TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 19 de Octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000034
ASUNTO : IJ01-P-2011-000005

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento judicial, en ocasión a la solicitud realizada por la abogada Nelitza Aponte de Duran en su condición de Defensora Publica Séptima en Fase de Ejecución del estado Falcón a favor de la ciudadana MERCY JOSEFINA MORALES, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.703.390; actualmente sometida a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, quien en los actuales momentos sen encuentra en estado de gravidez, para lo cual es menester realizar las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA

Plasmó la defensa su requerimiento en los siguientes términos: “Es el caso ciudadano Juez, que la referida penada , esta actualmente gozando del beneficio de DESTACAMENTO DE TRABAJO, pernoctando en la Comunidad Penitenciaria , de Santa Ana de Coro, no obstante la misma presenta un embarazo , teniendo hasta la presente fecha un aproximado de treinta y un semanas de gestación, en tal sentido solicito a favor de mi defendida el diferimiento del cumplimiento de la pena.”.

DE LOS ANTESCEDENTES

De la revisión de la causa se observa que la penada MERCY JOSEFINA MORALES, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.703.390, fue sentenciada a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 eiusdem; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se evidencia de los autos que en fecha 19 de Junio de 2012, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial escrito proveniente de la Fiscalia Septuagésima Primera del Ministerio Publico a Nivel Nacional en el estado Falcón, mediante el cual refiere que se le concedió audiencia a la penada de marras, quien solicito sea cambiada del sitio de reclusión ya que actualmente se encuentra embarazada, razón por la cual solicita se le tramite un permiso especial para estar durante la lactancia con su pequeño hijo y poder darle atención requerida, ante tal planteamiento se ordeno el traslado de la penada de autos con las seguridades del caso hasta la sede del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Coro estado Falcón, a objeto de que se le practicara valoración medico legal que permitiera determinar la certeza del alegato y poder emitir el pronunciamiento que corresponda
En fecha 17 de Octubre de 2012, se recibió procedente de Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Coro estado Falcón, informe de experticia medico legal, practicado a la penada de marras el cual arrojo como conclusión:
“…Se trata de detenida embarazada con 35 mas 5 días de gestación para fecha 10-10-12, con fecha probable de parto según ecosonograma obstétrico por el Dr. Fernando González Gineco-Obstetra.
Para el día 12-11-12 con bienestar fetal conservado...”.
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, y a los fines de emitir pronunciamiento, en torno al permiso solicitado, es menester citar el contenido del artículo 47 del Código Penal, que reza:
“El castigo de una mujer encinta, cuando por causa de el puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o la salud de la criatura que lleva en su seno, se diferirá para después de seis meses del nacimiento de esta, siempre que viva la criatura…,
Del análisis del artículo antes citado se desprende que para el otorgamiento de un permiso especial o se proceda a suspender la ejecución de la pena a la cual esta sentenciada la penada de marras, debe estar la misma en estado de gravidez, lo cual ha sido acreditado en el presente asunto según consta de Informe Medico Legal emitido por el Experto Medico Profesional adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Coro estado Falcón, tal como consta en las actas procesales, lo cual tiene pleno valor para quien suscribe, sin que ello implique hacer nugatorio el cumplimiento de la pena la cual viene efectuando en la sede de la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad, lugar este que efectivamente no es el mas apto para que la misma pueda dar a luz a un niño o niña que esta por nacer.
Por otro lado es obligación de este Tribunal tomar todas las medidas judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar que el niño o niña que esta por nacer disfrute plena y efectivamente de sus derechos y garantías, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
“Obligación General del Estado”
“El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías”.
En este mismo orden de ideas plantea el artículo 8, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:
“El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, la cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías…”.
Es evidente que una vez que el Estado Venezolano, como parte del cambio de paradigma en relación a la forma como han sido abordados los niños, niñas y adolescentes, quienes en el pasado eran considerados objetos de derecho, adecua su legislación hacia un modelo mas consono con la realidad, colocándolo como sujeto pleno de derechos, establecido así en el articulo 10 de la Ley Especial, lo cual obliga al Estado a garantizar que el mismo pueda disfrutar de tales en las mejores condiciones posibles.
Como consecuencia de ello al ser el niño o niña que esta por nacer un sujeto pleno de derechos, de debe garantizar un nacimiento en condiciones adecuadas a su dignidad de persona humana, indistintamente de la situación legal de su progenitora, pues al ser el niño o niña que esta por nacer, como ya se ha dicho un sujeto pleno de derechos al mismo le asiste el derecho a la vida consagrado en el artículo 43 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“El derecho a la vida es inviolable…”.
Igualmente lo abriga el derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 Constitucional, el cual reza:
“La libertad personal es inviolable…”.
De manera que el nacimiento o permanencia del niño o niña que esta por nacer en las instalaciones de la Comunidad Penitenciaria, vulnera sus derechos mas elementales al dársele el trato de Penado cuando aun no ha nacido o estando en sus primeros meses de vida, y lo mas grave aun es que estando en el antes citado centro de reclusión se le somete a un ambiente altamente criminogeno, lo cual pone en grave peligro el libre desarrollo de su personalidad, y el derecho a ser criado en un ambiente sano y libre de elementos perturbadores para su corta edad, a ser criado en una familia, al libre desarrollo de la personalidad, a un nivel de vida adecuado, al ambiente, a la integridad personal, al buen trato, a la libertad personal, todos previstos en los artículos 15, 26, 28, 30, 32, 32A, y el 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Advierte este Juzgador que la permanencia de la penada de marras en la sede de la Comunidad Penitenciaria de Santa Ana de Coro estado Falcón, no solo vulnera sus derechos como mujer a tener las condiciones físicas idóneas para poder dar a luz, sino que también pone en grave riesgo la vida y la salud del niño o niña que esta por nacer, mas aun cuando en un hecho publico y notorio el mal estado en el que se encuentra el referido Centro de Reclusión, aunado a las constantes reyertas que ocurren en el mismo lo que significa un riesgo permanente para la integridad física y la salud de la penada de marras así como del ser humano que pronto nacerá
Sobre lo anterior se ha pronunciado nuestra honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en los siguientes términos:

“… dentro de este contexto, debe establecerse que, ciertamente, en casos precedentes esta Corte de Apelaciones ha establecido que ante los casos de mujeres procesadas por la comisión de cualquier tipo de delitos, incluyendo los de lesa humanidad, como el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que se encuentren en estado de gravidez, a partir del sexto mes de gestación, deben los Jueces ponderar que prevalece el interés superior del niño, de amplia regulación en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Entre esos derechos se encuentra el previsto en el artículo 45, esto es, el derecho a la lactancia materna, acogido también por el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la madre se encuentre privada preventivamente de libertad, al disponer que “no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad… de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”, en salvaguarda, precisamente, del interés superior del niño, de amplio significado también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en cuyo artículo 8 lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma.
En efecto, conforme a este parágrafo segundo del artículo 8 de la mencionada Ley Especial, frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes, se encuentra otro, de mayor relevancia, y es el derecho de los niños y niñas de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y, posterior a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso de seis meses posteriores al mismo.
Así, ese lapso de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna que acoge el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece también definido como un período de “lactancia exclusiva” en el artículo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.763 el 06/09/2007, al disponer: 5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos”, previendo la misma Ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.
Así, se verifica también que en el caso de las mujeres trabajadoras o sometidas a jornadas laborales bajo relación de dependencia, la Ley Orgánica del Trabajo, tiene previsto en el articulo 393, en particular, un periodo de lactancia de seis (6) meses, el cual se materializa mediante permisos o licencias de ½ hora diaria en dos oportunidades durante la jornada de trabajo; de todo lo cual ha querido ilustrar esta Corte de Apelaciones que los lactantes cuentan con un período legal de seis meses para ejercer ese derecho, en tanto y en cuanto les debe ser garantizado por todos los organismos públicos y privados, precisamente, conforme al interés superior del niño…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar el contenido del artículo 245 del texto penal adjetivo, ha dispuesto:

… en el artículo 245 de ese cuerpo legal, contenido en el capítulo referido a los principios generales de las medidas de coerción personal, se establece lo siguiente:

