TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Santa Ana de Coro, 21 de Noviembre de 2012
Años: 202º y 153º

ASUNTO No. IP21-R-2011-000122.

PARTE DEMANDANTE: RUBEN ANTONIO GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-7.874.981.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: NUMA JOSÉ MIRANDA HIDALGO, ROSA ALBA ROMERO HURTADO, WILFREDO ANTONIO MIRANDA HIDALGO, STEPHANIE CAROLINA PARRA RODRÍGUEZ y ANTONIO JOSÉ COLINA, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.748, 166.149, 160.906, 154.319 y 154.373.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil GERENPRO, S. A., también denominada TENCO CONSTRUCCIONES, C. A. (TECNO).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTITUYÓ APODERADO JUDICIAL ALGUNO.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO.

I) NARRATIVA:

En fecha 30 de junio de 2011, la parte actora, debidamente asistida por abogado, comparece por ante la sede del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los fines de consignar escrito contentivo de DEMANDA en contra de la empresa GERENPRO, S. A. por Accidente de Trabajo.

En fecha 01 de julio de 2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, dictó auto mediante el cual ADMITE la demanda y en consecuencia ordena emplazar mediante Cartel de Notificación a la parte demandada, la Sociedad Mercantil GERENPRO, S. A., a fin de que comparezca por ante ese Tribunal, al décimo (10) día hábil siguiente, contados a partir de la constancia en autos de su notificación, hecha por la Secretaria del Tribunal, a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar.

En fecha 03 de agosto de 2011, la suscrita Secretaria del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, CERTIFICA que la actuación realizada por el Alguacil encargado de practicar la notificación ordenada por el Tribunal, se efectuó en los términos indicados en la misma.

En fecha 20 de septiembre de 2011 se dio inicio a la Audiencia Preliminar en el presente Juicio, dejándose constancia de la COMPARECENCIA de la parte demandante y de la INCOMPARECENCIA de la parte demandada, la Sociedad Mercantil GERENPRO, S. A., ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno. En este estado, el Tribunal de Primera Instancia señaló, que vista la incomparecencia de la parte demandada, se considera necesario declarar la Presunción de Admisión de los Hechos.

En fecha 06 de octubre de 2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, dictó sentencia en la cual declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano RUBEN ANTONIO GUTIÉRREZ, portador de la cedula de identidad No. 7.874.981, de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil TENCO CONSTRUCCIONES C.A., (TECNO), también denominada GERENPRO S.A., en consecuencia se condena a pagarle al demandante la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 56.084,00), conforme se establece en la parte motiva del fallo. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por no haber un vencimiento total”.

En fecha 21 de octubre de 2011, comparece por ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro, la abogada Stephanie Parra Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 154.319, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RUBEN ANTONIO GUTIÉRREZ, identificado con su cedula de identidad No. V-7.874.981, consignando escrito contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la Sentencia de fecha 06 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa de Coro.

Dicho Recurso de Apelación fue ratificado por la parte actora en fecha 27 de octubre de 2012 y escuchado en ambos efectos por el Tribunal A Quo en fecha 02 de noviembre de 2011, siendo remitido a esta Alzada en esa misma oportunidad. Luego, este Juzgado Superior Primero del Trabajo le dio entrada en fecha 27 de junio de 2012, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el viernes 18 de junio de 2010, hasta el jueves 06 de enero de 2011 y desde la toma de posesión del cargo hasta el presente, este Juzgador le ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente, el 04 de julio de 2012, se fijó el día 18 de julio del mismo año para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual efectivamente se llevó a cabo en esa oportunidad, dictándose el fallo respectivo inmediatamente, con la explicación de todos y cada uno de los motivos que llevaron al Tribunal a tomar esta decisión, la cual se expresa en los siguientes términos:

II) MOTIVA:

II.1) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN.

