TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Santa Ana de Coro, 17 de Septiembre de 2012
Años 201º y 153º

ASUNTO: IP21-R-2011-000098

PARTE DEMANDANTE: AMILCAR RAMÓN CASTEJÓN ROSENDO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-7.475.344, domiciliado en Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALIRIO PALENCIA y AMILCAR ANTEQUERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 62.018 y 103.204, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 20, Tomo 33-A, del 27 de Octubre de 1958.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ADOLFO CUICAS GRATEROL, YVAN ROBLES, ROSELYN GARCÍA NAVAS y NOREYMA JOSEFA MORA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 108.988, 91.879, 89.768 y 77.124, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

De la Demanda:

Que en fecha 25 de septiembre del año 1978, el trabajador comenzó a prestar sus servicios por medio de un contrato laboral por tiempo indeterminado, para la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE, C. A.). Que el último cargo ejercido por dicho demandante fue el de Lector-Cobrador, devengando un salario básico mensual de 1.543.170 Bs. y un último salario promedio variable mensual (salario normal) de 3.634.647,17 Bs.

Que siguió prestando sus servicios a la empresa CADAFE hasta que en fecha 02 de abril de 2007 fue suspendida la relación de trabajo, por cuanto el trabajador presentó a su patrono un primer reposo médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por presentar enfermedad denominada Hernia Discal. Luego de ese primer reposo, se fueron dando las mismas circunstancias por las cuales ameritaba reposos continuos, razón por la cual fueron de igual manera presentados por la oficina correspondiente de la empresa CADAFE. La enfermedad ocupacional padecida por el trabajador, que ameritó varios reposos desde la fecha antes indicada hasta la definitiva desincorporación como trabajador de la empresa, fue certificada en fecha 13 de abril de 2007 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como Hernia Cervical, C3-C4-C4-C5 y C5-C6, Hernia Discal L4–L5-S1 y que dichas lesiones son catalogadas como una enfermedad ocupacional o profesional que le originan una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, vale decir, le causa una Incapacidad Total para el Trabajo. Posteriormente a ello, estando aún el trabajador en reposo, el patrono, en fecha 27 de noviembre de 2007, le notificó que sería desincorporado como trabajador gracias al otorgamiento del beneficio de jubilación por incapacidad total y permanente derivada de enfermedad ocupacional de acuerdo a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo que los rige, otorgándole la cantidad de 1.548.102, 26 Bs. mensuales por dicho concepto. Es de hacer notar que nuestro mandante dejó de prestar servicios efectivos a la empresa (por estar suspendida la relación laboral debido a causas ajenas a la voluntad de las partes), desde el 02 de abril de 2007, en virtud de los reposos médicos hasta la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, es decir, hasta el 27 de noviembre de 2007.

Que la prestación de los servicios personales a la referida empresa comenzó el 25 de septiembre de 1978 y terminó el 27 de noviembre de 2007, por habérsele concedido el beneficio de jubilación al trabajador, originando así una duración de 29 años, 2 meses y 2 días.

Que la empresa pagó a su representado, en fecha 11 de abril de 2008, la cantidad de 111.837,06 Bs. F, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Esta cantidad percibida fue producto de los siguientes conceptos: a) 120.177,06 Bs. F, por concepto de Antigüedad; b) 6.461,19 Bs. F, por concepto de Vacaciones; c) 637,33 Bs. F, por concepto de Bono Vacacional; d) 9,25 Bs. F, por concepto de Bonificación Fraccionada de Fin de Año, para un total de acreencias laborales de 127.284,82 Bs. F, que previa la deducción de la cantidad de 15.447,77 Bs. F, origina un total cobrado de 111.837,06 Bs. F. Esa deducción estaba integrada por anticipos de antigüedad, servicios de HCM, cuota INCE, entre otras, por lo que, en criterio de quienes suscribimos la presente demanda, se le pagó de manera parcial la cantidad de días de salario a que se hizo acreedor nuestro poderhabiente por ciertos conceptos laborales originados, adeudándosele una diferencia por estos derechos laborales.

De igual manera alega el demandante que la patronal cuando realiza el cálculo de la prestaciones sociales y demás beneficios laborales, toma en cuenta el salario variable normal promedio mensual por la cantidad de 3.634.647,17 Bs., más la cantidad de 63.732,50 Bs., por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, más la cantidad de 257.195 Bs., por concepto de Alícuota de Utilidades, para un total de 3.955.574,67 Bs. por concepto de salario integral mensual, el cual lo constituye como salario base para el cálculo de 360 días de salario por concepto de antigüedad al 30-12-1990. Sin embargo (dice), aún cuando fue establecido el anterior salario integral mensual, la hoy accionada tomó en cuenta el salario variable normal promedio mensual por la cantidad 3.634.647,17 Bs., más la cantidad de 63.732,50 Bs. por Alícuota de Bono Vacacional, más la cantidad de 578.688,75 Bs., por concepto de Alícuota de Utilidades para un total de 4.277.068,42 Bs., por concepto de salario integral mensual, el cual lo constituye como salario base para el cálculo de 510 días de salario más, por concepto de Antigüedad al 31-07-2007.