“Artículo 245. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado” (Subrayado de la presente sentencia).
Así pues, en una disposición sistemáticamente anterior a la que establece específicamente los requisitos de procedencia de esa medida de privación preventiva de libertad (artículo 250 eiusdem), la cual, además, se encuentra dentro de un capítulo dedicado a los principios generales de las medidas de coerción personal, el legislador consagró expresamente ciertas limitaciones a la imposición de la privación preventiva de libertad, entre las que se encuentra la imposibilidad de decretar esa medida a las mujeres en los tres últimos meses de embarazo y a las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento de los mismos.
Aunado a ello, la disposición in commento dispone expresamente que en los casos que ella señala, “...si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”… (N° 756 del 27/04/2007)

En el marco de lo anterior es importante destacar que entre las atribuciones de este Despacho de Justicia están las de:

1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así corno las demás leyes.
2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando-de oficio o a instancia de parte.

Por lo que siendo la aplicación del principio del interés superior del niño de aplicación preferente sobre otros derechos de raigambre constitucional, cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que en el presente caso lo que busca es garantizar el nacimiento del niño o niña que según se desprende de los autos espera la penada de marras así como la lactancia materna, durante los seis meses posteriores al parto a favor del recién nacido o la recién nacida, considera procedente y ajustado a derecho este Juzgador en base a las anteriores consideraciones y al principio rector del Interés Superior del Niño, antes enunciado aplicar la norma de tal forma que se le garanticen todos los derechos y garantías consagradas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solo a la penada de marras sino primordialmente al niño o niña que esta por nacer. En consecuencia se acuerda Suspender la Ejecución de la Pena a la que fue sentenciada la ciudadana MERCY JOSEFINA MORALES, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.703.390, por un periodo de siete meses contados a partir de la presente fecha, mientras se produce el alumbramiento del niño o niña que esta por nacer, así como para asegurar el periodo de lactancia materna exclusiva previsto en el articulo 5 numeral 5, de la Ley de Protección y Promoción de la Lactancia Materna, a favor del niño o niña que esta por nacer, luego de lo cual deberá ser recluida nuevamente en el Área de Destacamentarias de la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Santa Ana de Coro estado Falcón. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En consideración de los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara con lugar la solicitud planteada por la Defensora Publica Séptima en Fase de Ejecución del estado Falcón, en consecuencia se acuerda Diferir la Ejecución de la Pena a la cual esta sentenciada la ciudadana MERCY JOSEFINA MORALES, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.-15.703.390, por un periodo de siete meses contados a partir de la presente fecha, mientras se produce el alumbramiento del niño o niña que esta por nacer, así como para asegurar el periodo de lactancia materna exclusiva previsto en el articulo 5 numeral 5, de la Ley de Protección y Promoción de la Lactancia Materna, a favor del niño o niña que esta por nacer, luego de lo cual deberá ser recluida nuevamente en el Área de Destacamentarias de la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Santa Ana de Coro estado Falcón, con fundamento en los artículos 47 del Código Penal, 4, 8, 10, 15, 26, 28, 30, 32, 32A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el 5 numeral 5, de la Ley de Protección y Promoción de la Lactancia Materna. En consecuencia, se ordena librar boleta de excarcelación a la penada de marras, quien deberá presentar inmediatamente al dar a luz, certificado de nacimiento del niño o niña que esta por nacer, así como control medico expedido por Centro de Salud Publico y avalado por el Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Coro estado Falcón. Notifíquese a Defensa Publica Séptima en Fase de Ejecución del estado Falcón, a la Fiscalia Septuagésima Primera del Ministerio Publico a Nivel Nacional del estado Falcón, a la Fiscalia Décima Séptima del Ministerio Publico con Competencia en Derechos Fundamentales y Ejecución de Sentencias y a la penada del presente Auto y a los fines de que comparezcan a la Audiencia especial de imposición la cual se llevara a efecto en fecha 22 de Octubre de 2012, a las 10:00 minutos de la mañana. Se agregan al presente asunto informe de Experticia Medico Legal practicada a la penada de marras realizado por el Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Coro estado Falcón, así como solicitud incoada por la Defensa Publica Séptima en Fase de Ejecución del estado Falcón. Cúmplase.
ABG. JOSUE REVEROL CASTILLO
EL JUEZ SEGUNDO DE EJECUCION
ABG. FRANKLIN ZARRAGA SIBADA
EL SECRETARIO
RESOLUCION Nº PJ0102012000522