REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA -EN SU NOMBRE: EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN. EXPEDIENTE No.: 8689. ACCIÓN: Prohibición a la violación de derechos de marca, Destrucción de planchas alisadoras de cabello, Cobro de lucro cesante e indemnización daños y perjuicios (Cuestión Previa). PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BABYLISS, S.A., constituida y existente de conformidad con la leyes de París, Francia, cuya sede principal se encuentra en 99, Avenue Aristide BP 72, 92123 Montrogue, Francia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados JOSÉ AMALIO GRATEROL JATAR, MANUEL ANICETO VALLES, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 7.258, 14.833, del mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: Empresa MUNDO BELLO, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 18 de noviembre de 2005, bajo el No. 42, Tomo 37-A de los libros respectivos. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados NAGGY RICHANI SELMAN, WAEL BOU ARAM, CLAUDIA MÉNDEZ, ISELDA MEDINA AGÜERO y ARGENIS MARTÍNEZ MEDINA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 60.310, 172.386, 111.810, 30.947 y 28.943 respectivamente, del mismo domicilio. JURISDICCIÓN: Civil. Vistos los escritos de fechas 30 de mayo de 2012 y 09 de julio de 2012, presentado el primero por los abogados NAGGY RICHANI SELMAN y CLAUDIA MENDEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUNDO BELLO, C.A., mediante el cual oponen cuestiones previas, y el segundo presentado por el abogado JOSE AMALIO GRATEROL, en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil demandante, BABYLISS S.A., mediante el cual invoca la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se decrete la confesión ficta de la parte demandada y donde contradice varias de las cuestiones previas opuestas, conviene totalmente en una y parcialmente en otra, el Tribunal pasa a pronunciarse en primer lugar sobre la solicitud de declaratoria de confesión ficta presentada por la parte demandante: Fundamenta su solicitud el demandante bajo el alegato de que quienes se presentaron como apoderados de la parte demandada no lo son, dado que el instrumento que presentaron al tribunal es un poder otorgado por el ciudadano SALAH MOHAMAD DAYCHOUM, donde los autoriza para nombrar apoderados judiciales, y que lo que presenta el apoderado que sustituye y los apoderados judiciales es una sustitución de poder que le fue otorgado, que no constituye en apoderados a quienes se presentan como tales, observando el tribunal que el fundamento de la solicitud de declaratoria de confesión ficta presentado por la parte demandante no es lo suficientemente claro, pues, indica que lo que presenta el apoderado que sustituye es una sustitución de poder que le fue otorgado, que no constituye en apoderados a quienes se presentan como tales, quedando este fundamento incompleto, es decir, no transmite al receptor una idea total que permita realizar una operación mental lógica o racional, dado que se limita a señalar el hecho sin indicar si es violatorio de alguna legal, cuando el hecho que refleja es perfectamente viable en nuestro ordenamiento jurídico por permitirlo así los artículos del 159 al 164 del Código de Procedimiento Civil y otras disposiciones del mismo texto legal y otros. Por otra parte se encuentra que en nuestro ordenamiento jurídico se exige por mandato constitucional el cumplimiento del debido proceso, y en casos como estos la forma de proceder está pautada en el artículo 156 del texto legal citado, que establece la exhibición de documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, para poder después hacer las observaciones que crea pertinentes al tribunal, por lo que se impone declarar improcedente la solicitud de declaratoria de confesión ficta presentada por la parte demandante. Así se decide. Deja constancia el Tribunal que con relación a esta solicitud de declaratoria de confesión ficta la parte demandada promovió pruebas, pero que en virtud de que el procedimiento seguido por el demandante no es el previsto en la ley, el análisis de las pruebas resulta inútil, sin que ello menoscabe el principio contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, referente a la exhaustividad de la prueba. Decidido lo anterior el Tribunal pasa a pronunciarse respecto de las cuestiones previas opuestas, de la siguiente manera: a) La contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, alegando que el poder otorgado al abogado JOSE AMALIO GRATEROL adolece de serios defectos, que no está otorgado en forma legal o es insuficiente, dado que el otorgante principal RICHARD A. MARGULIES, no enunció expresamente en el texto del mandato el o los documentos de donde afirma que emana su representación, que omitió señalar cuál es el cargo que presuntamente ejerce en la empresa BABYLISS S.A., así como tampoco indica el número de su tarjeta de identidad; que no consta que al notario público se le hubiera exhibido el documento del cual emana la representación del que a su vez le otorga el poder al sustituyente; cuestión previa que fue rechazada por la parte demandante invocando el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil y alegando que los tratados internacionales tienen prelación después de la Constitución Nacional en los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, según lo establece el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, invocando El Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el extranjero. Así planteada la situación, observa