Corresponde analizar, ponderar y decidir todos y cada uno de los motivos objeto de la presente apelación, los cuales fueron expresados oralmente por el representante judicial la parte demandante recurrente durante la audiencia de apelación que a tales efectos se realizó, bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior Laboral, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, debe advertirse que en el presente asunto recurrió únicamente la parte demandante y a tales efectos, su apoderado judicial esgrimió cuatro (4) motivos de apelación con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen.

PRIMERO: “La sentencia recurrida negó la pretensión que está referida a la diferencia salarial a que se contrae la Cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009”.

En este sentido, ha pedido la representación judicial de la parte demandante que se revise esta pretensión que forma parte de sus pretensiones contenidas en el libelo de demanda, por cuanto considera que la sentencia recurrida no está ajustada a derecho, ya que distinto a lo que piensa el Tribunal de Primera Instancia, los hechos si están subsumidos en esa Cláusula 48 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo.

Pues bien, el Tribunal hizo una revisión exhaustiva de la sentencia recurrida, muy especialmente en relación con este primer motivo de apelación, que coincidencialmente también es la primera pretensión del actor plasmada en su libelo y al respecto, esta Alzada coincide absolutamente con la representación judicial de la parte actora, en el sentido de que ciertamente existe un error en el juzgamiento de esta primera pretensión. En este sentido, se observa que tal y como lo ha indicado el apoderado judicial del actor, efectivamente no existe medio de prueba alguno que demuestre que el demandante de autos está inscrito en el Sistema Nacional de Seguridad Social, es decir, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), razón por la cual corresponde supletoriamente a su patrono, el pago de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que padeció, las cuales originalmente correspondían al mencionado Instituto. Y así se declara.

Ahora bien, la declaración precedente cobra fuerza con la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, aplicable al caso concreto en razón del tiempo, la cual establece en su último aparte una sanción para el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, en los siguientes términos:

“CLÁUSULA No. 48. ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y ACCIDENTE DE TRABAJO.
“Omisis…
Omisis…
El Empleador se compromete a afiliar oportunamente a sus Trabajadores en la seguridad social y a tramitar la entrega de las tarjetas que así lo acrediten. El Empleador será responsable del perjuicio que el Trabajador sufra por la falta de oportuna afiliación en la seguridad social”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Desde luego, no hay dudas que la norma parcialmente transcrita hace responsable del perjuicio que sufra un trabajador de la industria de la construcción, al patrono que no afilie a sus trabajadores en el sistema de seguridad social. Luego, por cuanto no está demostrada en este caso esa circunstancia de hecho, es decir, no se evidencia de las actas procesales que el empleador de autos responsable y oportunamente haya afiliado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al trabajador demandante, debe pagar la demandada el monto total de la indemnización correspondiente, es decir, está obligada a pagar al actor, habida consideración de su negligencia, no solamente el porcentaje que le corresponde como empleadora, sino también el porcentaje que le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en consecuencia, el pago total de los ochenta y ocho (88) días restantes hasta cuando se cumplió el reposo médico del trabajador demandante, lo cual, por los cálculos que ha hecho esta Alzada, el monto se corresponde exactamente con la cantidad demandada por el actor de BOLÍVARES SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON OCHENTA CÉNTIMOS. (Bs. 6.234,80). Razones por las cuales se declara absolutamente procedente este primer motivo de apelación. Y así se decide.

SEGUNDO: “La recurrida negó acordar la indemnización contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)”.

Sobre este particular, la parte actora denuncia que no hubo suficiente motivación para que el A Quo negara dicho pedimento, por lo que pide a esta Alzada que revise nuevamente los hechos que están comprobados y demostrados en las actas procesales y la procedencia que reclama de esta indemnización en particular.

Así las cosas, el Tribunal hizo una revisión de los hechos, de la sentencia recurrida y de la norma que contempla la indemnización solicitada, declarando este segundo motivo de apelación de la parte actora, improcedente con base a las siguientes motivaciones:

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) establece lo siguiente:

“Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:
1.- Omisis
2.- Omisis
3.- Omisis
4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni mas de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5.- Omisis.
6.- Omisis.
Omisis”. (Subrayado del Tribunal).

