REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, diez de mayo de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: IP31-R-2012-000007 PARTE RECURRENTE: Fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia en materia de Protección. RECURRIDA: Auto de fecha 08 de marzo de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Colocación familiar) Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación, dándole entrada, mediante auto de fecha 28 de marzo de 2012, referente a apelación ejercida por la abogada en ejercicio Maria Gabriela Reyes Chirino, en su condición de Fiscal Noveno de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actúa en beneficio de la niña SE OMITE NOMBRE, contra auto dictado en fecha 08 de marzo de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. En fecha 11 de abril de 2012, este Tribunal fijó la audiencia oral de apelación para el día 03 de mayo de 2012, siendo formalizado el recurso en la oportunidad legal, por el abogado Helme Jerónimo Aliendo Cordero, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público. En fecha 02 de mayo de 2012, se emite auto, por medio del cual, se difiere para el día 08 de mayo de 2012, a las 09:30 a.m., la audiencia oral y pública de juicio, por cuanto se observa que no ha transcurrido el lapso legal establecido en el articulo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes. En fecha 08 de mayo se celebró la audiencia oral y pública de apelación. Pasa este Tribunal Superior a pronunciar el texto integro de la sentencia y lo hace de la siguiente manera: El día de la Audiencia Oral de Apelación la parte recurrente Abogado Helme Geronimo Aliendo Cordero en su condición de Fiscal Noveno de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Falcón expuso: “Esta representación fiscal estando dentro de la oportunidad para presentar el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescente de fecha 08 de marzo de 2012, es el caso ciudadano Juez que en fecha 27 de febrero del presente año se interpuso solicitud de colocación familiar en benéfico de la adolescentes SE OMITE NOMBRE, para ser ejercida por si tía paterna la ciudadana Mirelys Josefina Ramírez por cuanto la misma se encontraba desprotegida por haber fallecido sus padres. En fecha 08 de marzo del año en curso, el Tribunal a-quo, se pronuncia con respecto a la admisión de la respetiva solicitud declarándola inadmisible por considerar el Tribunal A-quo, que la demanda no es procedente porque no encuadra en los argumentos procesales previstos en la Ley, de la colocación familiar por lo que el Tribunal a-quo, la declarada inadmisible por no ser procedente la colocación familiar, e insta a la parte solicitante a tramitar el procedimiento de tutela, por ser permanente no como la colocación familiar, es por ello que esta representación fiscal acude a este Tribunal, por cuanto el Tribunal a-quo, se pronuncio al fondo de la solicitud y no realizó el debido proceso. Cabe destacar ciudadano Juez, que el articulo 26 de la Constitución establece el derecho a tutela Judicial efectiva, también como garantía constitucional, la cual permite, que todos los ciudadanos tenga acceso a los órganos de administración de Justicia, por cuanto estamos en un estado de Justicia y derecho social como lo establece el articulo 2 y 3 de la Constitución. De igual forma todos los jueces deben cumplir con los procedimientos procesales a los fines de que las partes sean satisfechas con las solicitudes obteniendo una justicia expedita y sin dilaciones inútiles. Asimismo, tomando en cuenta el articulo 26 Constitucional, el tribunal a-quo violó los artículos 26, 253, 257 Constitucional, al no abrir el contradictorio a los fines de demostrar que la colocación familiar era la vía mas idónea, mas expedita para garantizar a la adolescente, el derecho a una familia, así mismo esta representación fiscal, fundamenta la solicitud en los artículos 400, 395, 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no permitiendo el tribunal a-quo que no era procédete la tutela por cuanto no se cuenta con las personas para conformar el consejo de tutela. Sabemos que la tutela es mas complicada, mientras que la colocación familiar es mas rápida, en este sentido ciudadano Juez la tutela es mas que todo por los niños, niñas y adolescentes que poseen fortuna, así lo expresa la profesora Haydee Barrios y me permito leer “ en lo que se refiere a la tutela, esta Institución esta concebida, en nuestro derecho, para proteger a los niños, niñas y adolescentes que poseen bienes de fortuna. Prueba de ello es que confiere al tutor la administración de los bienes del pupilo, de acuerdo a lo previsto en el articulo 347 del Código Civil, para asegurar la pulcritud de esta función sea dispuesto la realización del inventario de dichos bienes como una obligación conjuntas del protutor y del consejo de tutela” en este caso la adolescente no tiene fortuna, era solamente la representación de esa tía, mientras cumple la mayoría de edad. Por lo antes expuesto ciudadano Juez, solicito sea admitida la solicitud de colocación familiar y se realice el tramite correspondiente a los fines de demostrar que la vía mas expedita es otorgar la colocación familiar para garantizar y proteger los derechos de la adolescente. Es todo”. Analizados los alegatos presentados por la parte recurrente este juzgador hace las siguientes consideraciones: De una revisión de las actas procesales y del argumento de la representación Fiscal, se evidencia que en el auto recurrido, el Tribunal A-quo, in limini litis se pronuncia sobre la procedencia de una solicitud, sin que le diere la oportunidad a la parte accionante para que ejerciera algún tipo de actuación procesal, emitiendo un pronunciamiento de fondo acerca de la procedencia de la acción, pero sin aplicar el procedimiento respectivo, violentándose el debido proceso, al no darle curso a la causa conforme al procedimiento establecido en la sección II del capítulo III del título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a las instituciones familiares. Por otra parte, resulta oportuno traer a colación, lo instituido en la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de marzo de 2.012 en el expediente Nro 08-55, que entre otras cosas estableció: (…)Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del consejo de tutela. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada. ( Subrayado nuestro) De ella se deriva, que independientemente de que sea intentada la apertura de un consejo de tutela, la acción por colocación familiar puede ser interpuesta por las partes interesadas. En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Helme Geronimo Aliendo Cordero, en su condición de Fiscal Noveno de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Falcón, quien actúa en beneficio de la adolescente SE OMITE NOMBRE, contra el auto de inadmisibilidad de fecha 08 de marzo de 2012, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en consecuencia, se declara su nulidad, y se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, proceda a sustanciar la causa conforme se establece en la Sección II del Capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los 10 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación, siendo las 12:0 p.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- EL JUEZ SUPERIOR (T) Abg. ALEXANDER LÓPEZ DELEON LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los 10 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación, siendo las 12:00 p.m. LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.