REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, veintiuno de noviembre de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: IP31-R-2012-000032 PARTE RECURRENTE: Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia de Protección del Estado Falcón. RECURRIDA: Decisión de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Colocación Familiar) Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación dándole entrada, mediante auto de fecha 02 de octubre de 2012, referente a apelación ejercida por el abogado Helme Gerónimo Aliendo Cordero, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Publico con competencia en materia Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien actúa en beneficio del niño contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. En fecha 11 de octubre de 2012, este Tribunal fijó la audiencia oral de apelación para el día 01 de noviembre de 2012, siendo formalizado el recurso en la oportunidad legal por el abogado Helme Jerónimo Aliendo Cordero, en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público. En fecha 01 de noviembre se celebró la audiencia oral y pública de apelación. Estando en la oportunidad legal este Tribunal Superior pasa pronunciar el texto integro de la sentencia y lo hace de la siguiente manera: El presente recurso de apelación versa sobre la Decisión de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2012-000073, por motivo de Colocación Familiar, en a cual declaró sin lugar la Colocación Familiar a favor del niño (Se omite nombre). El día de la Audiencia Oral de Apelación la parte recurrente Abogado Helme Geronimo Aliendo Cordero, en su condición de Fiscal Noveno auxiliar de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Falcón, alegó lo siguiente: “Esta represtación fiscal ejerce su representación de conformidad con el articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y articulo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, a los fines de formalizar el recurso de apelación en los siguientes términos, en primer lugar ratifico en cada una de sus partes el escrito de formalización de la apelación, interpuesto en fecha 23 de octubre del presente año, donde apelamos a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, de fecha 20 de septiembre del presente año, es el caso ciudadano Juez que en fecha 02 de abril del presente año esta representación fiscal interpuso una solicitud de colocación familiar a favor del adolescente (Se omite nombre) de doce años de edad, para ser ejecutada en el hogar de su tía materna ciudadana Nelys Coromoto Fernández Valles, por considerar esta representación fiscal que estaban llenos los presupuestos legales para la procedencia de la colocación familiar, luego de admitida la solicitud el Tribunal A-quo, en fecha 20 de septiembre de 2012, en fecha de sustanciación de prolongación de la audiencia de mediación en la fase de sustanciación, el Tribunal A-quo dicta el siguiente fallo, en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara sin lugar la pretensión de colocación familiar, sin embargo en aras de la tutela judicial efectiva y en por el interés superior del niño otorga la responsabilidad de crianza a la tía materna ciudadana Nelys Coromoto Fernández Valles , por un periodo de un año. Por lo que la sentencia es apelada ciudadano Juez, porque vemos la ley especial que rige la materia en el articulo 177, establece lo que es la competencia del Tribunal, así mismo, establece en el literal primero los asuntos contenciosos de familia, y dentro del catalogo de esas materias encontramos la colocación familiar específicamente, en literal H. El artículo 452, establece las competencias del artículo 177, con las excepciones de la Ley, dejamos ver entonces que la misma Ley señala, el procedimiento a seguir en materia de colocación. De igual forma la exposición de motivo de la reforma procesal de la lopnna, una de las ventajas que tiene la reforma es la unificación de los procedimientos. De igual forma establece La ley y los procedimientos donde hay una fase premilitar, audiencia de Mediación y Sustanciación y una fase de Juicio. En materia de colocación familiar el legislador previo que no procede la mediación, realizando la audiencia de sustanciación y luego debe ser pasada al Juez de Juicio. Es por ello que el Juez A-quo incurrió en un error procesal, en primer lugar por no haber dado por concluida la fase de sustanciación y remitir el expediente al juez de Juicio y en segundo lugar por haber realizado un pronunciamiento al fondo de la demanda, declarando sin lugar la colocación familiar y otorgando una responsabilidad de crianza y representación, lo cual sabemos que es incompatible con los principios que establece la doctrina de protección integral por cuanto la responsabilidad de crianza es un atributo de los padres. Esta representación fiscal no solicita una responsabilidad de crianza directa por