este juzgador que en el texto del poder otorgado por el ciudadano RICHARD A. MARGULIES a quien le sustituye el poder al abogado JOSE AMALIO GRATEROL JATAR, el cual se encuentra inserto en el texto del poder acompañado al libelo de la demanda que da origen a este juicio, no aparece que este ciudadano haya indicado cuáles son los documentos que acreditan su representación, encontrándose que la parte oponente de la cuestión previa, invoca la aplicación del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil venezolano, siendo que, en principio, esta norma parece inaplicable a un poder otorgado en el extranjero, en virtud de que el artículo 11 del Código Civil venezolano establece el principio “locus regit actus”, al disponer: “La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que éstos surtan efecto en Venezuela, se rigen por la leyes del lugar donde se hacen”, principio ratificado en el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 36.511, de fecha 06 de agosto de 1998, que indica: “El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo”; pero inmediatamente el citado artículo del Código Civil, señala: “Si la Ley venezolana exige instrumento público o privado para su prueba, tal requisito deberá cumplirse”, y asimismo el artículo mencionado de la Ley de Derecho Internacional Privado, indica además: “…de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas en conflicto”, lo que quiere decir, que si bien es cierto que en nuestro ordenamiento se aplica el principio universal “locus regit actus”, también se exigen requisitos de conformidad con lo establecido en nuestra legislación, y el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece unos requisitos que encuadran en lo señalado en el artículo 11 del Código Civil y el artículo 2 de la Ley Derecho Internacional Privado, así como en el artículo 5 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente: “Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionales admisibles producirá efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas en conflicto”, por lo que estableciendo el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, unos presupuestos para la validez del poder otorgado en nombre de otra persona, los cuales son concordantes con los demás principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico de que quien se presente en nombre de otra persona debe demostrar su facultad de obrar, con la finalidad de asegurar que tiene efectivamente el carácter que se atribuye, lo cual es un requisito indispensable exigido por nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con las normas citadas, se impone declarar con lugar la primera cuestión previa opuesta relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor. Así se decide. b) La contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la falta de caución o fianza para proceder en juicio, en virtud de que la demandante, firma mercantil BABYLISS S.A. es una sociedad constituida y existe de conformidad con las leyes de París, Francia, cuya sede principal se encuentra en 99, Avenue Aristide BP 72, 92123 Montroge, Francia; cuestión previa rechazada por la parte demandante con fundamento en el artículo 1.102 del Código de Comercio, que dispone que: “En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”, encontrando el tribunal para decidir, que el artículo citado por el demandante que contradice la cuestión previa, exime de esta caución al demandante en materia mercantil, probado como está que la demandante es una empresa cuyo objeto es realizar actividades de carácter mercantil según la forma como se describe en el libelo de la demanda, donde se afirma que: “ “BABYLISS” perteneciente al Grupo Corporativo CONAIR, se ha ido consolidando como una de las empresas más importantes en el ramo de productos para profesionales en el cuidado de cabello” y que “…dentro del contexto latinoamericano “BABYLISS” ha venido consolidado sus políticas comerciales…” , por lo que se impone declarar sin lugar la segunda cuestión previa opuesta por la parte demandada, referente a la falta de caución o fianza para proceder en juicio. Así se decide. c) La contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al defecto de forma de la demanda, por cuanto no determina con precisión cuál es la presunta violación de los derechos exclusivos de marca de la empresa BABYLISS, específicamente sobre la marca NANO TITANIUM BY BABYLISSPRO para identificar planchas alisadoras para el cabello; tampoco hace una relación de los hechos y no determina cuál es el supuesto de lucro cesante que reclama, cómo se ha calculado y cuál es el monto del mismo; y asimismo, en cuanto a los daños y perjuicios no indica cuáles son las causas, ni quién causó los daños, ni cuándo ni dónde ni por qué se originaron, ni quién le otorgó la marca NANO TITANIUM BY BABYLISSPRO a la empresa BABYLISS S.A., ni tampoco se indicó si las 129 planchas alisadoras conseguidas en la sede de la sociedad mercantil MUNDO BELLO C.A. las fabricó, las distribuye, las vende o las promociona esa empresa. En esta cuestión previa convino la parte demandante y procedió a subsanar los defectos alegados por la parte demanda indicando que con respecto al primer señalamiento consta en el libelo de la demanda que en fecha 28 de febrero de 2012, el Juzgado Segundo del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón constató la existencia de 129 planchas alisadoras de cabello identificadas como NANO TITANIUM BABYLISSPRO que se presumen ilícitas de conformidad con lo dispuesto en la ley, y que ello constituye el hecho