En consecuencia se demanda: a) La cantidad de Bs. 12.808,13, por concepto de Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, según lo dispuesto en el numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008; b) La cantidad de Bs. 50.000, por concepto de Seguro Colectivo de Vida, según las cláusulas 20 y 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008; c) La cantidad de Bs. 127.397,66, por concepto de Doble Indemnización por Concepto de Antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991; d) La cantidad de Bs. 25.611,18 por concepto de Doble Indemnización de Preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991; e) La cantidad 327.823,08, por concepto del pago del 5% adicional, por cada año de servicio, contados a partir del año siguiente al quinquenio de labores ininterrumpidas sobre el monto total que se origine de la sumatoria del doble por concepto de antigüedad y preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 y los literales a, b, c, del artículo 104 y el equivalente al preaviso en los casos de los literales d y f de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, conforme a lo dispuesto en el último aparte del numeral 10 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008.

De la Contestación de la Demanda: La representación de la parte demandada realizó como punto previo, varias consideraciones referidas a establecer la diferencia legal existente entre un Accidente de Trabajo y una Enfermedad Ocupacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, destacando la existencia de dos momentos distintos dentro de la relación laboral, uno es cuando terminó la prestación efectiva del servicio (02 de abril de 2007) y otro cuando culminó la relación laboral (27 de noviembre de 2007), fecha en la cual el trabajador recibió el beneficio de su jubilación. Asimismo alegó que es necesario establecer las diferencias entre ambos infortunios laborales ya que la parte actora pretende hacer derivar beneficios legales y contractuales que le corresponden únicamente a los trabajadores que sufrieron un accidente de trabajo. También alegó que no es aplicable la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, porque la misma sólo es aplicable para el caso del trabajador que sufra un accidente de trabajo, no para el caso de un trabajador al que se le diagnosticó una enfermedad ocupacional. Igualmente indicó que no se puede tratar de cobrar el pago de prestaciones sociales calculadas como si se tratara de un despido injustificado, ya que en el presente caso se le otorgó al trabajador el beneficio de jubilación, de conformidad al numeral 3 de la Cláusula 19, aplicando conjuntamente los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones del Anexo D y el artículo 58 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008.

Aduce la demandada que el último salario devengado por el trabajador es el correspondiente desde el 01 hasta el último de marzo de 2007, por cuanto según confiesa el demandante en su libelo de demanda, dejó de prestar servicios de manera efectiva en fecha 02 de abril de 2007.

Luego, niega, rechaza y contradice que al trabajador se le haya pagado en forma parcial la cantidad de días de salarios a que se hizo acreedor por ciertos conceptos laborales originados y que se le adeude diferencia alguna. Por otra parte alega la demandada, que el actor en su libelo no estableció los días de salario a los que dice haberse hecho acreedor, así como tampoco el concepto de donde supuestamente se le adeudan.

Asimismo, negó del ordinal segundo hasta el octavo de la demandada, niega, rechaza y contradice la aplicación de las Cláusulas 60, numerales 3 y 5; 20, numeral 1; el Doble de Indemnización de Antigüedad; el Preaviso de conformidad con los artículos 108 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 10 del Anexo “E” de la Convecino Colectiva de CADAFE 2006-2008.

Igualmente niega, rechaza y contradice que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 12.808,13 por concepto de la Indemnización prevista artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador le aplique el pago doble de la antigüedad como indemnización prevista en el subliteral a.1 del numeral 10 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE, por cuanto en ningún momento fue despedido, ni existe ningún pronunciamiento de la Comisión Tripartita de CADAFE y sus empresas filiales que así lo determinen.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 127.397,66 por concepto de la Indemnización Doble de Antigüedad, pues ese concepto sólo se aplica a trabajadores despedidos.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador le aplique el pago de la indemnización que corresponde por concepto de Preaviso en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y contenida en el subliteral a.1 del numeral 10 del Anexo “E” de la Convención Colectiva de CADAFE.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 25.611,18 por concepto de la Indemnización de Preaviso, pues ese concepto sólo se aplica a trabajadores despedidos.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador le corresponda el pago del 5% por cada año de servicio, puesto que a él nunca le nació el derecho de cobrar doble por concepto de antigüedad y preaviso.

Niega, rechaza y contradice que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 327.823,08 por concepto de pago adicional del cinco por ciento (5%) por cada año de servicio a partir del año siguiente al quinquenio de labores ininterrumpidas sobre el monto total que se origine de la sumatoria del doble de la antigüedad y del equivalente del preaviso.

