenciado en el Cardón Municipio Miranda del estado Falcón y que convive con su hija se omite nombre. Lo cual no es asunto controvertido en la presente causa.
Testimoniales.
Con respecto a las testimóniales de los ciudadanos Lisbeth Josefina Gutierrez, Italo Francisco Duno Silva,Marilin Cosmeli Urbina Hurtado, , Avilia Rosa de Gutierrez, Yenirelys Analy Lugo Reyes, Miriam Coromoto Hernández Esteves y Nervis Rafael Reyes Hernández concatenados sus testimonios entre ellos, se desprende que conocen y saben que la Niña ha convivido con su Padre desde el 2004, y que eventualmente al Niña realiza la convivencia familiar con su Madre. No puede extraerse ningún otro elemento de convicción pertinente para el mérito de la causa.
De los informes integrales:
De un estudio exhaustivo de los informes integrales se desprende, que ambos padres están facultados para ejercer la custodia de la Niña, no presentando condicionamientos ni impedimentos ninguno de ellos para el ejercicio efectivo, sin embargo el Padre presenta una condición que limita el ejercicio efectivo de la custodia, y es que sus actividades laborales las realiza lejos del hogar, obligándolo a pernoctar fuera de él durante la mayor parte de la semana, y quedando la Niña no bajo su custodia directa, sino que es ejercida por la Abuela paterna. Ante esta situación, es evidente que teniendo la Niña SE OMITE NOMBRE a su Madre quién puede ejercer la custodia de manera personal, sea ella la persona a la cual debe designársele la custodia de la Niña, ya que no es prudente el establecer una custodia compartida por la lejanía geográfica que separa a las residencias de los padres, ya que uno vive en la población del Hato, Municipio Falcón y otro en la carretera Falcón-Zulia en el Municipio Miranda.
De la opinión de la Niña:
De conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es un derecho de los niños, niñas y adolescentes emitir su opinión, el cual debe ser garantizado por este juzgador, donde la niña manifestó al ser interrogada lo siguiente: “Estudio en el hato, cerca de la casa, me siento bien en mi escuela, quiero vivir con mi mamá y mi hermano. Quiero compartir con mi papá y vivir con mi mamá”. En tal sentido, tal opinión es sumamente importante y debe garantizarsele a la Niña su derecho a la autodeterminación de su futuro dentro de los parámetros de su felicidad junto a su madre y a su hermano se omite nombre, cuya existencia no fue objetada por el Demandante y por ende se entiende cierta la existencia del hermano aunque no exista prueba en el expediente, pero es una verdad que fue aceptada por las partes, y así se decide.
Ahora bien, analizados los elementos probatorios que constan en el expediente, y ponderada la opinión de la SE OMITE NOMBRE quién a la fecha tiene diez años de edad, manifestó su deseo de vivir con su Mamá y compartir con su Papá, en razón de ello se trae a colación la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, de la Sala Constitucional expediente 08-55, donde se hace un especial llamado de atención a los jueces de protección donde la opinión de los Niños, Niñas y Adolescentes debe ser tomada en cuenta y ponderada con la gran importancia que significa el decidir sobre su propio destino. Trayendo a colación manera de ejemplo la historia del Libertador Simón Bolívar cuando era niño, quién en un proceso judicial para decidir su custodia ante la muerte de sus Padres, nunca fue escuchado por los Jueces respectivos, dejándonos como reflexión el daño emocional que puede causar el sistema de administración de justicia cuando no se toma en cuenta la opinión del principal interesado que es el Niño, Niña o Adolescente involucrado en la controversia.
Ante esta situación, y muy bien ponderada la opinión de la Niña, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
III
DISPOSITIVA
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: Se anula la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro. SEGUNDO: De acuerdo al lo establecido en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, produce este Tribunal Superior a decidir el fondo de la demanda, y en este sentido acuerda que la custodia de la niña se omite nombre, será ejercida por su madre ciudadana Beigleys Aracelis Prada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.694.122. TERCERO: Se deniega la solicitud de declaratoria de nulidad del procedimiento administrativo seguido pro el Consejo de Protección del Municipio Falcón, por la necesidad de sustanciarse la solicitud de manera autónoma. CUARTO: El ciudadano Dever Osorio compartirá con la niña SE OMITE NOMBRE en forma intersemanal desde los días viernes a las seis (06:00 a.m.) de la tarde, hasta los días domingo a las seis (6:00 p.m.) de la tarde. Del mismo modo los días referidos a carnavales serán compartidos con papá y los días de semana santa con mamá en este primer año, rotándose en los próximos años el disfrute de las festividades . En Navidades, el 24 de diciembre estará con el Padre desde las diez (10:00 a.m.) de la mañana, hasta el 25 a las once (11:00 a.m) de la mañana, y el 31 de diciembre con la Madre, y estarán con el otro progenitor, el día 01 de enero en un horario de tres (03:00 p.m.), hasta las siete (07:00 p.m.), rotándose en los próximos años el disfrute de las festividades En el día de los padres, madres, y cumpleaños de los padres, la Niña compartirá ese día con el padre homenajeado.
No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.
Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.-
Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los 12 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.- Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.-

EL JUEZ SUPERIOR
Abg. ALEXANDER LÓPEZ DELEON
LA SECRETARIA
Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los 12 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación, siendo las 12:00 p.m.
LA SECRETARIA
Abg. DIOSA CARENIS BRAVO