Pues bien, observa este Tribunal que, con los medios de prueba que obran en las actas procesales no puede determinarse el porcentaje de disminución en la “capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual” del trabajador, vale decir, si es inferior, igual o superior al veinticinco por ciento (25%) que exige la norma invocada, lo que es indispensable a los efectos de condenar dicha indemnización. En efecto, de las actas procesales apenas puede obtenerse un elemento orientador en este sentido, más no concluyente y conforme al cual se deduce, que la disminución en la capacidad física del actor en el presente asunto, necesariamente debe ser inferior al 67%, porque de haber sido igual o superior a dicho porcentaje (67%), ha debido ser certificado su padecimiento como una discapacidad total y permanente, de conformidad con el artículo 80 de la LOPCYMAT y no como una discapacidad parcial y permanente, como en efecto fue certificada, tal y como se desprende del instrumento que obra inserto en los folios 51 y 52 de la Pieza Principal de este asunto, del cual se transcribe el siguiente extracto:

“CERTIFICO Accidente de Trabajo, que produce en el trabajador diagnóstico de: 1.- Amputación de pulpejo de dedo medio de mano izquierda, quedando como secuela artrosis (rigidez) post-traumática de articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas de dedos medio, anular y meñique, que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, limitando aquellas actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos), manipulación de máquinas en movimiento o que vibren.” (Negritas originales y subrayado del Tribunal).

Como antes se dijo, no existen en las actas procesales elementos que permitan determinar el nivel de afectación física que padece el actor o el porcentaje de disminución de sus facultades para el ejercicio de su profesión habitual, habida consideración de desempeñarse como Maestro de Obra. En este sentido, lo único que se tiene en las actas procesales es la Certificación emanada del INPSASEL parcialmente transcrita (folios 51 y 52 de la Pieza Principal), de la cual este Tribunal destacó cuatro líneas subrayándolas, de donde resulta evidente que el trabajador está limitado en los tres aspectos que dicha Certificación describe, es decir, el actor lesionado por el accidente laboral está limitado en “aquellas actividades que requieran manejo de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior (manos), manipulación de máquinas en movimiento o que vibren”, no obstante, se desconoce en el presente asunto, cuál es el porcentaje de disminución que producen esas limitaciones en su actividad habitual como Maestro de Obra y en efecto, muy especialmente se desconoce si esa disminución es superior al 25% de dicha capacidad, tal y como expresamente lo exige la norma invocada para que resulte procedente la indemnización reclamada. En otras palabras, siendo éste un caso de discapacidad parcial permanente, el actor no logró demostrar que su situación se trate de un “caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual”, razón por la cual no resulta procedente condenar a la demandada de autos al pago de la indemnización establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, como lo pretende el actor y como acertadamente lo negó el Tribunal A Quo. Y así se declara.

Cabe destacar que la declaración precedente persiste, aún considerando este Tribunal las máximas de experiencia en casos como el de autos, toda vez que no estando demostrado el extremo normativo que exige pérdida de la capacidad para ejercer el oficio habitual en un porcentaje superior al 25%, el Tribunal hizo una investigación más a fondo sobre el significado exacto y el alcance del término técnico con el cual la Dra. Corina Regales T., quien suscribe la Certificación emanada de la DIRESAT-FALCÓN, adscrita al INPSASEL, denominó a la parte del dedo medio de la mano izquierda del actor que resultó amputada, es decir, el “pulpejo”, encontrándose copiosa información en la Internet básicamente, de donde se pudo conocer que el pulpejo es la parte del dedo coloquialmente conocida como la yema del dedo, vale decir, la parte carnosa del dorso del dedo. De modo que el actor, con ocasión del accidente laboral sufrido, perdió por amputación la yema del dedo medio de su mano izquierda, conforme con la Certificación de autos y a la literatura especializada encontrada, es decir, la parte carnosa del dorso falángico del dedo medio de su mano izquierda o la parte del dedo ubicada en la punta del mismo opuesta a la uña (yema del dedo). También consideró este Tribunal que la mencionada Certificación indica, que el actor en el dedo afectado por el accidente de trabajo, padece una rigidez post-traumática. Sin embargo, como antes se declaró, no encuentra esta Alzada elemento alguno -más allá de las explicaciones y conjeturas precedentes-, que permitan determinar que la limitación física que padece el trabajador demandante afecte su capacidad para realizar su actividad habitual, en más de un 25%, como lo exige el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT. Por esta consideración, este Tribunal coincide con la sentencia recurrida y del mismo modo, declara improcedente esta preatención e improcedente desde luego este segundo motivo de apelación. Y así se decide.