cuanto, estamos ajustado a lo que establece nuestra Ley especial, y como lo dice nuestro máximo Tribunal con ponencia del ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, donde señala que una tía no tiene legitimación activa para solicitar la responsabilidad de crianza, por ser un atributo de los padres por lo que procede es una colocación familiar, por que hay un quebrantamiento al debido proceso. De igual forma ciudadano Juez se observa que el Tribunal se apartado de la expectativa plausible, por cuanto no es posible que el Tribunal de Primero, realice el procedimiento como ordena la Ley, remitiendo el expediente al Juez de Juicio y el Tribunal a quo se aparte de ese principio. Recientemente en sentencia de la magistrado Zuleta de Marchan de fecha 05 de junio de 2012, de sala Constitucional, donde señala que se mantendrá el conocimiento de la causa al Mismo Tribunal de sustanciación, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de Juicio, por el Tribunal a ratificado una vez mas que el procedimiento de colocación familiar es el procedimiento ordinario. Es por ello que solicitamos que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra el tribunal a-quo y en consecuencia se revoque la decisión recurrida y se ordene la realización de una nueva audiencia sustanciación a los fines de que el Tribunal a-quo se limite solamente a pronunciarse sobre los medios de prueba y el juez de juicio se pronuncie sobre la procedencia o no de la colocación familiar. Es todo”. Analizados los alegatos expuestos por la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Protección el día de la Audiencia Oral, este Juzgador hace las siguientes consideraciones: La Colocación Familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 75 único aparte establece: “Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.” Ahora bien, la Carta Magna consagra sin duda alguna, que los niños, niñas y adolescentes, dejaron de ser objeto de tutela jurídica, para ser reconocidos como sujetos de derechos, involucrando ello el ser titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna, adicionalmente se les han reconocidos otros derechos específicamente por su especial condición de personas en desarrollo. Paralelamente, al reconocer en el Texto Fundamental a las familias como asociación natural de la sociedad, la dota de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental, por eso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, norte de las actuaciones del Estado, reconociendo el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser criados, formados, educados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Esto último debe ser el norte de la actuación judicial, de suerte que aquellos solo pueden ser separados de esa asociación natural, en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico. Observa esta superioridad que el tribunal a quo una vez celebrada la audiencia de sustanciación se pronuncio sobre el fondo de la pretensión. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 177 señala la competencia de cada uno de los Tribunales de Protección (mediación y sustanciación y la fase de juicio), así como también en el parágrafo primero establece el procedimiento de naturaleza contenciosa y cuales son los asuntos que deben tramitarse por dichos proceso y entre ellos se encuentra la colocación familiar y colocación en entidad de atención, tal como lo señala el literal h) de dicho parágrafo. De igual forma, el articulo 452 ejusdem, expresa que el procedimiento ordinario al que se refiere el capitulo IV, se observará para tramitar todas las materias contempladas en el articulo 177 de la Ley, salvo las excepciones previstas expresamente en ella. Con la reforma procesal de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente (2007), se introdujeron nuevos cambios a nivel de procedimientos y con mayor relevancia, el procedimiento ordinario quedo establecido o se desarrolla en dos audiencias (Audiencia Preliminar y la Audiencia de Juicio), y que la Audiencia preliminar a su vez se desarrolla en dos fases: una fase de mediación y una fase de sustanciaron. En este sentido la Sala Constitucional del máximo Tribunal en sentencia de fecha 05 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en el Exp. N° 10-0624, estableció lo siguiente: (…) Sin embargo, observa esta Sala que la reposición del proceso para la notificación del referido ciudadano si bien es sustancial con respecto de la niña no debe involucrar a los otros dos niños, también sujetos activos de la causa de Colocación Familiar -y hermanos de simple conjunción de la niña de autos-, quienes no tienen determinada la filiación paterna en sus actas de nacimiento y para quienes sí resultaría una reposición inútil por carecer de objeto vista tal circunstancia, lesionando su tutela judicial efectiva al no obtener la sentencia de mérito que le otorgue la Medida de Protección de