De la Sentencia Recurrida: En fecha 14 de junio de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto para el Nuevo Régimen como para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, dictó Sentencia mediante la cual declaró: “Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales; Segundo: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de lo decidid”.

I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Vistas las apelaciones respectivamente interpuestas por las partes, una por el abogado Yvan Robles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 91.879, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, por una parte y por la otra, la interpuesta por el abogado Amilcar Antequera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 103.204, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ambas en contra de la Sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; este Juzgado Superior Primero Laboral le dio entrada al presente asunto en fecha 07 de mayo de 2012, habida consideración de que este Despacho estuvo sin Juez a cargo desde el viernes 18 de junio de 2010, hasta el jueves 06 de enero de 2011 y desde la toma de posesión del cargo hasta el presente, este Juzgador le ha venido dando entrada a todos los “Asuntos Distribuidos y Sin Aceptar” de este Tribunal, en el orden cronológico que fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.), de este Circuito Judicial Laboral, atendiendo a la Resolución No. 2011-01, del 08 de febrero de 2011, emanada de este mismo Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente se fijó para el 05 de junio de 2012 la Audiencia de Apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictándose el dispositivo del fallo en esa misma oportunidad, con la explicación oral y detallada de todos y cada uno de los motivos que fundan esta decisión.

II) MOTIVA:

II.1) DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de Mayo de 2004, con ponencia de Magistrado Dr. Rafael Valbuena Cordero Alfonzo, en la cual se ha señalado cuáles son los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

“Omissis…
3°)”Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

“Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Ahora bien, en el presente caso puede apreciarse que la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad procesal de Contestar la Demanda, niega y rechaza que su poderdante accionada, adeude cantidad alguna al extrabajador AMILCAR RAMÓN CASTEJÓN ROSENDO por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Específicamente negó de manera expresa que al demandante de autos se le deba cantidad alguna por concepto de la Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; por Indemnización Doble de Antigüedad; por Indemnización de Preaviso; por Pago Adicional del 5% por Cada Año de Servicio. También negó la aplicación de la Cláusula 60, numerales 3 y 5 y de la Cláusula 20, numeral 1; al igual que negó el Doble de la Indemnización de Antigüedad y del Preaviso, de conformidad con los artículos 108 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 10 del Anexo “E” de la Convecino Colectiva de CADAFE 2006-2008.

En este sentido, se evidencia de las actas procesales que en principio, los conceptos demandados por la parte actora en su libelo de demanda fueron en total cinco (5), los cuales son los siguientes: Indemnización del Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, Seguro Colectivo de Vida, Indemnización Doble de Antigüedad, Indemnización Doble de Preaviso y el Cinco por Ciento (5%) por Cada Año de Servicio

Por su parte, observa este Tribunal de Alzada que el A Quo declaró procedente el concepto de Indemnización Doble de Antigüedad e improcedentes los conceptos de la Indemnización del Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, del Seguro Colectivo de Vida y de la Indemnización Doble de Preaviso.

Así las cosas, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas precedentemente, del modo como fue contestada la demanda quedó plenamente admitida la relación laboral entre las partes, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la demandada en lo que se refiere al resto de los alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Y así se establece.

En consecuencia, se tienen como Hechos Admitidos y por tanto, fuera del debate probatorio, los siguientes: 1) La relación de trabajo que existió entre las partes. 2) El motivo de la terminación de la relación laboral, el cual obedece al beneficio de Jubilación por Incapacidad Total y Permanente Para el Trabajo Habitual. 3) El último cargo desempeñado por el actor, como Lector Cobrador. 4) La fecha de inicio de la relación de trabajo (el 25 de septiembre de 1978) y la fecha de finalización de dicha relación laboral (el 27 de noviembre de 2007). Y así se establece.

Del mismo modo destaca este Juzgado de Segunda Instancia, que en este estado de la controversia tampoco forma parte del litigio, la Reclamación del 5% Adicional por Años de Servicio, contados a partir del año siguiente al primer quinquenio de labores ininterrumpidas, en virtud que la propia representación del actor manifestó expresamente desistir de tal pedimento. Y así se establece.

Por su parte, aún en esta Segunda Instancia y en este estado del asunto, se tienen como Hechos Controvertidos los siguientes: 1) La procedencia o no de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) La procedencia o no del doble de la indemnización por concepto de antigüedad. 3) La procedencia o no del doble de la indemnización por concepto de preaviso. 4) La procedencia o no de la indemnización por concepto del Seguro Colectivo de Vida. 5) La procedencia o no de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación sobre la diferencia reclamada. Y así se establece.

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL ACTOR.