TERCERO: “La recurrida negó la indemnización establecida en el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT)”.

Sobre este tercer motivo de apelación, el Tribunal hizo igualmente un estudio pormenorizado de las actas procesales y de la norma aplicable al caso concreto, de la cual se transcribe a continuación la parte que contiene la indemnización reclamada por el actor y que fue negada por el A Quo. En este sentido, dispone el penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo siguiente:

“ArtÍculo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:
1.- Omisis…
2.- Omisis…
3.- Omisis…
4.- Omisis…
5.- Omisis…
6.- Omisis…
Omisis…
Omisis…
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, mas allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
Omisis”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Pues bien, de la norma parcialmente transcrita se desprende que la indemnización que ella establece procede siempre y cuando converjan tres (3) condiciones, a saber: La primera de ellas es que se trate de una “secuela o deformaciones permanentes”. La segunda consiste en que dicha secuela o deformación haya “vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de su capacidad de ganancias” y en tercer lugar, conforme a “las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71” de la LOPSYMAT, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 71.- Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, mas allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.” (Subrayado y negritas del Tribunal).

De la norma que precede destaca el aspecto referido al tipo de afectación que debe producir la secuela o la deformidad permanente, la cual, además de vulnerar las facultades humanas del trabajador más allá de la pérdida de su capacidad de ganancias, necesariamente debe producir una alteración en “la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado”. Al respecto, este Tribunal hizo una revisión de las actas procesales y no encontró medio de prueba alguno que permita al menos conocer algún rasgo de la afectación psíquica o emocional que pudo causar el accidente laboral de marras en el actor lesionado. En efecto, ni de la Certificación emanada del INPSASEL, ni de la totalidad del Informe emanado de ese organismo, ni del Informe rendido por el médico privado que obra en las actas procesales, puede obtenerse información relacionada con el estado emocional o la esfera psíquica del demandante con ocasión del accidente laboral por él padecido, de hecho, no consta en parte alguna del expediente, que el trabajador siquiera haya sido evaluado por algún psicólogo, orientador o profesional de la psiquiatría donde conste la afectación emocional o psicológica que el accidente de autos haya podido producirle y mucho menos por supuesto, información que permita determinar si dicha afectación psíquica o emocional disminuye la capacidad del demandante más allá de su facultades de generar ganancias, en los término que lo exige el penúltimo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 71 eiusdem.

Luego, siendo que no obra en actas ningún elemento que permita determinar las circunstancias fácticas que hacen procedente esta indemnización, es forzoso para esta Alzada declarar, al igual que lo hizo el Tribunal de Primera Instancia, improcedente este pedimento del actor y en consecuencia, igualmente improcedente este tercer motivo de apelación. Y así se decide.

CUARTO: “No está de acuerdo con el monto condenado por el A Quo por concepto de Daño Moral”.
En relación con la indemnización que corresponde al trabajador por concepto de Daño Moral, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado, que la misma no pretende cuantificar el dolor sufrido ni los padecimientos afectivos, emocionales o espirituales soportados por la víctima y sus familiares, pues tal tarea es imposible. Esta Alzada considera que esa es una afirmación que debe tenerse muy en cuenta al momento de pedir una indemnización por Daño Moral y al momento de estimar su cuantía.