Colocación Familiar Provisional que comporta una protección permanente aun cuando de carácter revisable; por lo que, la Sala ordena: 1) el desglose del expediente, asignando nuevo número al que contenga las actuaciones de la niña de autos, incorporando en copia certificadas todas las actuaciones; 2) se mantendrá en el conocimiento de la causa al mismo Tribunal de Sustanciación que lo viene haciendo, hasta que se cumpla con la notificación del progenitor para pasar a la audiencia de juicio; 3) el expediente de los otros dos niños se remitirá a la fase de juicio para que procedan a dictarle la sentencia de mérito; y 4) con fundamento en el principio del interés superior y la unidad de la fratría del grupo de hermanos, el Tribunal de la fase de ejecución deberá ser el mismo para ambos expedientes. Así se decide.(…) Así pues, observa esta alzada que el procedimiento ordinario es uno solo, que aunque se encuentre dividido en audiencias y fases, sigue siendo un procedimiento único con sus respectiva audiencia y lapsos procesales que debe cumplirse en cada una de sus etapas y será el Juez de Juicio en la respectiva audiencia, la cual es oral y pública, realizará el debate que es público, vinculante, contradictorio, instruido bajo los principios de oralidad y mediación, concentración y publicidad. Para el caso de autos, la ley especial establece que para los procedimientos de Colocación Familiar, el mismo debe ser tramitado por el Procedimiento Ordinario y el juez competente para ello en su primera fase - Mediación y Sustanciación – es el Juez de Protección en funciones de Mediación y Sustanciación, quedando suprimida la fase de mediación dada la naturaleza de la acción que se ejerza, no queriendo decir con esto, que la ley haya previsto un procedimiento especial para las Colocaciones Familiares o mejor dicho un cuarto procedimiento para este tipo de casos, por cuanto la misma fue incluida en los asuntos de Familia de Naturaleza Contenciosa y por lo tanto debe dirimirse a través de los procedimientos ordinarios previstos para ellos y una vez concluida dicha fase preliminar, debe ser remitido al tribunal de Juicio quien será el competente para dictar la sentencia de merito. Sin embargo, observa esta alzada que de las actas procesales y de lo denunciado por la representación Fiscal del Misterio Público con competencia en materia de Protección, la decisión recurrida el Tribunal a quo declaró sin lugar la Colocación Familiar a favor del niño (Se omite nombre), a la ciudadana NELYS COROMOTO FERNANDEZ VALLES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad no. 5.585.610, alegando el juez que no procede la Colocación Familiar a la parte solicitante por cuanto es tía, y siendo que la misma debe recaer sobre una familia sustituta y no a la de origen. Por último, no puede dejar de apreciar este Tribunal que el Juez a quo, incurrió en error procesal al dar por concluida la fase de sustanciación y de seguidas emitir un pronunciamiento de fondo, lesionando de esta manera la las instituciones procesales que siempre deben estar al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente e independiente, y por sobre todas las cosas, garantizando la tutela judicial efectiva; que ha sido establecida como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Y así se establece.- Es oportuno hacer un llamado de atención al Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, Abogado Freddy Medina Chacón, que en lo sucesivo no incurra en errores como el cometido en el caso bajo estudio, ya que, no le está dado al Juez de Mediación y Sustanciación, emitir un pronunciamiento de fondo en los asuntos de Colocaciones Familiares, por cuanto el mismo debe tramitarse de conformidad con las etapas y fases procesales previstas para el procedimiento ordinario; con la prescindencia de la fase de Mediación, tal como lo establece el articulo 471 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.- En base al análisis anteriormente expuesto le resulta forzoso a esta superioridad declarar con lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado Helme Jerónimo Aliendo, quien actúa en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. Y así se decide.- Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Helme Geronimo Aliendo Cordero, en su condición de Fiscal Noveno de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, quien actúa en beneficio del niño (Se omite nombre), contra decisión de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. SEGUNDO: Se anula la sentencia recurrida de fecha 20 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, y se ordena reponer la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia de Sustanciación por el Juez que resulte competente. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMENEZ LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación, siendo las 11:06 a.m. LA SECRETARIA Abg. DIOSA CARENIS BRAVO.