Documentos Administrativos: Promueve los siguientes: a) Fotocopia simple de Certificación de Incapacidad de fecha 13 de abril de 2007, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con sello húmedo de la Comisión Evaluadora de Discapacidad del Estado Falcón, anexada marcada con la letra “A”, inserta al folio 154 de la pieza I del expediente. b) Fotocopia simple de Certificación de Discapacidad No 0088-2007, emitida por el INPSASEL en fecha 27 de noviembre de 2007; suscrita por el Dr. Raniero E. Silva, Médico Especialista de Salud Ocupacional, anexada marcada con la letra “B” e inserta al folio 155 de la pieza I del expediente.

Analizadas las instrumentales mencionadas, insertas respectivamente en los folios 154 y 155 de la Pieza I del presente expediente, se evidencia que se trata de fotocopias simples de documentos públicos administrativos, los cuales resultan inteligibles y no fueron atacadas o rechazadas de forma alguna por la parte demandada, razón por la cual se les otorga valor probatorio. No obstante, la información fundamental que de ellos se desprende, no reviste interés en esta Segunda Instancia, habida consideración que no constituye un hecho controvertido el carácter ocupacional de la enfermedad que padece el actor, ni el porcentaje de pérdida de su capacidad de trabajo, pues son hechos expresamente admitidos por la empresa accionada. De modo que, en esta Instancia Superior, tales instrumentos constituyen evidencia que permitirá solventar únicamente la procedencia o improcedencia de la indemnización a que se contrae el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretendida por el demandante, ya que dicha indemnización corresponde honrarla al empleador, solamente cuando el trabajador no está cubierto por el Sistema de Seguridad Social, como se explicará más adelante. Y así se declara.

Documentos Privados: Promueve los siguientes: a) Fotocopia simple de Reposos Médicos de fecha 02 de abril de 2007, emitidos por el Servicio Médico de la Empresa ELEOCCIDENTE, C. A., suscritos por el Dr. Oscar Hernández, fisiatra médico ocupacional, a nombre del demandante de autos, AMILCAR RAMÓN CASTEJÓN, anexados bajo la letra “C”. b) Fotocopia simple de Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales, de fecha 26 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia de Recursos Humanos de CADAFE, a nombre del actor, con la firma y cédula del beneficiario, por los conceptos en ella descritos, por un monto de Bs. 127.284,82 anexada marcada con la letra “D”. c) Fotocopia simple de la Hoja de Cálculo de Prestaciones y Beneficios Personales, a nombre del ciudadano AMILCAR CASTEJÓN, por el monto total de asignaciones de Bs. 127.284,82, anexada con la letra “E”. d) Fotocopia simple de Memorando No. 17930-0000-485, de fecha 27 de noviembre de 2007, suscrito por la Abg. Elena del Mar Ramírez, Coordinadora de Recursos Humanos de la empresa demandada, en el cual se le notifica al actor el otorgamiento del beneficio de jubilación, marcada con letra “F”.

En relación con estos documentos, insertos respectivamente del folio 156 al 160, todos de la pieza I de este expediente, se evidencia que se trata de instrumentos privados provenientes de la parte contraria, producidos en este juicio por el actor mediante fotocopias simples, que los mismos no fueron impugnados en forma alguna y que resultan útiles a los efectos de dilucidar parte de los hechos controvertidos en el presente asunto. En consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Despacho les otorga el valor probatorio que se desprende de sus contenidos. Y así se decide.

Documento Público: Promueve fotocopia certificada del escrito de contestación de la demanda que hizo la empresa accionada en la causa D-001078-2008, marcada con la letra “G”, inserta del folio 161 al 163 de la pieza I de este expediente.

Este Tribunal Superior no le concede valor probatorio alguno al señalado instrumento, por cuanto no guarda relación alguna con la controversia aquí planteada, como acertadamente también lo consideró el Tribunal de Primera Instancia de Juicio y en consecuencia, se desecha por impertinente. Y así se establece.

Para mayor abundancia de lo establecido destaca esta Alzada que, con la promoción de este escrito producido por la demandada en otro asunto y que obra inserto en los folios 161, 162 y 163 de la pieza I de este expediente, la representación judicial de la accionante pretende demostrar el supuesto uso y costumbre de la empresa demandada de pagar a cualquier trabajador que resulte con discapacidad absoluta y permanente producto de un infortunio laboral, los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama en este caso, según lo indica en el escrito de promoción de pruebas, exactamente al vuelto del folio 151 de la pieza I de este expediente.

Al respecto debe advertirse en primer lugar, que contrariamente a la afirmación de la parte demandante en su promoción, dicho escrito de contestación no demuestra que la demandada tenga por costumbre pagar los conceptos pretendidos por el actor del modo como él los reclama, pues sólo se trata de la opinión de un abogado de la demandada en un momento determinado, en un asunto específico, que por sí solo, no llega a satisfacer los elementos mínimos y necesarios para considerar esa conducta en particular, como expresión de una costumbre, es decir, como una norma de conducta nacida de la reiterada y constante práctica de la demandada.