En segundo lugar, como quiera que la afirmación precedente no excluye la posibilidad de que pueda asignarse a la víctima una cantidad dineraria por tal concepto, correspondiendo al Juez de la causa la necesaria tarea de la fijación de la cuantía, es menester advertir que dicha tarea no es arbitraria, sino que la misma está sujeta a control, conforme al cual el Juez debe sujetar su decisión a una serie de elementos objetivos que ha establecido jurisprudencialmente el Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 144 de fecha 07 de marzo de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la Nación, con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual quedaron establecidos los parámetros que debe tomar en cuenta el Juzgador para cuantificar la indemnización por Daño Moral, por lo que se transcribe el siguiente extracto:
“Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Como puede apreciarse, la fijación de la cuantía del Daño Moral por parte del Juez no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones expuestas, con las razones que justifican la estimación, a los fines de controlar su legalidad.
Ahora bien, el Tribunal observa que en el caso concreto, cada uno de esos elementos efectivamente fue estudiado, ponderado y tomado en cuenta al momento de establecer el monto condenado por concepto de Daño Moral, tal y como se puede observar en la sentencia recurrida, específicamente en los folios 110 y 111 de la Pieza I del Expediente, donde se evidencia que en relación con la entidad y la importancia del daño, éste hecho está reflejado y certificado, toda vez, que estamos en presencia de una lesión que produce al trabajador demandante una discapacidad parcial y permanente, que según el texto de la Certificación que lo acredita, le produjo al actor amputación del pulpejo del dedo medio de la mano izquierda, quedando secuelas de artrosis (rigidez) post-traumática, lo que representa la identidad o importancia del daño en el presente caso.
Asimismo, en cuanto al grado de culpabilidad de la demandada en el accidente que causó el daño, la recurrida indicó que “no se evidencia de lo narrado en el libelo, el dolo ni la culpa por parte de la empresa”.

Por su parte, en relación con la conducta de la víctima, la decisión apelada estableció que, “de lo señalado en la demanda, se observa que el actor contribuyó a causar el daño, por cuanto siendo Maestro de Obra, no estaba obligado a palanquear la alcantarilla sino a supervisar la labor”. Al respecto, esta Alzada no comparte tal apreciación, así como tampoco puede derivarse de la conducta desplegada por el demandante, que hubo una intención o una participación conciente del mismo para que se produjera el daño. De modo que, indistintamente de que forme parte o no de la funciones de un maestro de obra levantar o palanquear una tapa, de su actuación o intervención no se deriva que lo haya hecho con la intención de producir el accidente donde resultó lesionado, ni mucho menos que tal proceder haya estado orientado por el ánimo de de obtener alguna indemnización.
En relación al grado de educación y cultura del reclamante, está absolutamente demostrado el grado de instrucción del actor, quien culminó su educación primaria e infiere la sentencia recurrida -como también lo considera esta Alzada atendiendo a máximas de experiencia-, que es muy posible que el oficio de Maestro de Obra lo haya obtenida de manera empírica. Mientras que en relación con la posición social y económica del demandante, esta alzada coincide absolutamente con la sentencia recurrida, toda vez que se presume una posición económica modesta, dada la condición de maestro de obra y el salario correspondiente.
En cuanto a la capacidad económica de la parte accionada, este Sentenciador está absolutamente conteste con la recurrida, por cuanto está demostrada su capacidad económica, la cual resulta suficiente al menos para el establecimiento de la condena que ha dispuesto el A Quo. Sobre las posibles circunstancias atenuantes, igualmente comparte ésta Alzada que efectivamente en este particular, se observa que los primeros auxilios y los primeros gastos médicos fueron asumidos por la demandada.
Finalmente, en relación al tipo de retribución que necesita la víctima, de igual modo esta Alzada coincide con la recurrida, en el sentido que bien puede ser a través de una suma de dinero, la cual, debe recordarse que constituye una indemnización, por cuanto en casos como el de autos, no existe la posibilidad de restituir las condiciones físicas del actor al estado que se encontraban antes del accidente laboral de marras.