que determina la violación de los derechos exclusivos de marca; y habiendo sido impugnada la subsanación, considera el tribunal que el hecho alegado por la parte demandante es lo suficientemente preciso para hacer entender en hecho que a su criterio constituye la violación presunta de sus derechos de marca, quedando la decisión al tribunal en la definitiva para determinar si se configuró o no tal violación, por lo que en lo que a este punto se refiere se declara subsanada la tercera cuestión previa opuesta por la parte demandada. Así se decide. El impugnante de la subsanación señala que el demandante no hace una relación de los hechos y no determina cuál es el supuesto de lucro cesante que reclama, cómo se ha calculado y cuál es el monto del mismo; indicando el demandante que el lucro cesante se determina multiplicando la cantidad de las 129 planchas alisadoras de cabello descritas por el precio de setecientos veinte bolívares (Bs. 720,oo), según lo establecido en el artículo 45 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, considerando este juzgador que queda suficientemente clara la determinación de la cantidad determinada como lucro cesante, quedando a criterio del tribunal determinar la procedencia o no de esta pretensión en la definitiva, por lo que se impone declarar suficientemente subsanada la cuestión previa opuesta por la parte demandada en lo que a este punto se refiere. Así se decide. Señala también el impugnante que en cuanto a los daños y perjuicios no indica el demandante cuáles son las causas, ni quién causó los daños, ni cuándo ni dónde ni por qué se originaron, indicando el demandante en la subsanación que estos daños estarían relacionados con la credibilidad de BABYLISS, pues es posibles que muchos de los consumidores puedan estar adquiriendo los productos en el pretendido entendimiento que lo hacen con NANON TITANIUM BY BABYLISSPRO y/o cualquier otra imitación de dicho signo o sus derivados, y con la pérdida o deterioro de la imagen empresarial de su representada, pues los productos promocionados con su marca no son controlados ni desarrollados con altos estándares de calidad que los identifican y posicionan en el mercado; considerando el tribunal que esta cuestión previa está suficientemente subsanada y que la procedencia o no de la pretensión se determinará en la definitiva, por lo que se impone declarar suficientemente subsanada la cuestión previa opuesta por la parte demandada en lo que a este punto se refiere. Así se decide. El impugnante de la subsanación señala que no se establece quién le otorgó la marca NANO TITANIUM BY BABYLISSPRO a la empresa BABYLISS S.A., ni tampoco se indicó si las 129 planchas alisadoras conseguidas en la sede de la sociedad mercantil MUNDO BELLO C.A. las fabricó, las distribuye, las vende o las promociona esa empresa; alegando el demandante en su subsanación que su representada obtuvo la marca de parte del Registro de la Propiedad Industrial adscrito al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), lo cual le confiere a su titular BABYLISS, S.A. un derecho de exclusión que le da la facultad de impedir a cualquier tercero efectuar actos que involucren colocar marcas productos o servicios en el comercio, con lo que considera este juzgador que se subsana, en cuanto a este punto se refiere, la cuestión previa opuesta, quedando la responsabilidad al tribunal, en la definitiva, de determinar si prospera o no la pretensión del demandante, por lo que se impone declarar subsanada este punto de la cuestión previa opuesta por la parte demandada. Así se decide. d) La contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, alegando que su representada intentó un recurso extraordinario de amparo constitucional en contra de la actuación judicial de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Segundo del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, para lo cual acompaña copia certificada de las actuaciones relativas al mencionado recurso en trámites de donde se desprende que los derechos constitucionales que se indican fueron conculcados son: el derecho a la defensa, igualdad de las partes, el debido proceso y el principio de la legalidad; conviniendo parcialmente la parte demandante en esta cuestión previa opuesta, entendiendo el tribunal que tal convenimiento parcial equivale a un convenimiento total, por cuanto esta cuestión previa puede existir o no existir pero no puede existir a medias, por lo que se impone homologar el convenimiento de la parte demandante como total y no como parcial. Así se decide. D I S P O S I T I V A En mérito de las situaciones de hecho y de derecho analizadas, este Tribunal, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Improcedente la declaratoria de confesión ficta solicitada por la parte demandante. SEGUNDO: Parcialmente con lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en los términos como ha quedado expuesto. TERCERO: Por no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Por dictarse la presente decisión fuera del lapso legal se acuerda notificar a las partes. Publíquese y Regístrese. Dado, firmado y sellado, en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Punto Fijo, a los Dos (02) días del mes de Octubre del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Titular, Abog. Camilo Hurtado Lores. La Secretaria Titular, Abog. Maraly Marín López. CHL/mml. Exp. 8689. Nota: La anterior sentencia fue publicada en la fecha indicada ut supra, siendo las 10:45 a.m., previo anuncio de Ley. Conste. La Secretaria Titular, Abog. Maraly Marín López.