En segundo lugar, debe recordarse que la aplicación de la costumbre como fuente del derecho tiene un carácter subsidiario, es decir, su aplicación solo resulta procedente ante la ausencia de normas positivas que regulen el caso concreto, lo cual, en el presente asunto, no se corresponde con la realidad, ni fue probado por el actor dicha ausencia o inexistencia de normas positivas que regulen el presente asunto. En consecuencia, este Tribunal considera que la referida contestación de demanda, consignada en fotocopia certificada, no aporta elemento de convicción alguno a la controversia planteada, por lo cual, se desecha del presente juicio por impertinente. Y así se reitera.

Exhibición de Documentos: Solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a) De la Hoja de Liquidación de Prestaciones y Beneficios Personales de fecha 26/03/2008, debidamente sellada y firmada por la Dirección General de CADAFE y la Coordinación de Recursos Humanos de ELEOCCIDENTE, C. A. b) De la Hoja de Cálculo de Prestaciones y Beneficios Personales, elaborada por la empresa demandada a nombre del actor.

Analizado el citado medio probatorio, esta Alzada observa a través de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, que el Tribunal A Quo manifestó que resultaría inoficioso realizar tal exhibición, ya que dichas documentales cursaban en el expediente y fueron consignados por ambas partes, teniéndose las mismas como fidedignas. Al respecto, esta Alzada considera que el Tribunal de Primera Instancia dictaminó acertadamente sobre la evacuación y valoración de dicho medio probatorio, por lo que comparte la apreciación emitida por el Juez de Juicio. Y así se declara.

Prueba de Informes: Solicitó al Tribunal de Juicio que requiriera información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección de Salud, Centro Hospital Cardón del Estado Falcón (Comisión Evaluadora de Discapacidad del Estado Falcón), a los fines de que informe y remita: a) Las actas, documentos o escritos que tengan relación con la Historia Médica del ciudadano AMILCAR CASTEJÓN, identificado con la cédula de identidad No. V-7.475.344. b) Si el mencionado ciudadano fue evaluado por esa Comisión y de resultar cierto, cuál porcentaje de discapacidad laboral le fue indicado. c) Indique según sus archivos si el mencionado ciudadano laboraba para la empresa CADAFE.

En relación con este medio de prueba, este Sentenciador observa que el mismo fue desechado por el Juez A Quo en la definitiva, por cuanto los hechos cuya información se solicitó constan en las actas procesales mediante fotocopias simples de documentos que no fueron desconocidos o impugnados de forma alguna por las partes, sumado al hecho que el carácter ocupacional del infortunio que padece el actor, así como el porcentaje de discapacidad que le produce y que la empresa demandada es su empleadora, no son hechos controvertidos en esta causa. Así las cosas, quien suscribe no le otorga valor alguno a este medio probatorio y lo desecha del presente juicio. Y así se decide.

Inspección Judicial: Solicitó al Tribunal de Juicio una Inspección Judicial sobre documentos específicos del Expediente Laboral del ciudadano AMILCAR CASTEJÓN, el cual se encuentra en la Oficina Principal de la empresa ELEOOCIDENTE, C. A., hoy absorbida por CADAFE, ubicada en la siguiente dirección: Final de la Avenida Manaure, diagonal a la sede del Cuerpo de Bomberos del Municipio Miranda, Edificio sede ELEOCCIDENTE o CADAFE, Zona Falcón, Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, a los fines de que se deje constancia de los particulares referidos en dicha solicitud (vuelto del folio 152 y folio 153 de la pieza I de este expediente).

En relación con éste medio de prueba, observa esta Alzada que el Tribunal A Quo declaró desistida dicha Inspección Judicial, tal y como se desprende del Auto de fecha 02 de mayo de 2011 que riela al folio 211 de la pieza I de este expediente, de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que la parte promovente no compareció para la evacuación de la misma, decisión que esta Alzada comparte absolutamente. En consecuencia, este Tribunal Superior desecha del presente juicio este medio de prueba. Y así se declara.

II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LA DEMANDADA.

El Mérito Favorable de los Autos: Esta promoción no fue admitida por el Tribunal A Quo en el Auto de Admisión de Pruebas y al respecto debe destacase que el Mérito Favorable de los Autos no constituye medio de prueba alguno. Más acertadamente dicha solicitud está relacionada con el Principio de la Comunidad de la Prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, formando su criterio con base a lo que las pruebas arrojen, indistintamente de la parte que las haya promovido o del mérito que de ellas se pretenda. Al respecto, es importante mencionar que la opinión precedente resulta conteste con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, entre otras decisiones, en las Sentencias Nos. 1.170 del 11/08/2005, 209 del 17/04/2005 y 225 del 16/03/2010, ha establecido y ratificado dicho criterio. Razón por la cual, al no haberse promovido un medio de prueba susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tal alegación. Y así se decide.