Ahora bien, de la sentencia recurrida se observa que por concepto de Daño Moral, el Tribunal de Primera Instancia estableció la cantidad de BOLÍVARES CINCO MIL EXACTOS (Bs. 5.000,00), monto respecto del cual esta Alzada está absolutamente de acuerdo y más aún, en lo que respecta al control del establecimiento de esa cantidad dineraria indemnizatoria, esta Alzada pudo constatar del estudio de la sentencia recurrida y de las actas procesales, que la Juez de Primera Instancia cumplió cabalmente su deber de ponderar el mismo, atendiendo a los aspectos, condiciones y elementos objetivos que jurisprudencialmente ha dispuesto la inveterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual resulta forzoso declarar improcedente este cuarto y último motivo de apelación. Y así se decide.

II.2) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA.

Pues bien, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales y muy especialmente, de los conceptos y montos condenados por la recurrida, observa esta Alzada que el establecimiento de los mismos por el Tribunal de Primera Instancia, se encuentra ajustado a derecho, por lo que se confirman y con el objeto de satisfacer la autosuficiencia de este fallo, a continuación se ratifican expresamente:

La cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y CUATRO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 51.084,00), por concepto de la Indemnización establecida en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

La cantidad de BOLÍVARES CINCO MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00), por concepto de Indemnización por Daño Moral.

II.3) DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA:

Se ordena el pago de la cantidad de BOLÍVARES SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.234,80), por concepto de Diferencia Salarial, conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, el cual fue declarado improcedente por la recurrida y ésta Alzada revocando esa parte de la decisión apelada, lo condena por los motivos y razones expuestos en el primer motivo de apelación de la parte demandante. Y así se decide.

Asimismo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria de los montos condenados por concepto de la Indemnización establecida en el artículo 573 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y por Diferencia Salarial conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, desde la fecha de notificación de la parte demandada, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada, Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. Y así se decide.

De igual modo, se condena la Indexación o Corrección Monetaria del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral, únicamente desde la fecha de publicación del presente fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación realizada por este Juzgado en el presente caso, se encuentra actualizada a la presente fecha. Dicho cálculo será hecho a través de una Experticia Complementaria que realizará un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, quien deberá tomar en consideración los Índices de Precios al Consumidor (I. P. C.), emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 1.938, de fecha 27 de noviembre de 2008, con ponencia de la Magistrada, Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. Y así se decide.

Finalmente, con fundamento en el mismo criterio jurisprudencial, en caso de incumplimiento voluntario de esta sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, en la persona de su apoderada judicial, abogada Stephanie Carolina Parra Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 154.319, sostenida en la Audiencia de Apelación por el abogado Numa Miranda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 35.748, en contra de la decisión de fecha 06 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, en el juicio que por Cobro de Indemnizaciones por Daño Material y Moral Derivado de Accidente de Trabajo, tiene incoado el ciudadano RUBEN ANTONIO GUTIÉRREZ, contra la Sociedad Mercantil GERENPRO, S. A.

SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto a la Diferencia Salarial a que se contrae la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, la cual se declara procedente.

TERCERO: Se CONFIRMA el resto de la sentencia recurrida.

CUARTO: Se ORDENA REMITIR el presente asunto al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, para su prosecución procesal, una vez transcurra el lapso legal sin que las partes interpongan recurso alguno.

QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a las partes la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. JUAN PABLO ALBORNOZ ROSSA.

LA SECRETARIA.

ABG. LOURDES VILLASMIL.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 21 de noviembre de 2012, a las cinco y cuarenta y cinco minutos de la tarde (05:45 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada.
LA SECRETARIA.

ABG. LOURDES VILLASMIL.