Documentales: Promueve los siguientes: a) Fotocopias simples de siete (07) Nóminas de Pago, con diferentes fechas, montos y códigos de imputación, emitidas por la empresa ELEOCCIDENTE, Región Falcón, a nombre del ciudadano CASTEJÓN AMILCAR, identificado con su cédula de identidad No. V-7.475.344, anexadas del folio 167 al 172 y folio 174 de la pieza I de este expediente. b) Fotocopia simple de la Certificación de Incapacidad No. 0282-07 Coro, de fecha 13 de abril de 2007, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Comisión Regional Para la Evaluación de Invalidez.

En relación con los instrumentos del literal a (las Fotocopias Simples de las Nóminas de Pago), observa esta Alzada que las mismas no fueron valorados por el Tribunal A Quo en su definitiva, toda vez que siendo promovidas y consignados al expediente en fotocopias simples por la demandada de autos, éstas fueron impugnadas por su contraparte y durante la Audiencia de Juicio, la parte demandada promoverte no pudo constatar la certeza de las mismas con la presentación de los originales, ni con el auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia, razón por la cual, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada desecha las mencionadas Nóminas de Pago del presente juicio. Y así se decide.

Y en relación con la Certificación de Incapacidad emitida por la Comisión Regional Para la Evaluación de Invalidez, observa esta Alzada que dicho instrumento fue analizado y valorado precedentemente, por cuanto también fue promovido por la parte actora, de modo que se reitera la valoración otorgada por esta Alzada. Y así se declara

II.4) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES.

Corresponde ahora analizar, ponderar y decidir, los motivos objeto de la presente apelación, los cuales fueron expresados oralmente por la representación judicial de la parte demandante recurrente y de la parte demandada también recurrente, durante la audiencia que a tales efectos se realizó bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Debe advertirse que en el presente asunto recurrieron ambas partes y en tal sentido, en su orden el apoderado judicial de la parte demandante esgrimió seis (06) motivos de apelación y la parte demanda expuso dos (2) motivos de apelación, con fundamento en los argumentos que más adelante se exponen. Sin embargo, a pesar de que los motivos de apelación de la parte demandante recurrente fueron expuestos en primer lugar, esta Alzada considera apropiado y útil a la inteligencia de esta decisión, analizar y decidir primero los motivos de apelación expuestos por la parte accionada, por cuanto de la procedencia o no de los mismos, depende en buena medida la procedencia o no de algunos de los motivos de apelación de la parte demandante, razón por la que se invierte el orden en los términos expuestos.

II.4.1) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

Primero: “Existe en la sentencia recurrida una contradicción en lo que se refiere a la valoración de los medios de prueba y las consideraciones para decidir, muy especialmente lo relacionado con la fecha de terminación de la relación laboral”. Ciertamente, durante su exposición oral en la Audiencia de Apelación, la apoderada judicial de la parte demandada recurrente alegó que el Tribunal de Juicio, en la valoración de los medios de prueba había indicado que la fecha de terminación de la relación laboral era la fecha a partir de la cual el trabajador comenzaba a disfrutar del beneficio de jubilación, es decir, el 01 de agosto de 2007, pero que sin embargo (dijo), en las consideraciones para decidir contradice lo que había valorado e indica que la fecha que va a considerar como terminación de la relación de trabajo, es la fecha de elaboración del Memorando que notificó el otorgamiento de ese beneficio, vale decir, el 27 de noviembre de 2007 y que por tanto (aseguró la apoderada de la empresa accionada y apelante), tal circunstancia demuestra que hay contradicción entre la valoración de las pruebas y las consideraciones para decidir.

Sobre este particular motivo de apelación, este Tribunal observa que la fecha de terminación de la relación de trabajo entre las partes, dejó de ser un hecho controvertido a partir del momento mismo de la contestación de la demanda, por cuanto este hecho en particular, tal y como lo indicó la representación de la parte demandante presente en la Audiencia de Apelación, fue expresamente admitido por la empresa demandada, como se desprende de su contestación, específicamente al folio 140 de la pieza I de este expediente, donde consta el reconocimiento expreso que hace la parte demandada al afirmar que la relación de trabajo con el actor culminó el 27 de noviembre de 2007. En consecuencia, a partir de la contestación de la demanda, como antes se dijo, el hecho de la fecha de culminación de la relación del trabajo dejó de ser un hecho controvertido. Por lo que esta Alzada considera irrelevante e inoficioso pretender atacar la decisión de Primera Instancia en relación con este aspecto, cuando nunca fue un hecho controvertido. Por lo tanto, este primer motivo de apelación de la parte demandada se declara improcedente. Y así se decide.

Segundo: “El Tribunal A Quo se contradice, por cuanto en la valoración de los medios de prueba indicó que el actor padece una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, pero luego, aplicó normas de la Convención Colectiva que no proceden en casos de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, sino en casos de discapacidades más graves, específicamente cuando hay discapacidad absoluta y permanentes para cualquier tipo de actividad y al respecto existe una diferencia muy importante establecida por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).”

Así planteado este segundo motivo de apelación de la parte demandada recurrente, observa este Juzgador de Alzada que efectivamente, la recurrida estableció que el padecimiento que sufre el actor le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente Para el Trabajo Habitual (folio 29 de la pieza II de este expediente), lo cual está absolutamente ajustado a derecho y apegado a los hechos que obran en las actas procesales, ya que en efecto, el tipo de discapacidad que sufre el demandante fue tácitamente admitido por la empresa demandada, toda vez que siendo expresamente alegado por el actor en su libelo (folio 3 y vuelto del folio 4 de la pieza I de este expediente), no fue desconocido o negado por la accionada y adicionalmente, obra en actas fotocopia simple de la Certificación emanada del INPSASEL, promovida por el actor, reconocida por la demandada y debidamente valorada por esta Alzada, donde consta que la enfermedad ocupacional que padece el actor le ocasiona una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL” (folio 155 de la pieza I del expediente).

Ahora bien, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), dispone una clasificación legal del tipo de daños o discapacidades que producen los infortunios laborales, en los términos que a continuación se transcribe:

“Artículo 78. Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasificarán de la siguiente manera:
1. Discapacidad temporal.
2. Discapacidad parcial permanente.
3. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.
5. Gran discapacidad.
6. Muerte.
Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Régimen.
Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección se otorgarán a el trabajador o trabajadora, o a sus sobrevivientes, cualquiera sea el número de cotizaciones realizadas.
Las pensiones serán incrementadas según la inflación registrada, tomando en consideración los estudios y valuaciones económicas actuariales realizadas para tal efecto por el órgano rector del Sistema de Seguridad Social”. (Subrayado del Tribunal).

De esta norma se desprende el establecimiento de seis (6) tipos de discapacidades según su gravedad. Asimismo, resulta evidente que existe una importante diferencia entre la discapacidad descrita en el numeral 3 y la indicada en el numeral 4 de la norma, muy a pesar de que en nuestro idioma los términos “total” y “absoluta” son sinónimos, sin embargo, en el contexto de esta norma y muy especialmente, en el contexto de las prestaciones dinerarias que de tales discapacidades se derivan, desde luego que existe una marcada diferencia, la cual es explicada con mayor detalle por los artículos 81 y 82 de la misma Ley, los cuales, de forma respectiva, definen y describen la gravedad de cada una de estas discapacidades, resultando obvio que la discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad, contemplada en los artículos 82 y 78.4 de la LOPSYMAT, es más grave que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual contemplada en los artículos 81 y 78.3 de la misma Ley, como bien lo señala la representación de la parte demandada. Y así se establece.

Ahora bien, establecida como ha sido la diferencia mencionada, este Tribunal Superior del Trabajo cambia el criterio que hasta ahora había dispuesto en relación con la interpretación de las Cláusulas 19, 20 y 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, pues al hacer una interpretación holística de la totalidad de dicha Convención, en concordancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), es forzoso concluir que no existe duda que permita aplicar el Principio In Dubio Pro Operario como lo había dispuesto este Tribunal en decisiones anteriores y en consecuencia, no es procedente aplicar a casos de “discapacidad total permanente para el trabajo habitual” como el de autos, las consecuencias jurídicas del numeral 1 de la Cláusula 20, en el sentido de sumar a los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones (Anexo D), el pago de “las prestaciones sociales que puedan corresponderle [al trabajador demandante], calculadas como si se tratara de un despido injustificado” o como lo pide el actor en su libelo, el pago doble de su prestación de antigüedad; todo ello de conformidad con la interpretación de la Cláusula 60, numerales 5 y 7, Cláusula 19, numeral 3, Cláusula 58, numeral 2 y único aparte del artículo 2 del Anexo D (Plan de Jubilaciones), todas de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, en concordancia con los artículo 78.3, 78.4, 81 y 82 de la LOPSYMAT.

Así las cosas, en primer lugar debe advertirse que, en relación con la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE que el actor invoca en su libelo, así como en la Audiencia de Juicio y más recientemente en la Audiencia de Apelación, afirmando que, de dicha Cláusula le asiste el numeral 5, esta Alzada considera que esa afirmación es parcialmente cierta y en parte incorrecta, por cuanto efectivamente, la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE dispone la “Oportunidad y Forma de Pago de las Indemnizaciones y/o Prestaciones con Ocasión de la Terminación de la Relación de Trabajo” con la empresa CADAFE y también es cierto que el mencionado numeral 5 parece contemplar la situación fáctica del demandante, es decir, casos de “discapacidad total permanente para el trabajo habitual”, aunque se expresa en términos incompletos. En este orden de ideas se transcribe a continuación el numeral 5 de la Cláusula 60 de la Convección Colectiva de CADAFE 2006-2008, el cual es del tenor siguiente:

“CLÁUSULA Nro. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
1.- Omissis…
2.- Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Cuando la relación de trabajo termine por fallecimiento o discapacidad total y permanente del Trabajador a consecuencia de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, las prestaciones e indemnizaciones correspondientes se pagarán de acuerdo a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 20 de esta Convención Colectiva de Trabajo.
6.- Omissis…
7.- Omissis…” (Subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, el transcrito numeral 5 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, parece comprender la circunstancia de hecho del demandante ciudadano AMILCAR CASTEJÓN, ya que expresamente abarca casos de accidentes de trabajo y de enfermedades ocupacionales y adicionalmente indica expresamente que, la Cláusula 20 de la misma Convención es aplicable a casos de “discapacidad total y permanente”. Sin embargo, cuando se analiza la referida Cláusula 20 y más específicamente aún, su numeral 1, cuya aplicación demanda el actor, éste no comprende situaciones derivadas de enfermedades ocupacionales, sino únicamente comprende situaciones derivadas de accidentes de trabajo, como puede apreciarse de su contenido, que es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA No. 20. PAGOS POR DISCAPACIDAD TEMPORAL O ABSOLUTA A CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO Y/O POR MUERTE DEL TRABAJADOR.
1.- La Empresa conviene en pagar al Trabajador que sufra un accidente de trabajo, que lo discapacite absoluta y permanentemente para el trabajo, además del Seguro Colectivo de Vida previsto en la Cláusula 46 de esta Convención, las prestaciones sociales que puedan corresponderle calculadas como si se tratara de un despido injustificado y la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como gestionar los pagos correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por concepto de discapacidad”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Pues bien, es aquí donde comienzan los problemas de aplicación del pretendido numeral 5 de la Cláusula 60, ya que al estudiar detenidamente toda la Cláusula 20 y en especial, su numeral 1, puede apreciarse como el mismo comprende de forma taxativa, única, sola y exclusiva las discapacidades derivadas de accidentes de trabajo, lo que descarta la aplicación de esta norma (num.1, Cláusula 20), en casos de discapacidades producidas por enfermedades profesionales, como el que nos ocupa. Cabe advertir que aún así, esta Alzada venía aplicando el numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, por considerar que existía una duda que justificaba la aplicación de la norma más favorable al trabajador, por mandato del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el tipo de discapacidad que contempla el tantas veces mencionado numeral 1 de la Cláusula 20 (“absoluta y permanente para el trabajo”), no existe en el catálogo de tipos de discapacidades que contiene la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 78, por cierto anterior a la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, ya que la categoría conceptual de discapacidad que se utiliza en el numeral 1 de la Cláusula 20, denominada discapacidad “absoluta y permanente para el trabajo”, resulta contradictoria en sí misma, toda vez que la discapacidad “absoluta permanente” no se corresponde con la fórmula “para el trabajo”, sino que se corresponde con la fórmula que reza, “para cualquier tipo de actividad”, tipificada en el numeral 4 del artículo 78 de la LOPCYMAT; mientras que la discapacidad que si se corresponde con la fórmula que reza “para el trabajo habitual”, es la discapacidad “total permanente”, que es la establecida en el numeral 3 del mencionado artículo.

Sin embargo, pese a la circunstancia descrita, de lo que no hay dudas para este Tribunal es que el numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE es aplicable única, sola y exclusivamente a los casos de infortunios laborales derivados de accidentes de trabajo y no derivados de enfermedades ocupacionales, como es el caso concreto, lo cual no es un hecho controvertido.

Adicionalmente, cuando este Sentenciador habla de una interpretación holística de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, es porque la misma Cláusula 60 cuya aplicación demanda el actor, contiene otros numerales de los cuales, el distinguido con el número 7, si resulta aplicable al trabajador de marras y efectivamente es una opción que se concretó y se materializó por parte de la empresa demandada. El texto del mencionado numeral es el siguiente:

“CLÁUSULA No. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
1.- Omissis…
2.- Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Omissis…
6.- Omissis…
7.- Cuando la terminación de la relación laboral de un Trabajador se deba a la opción a que tiene derecho, de conformidad con lo previsto en el Plan de Jubilaciones, referido en la Clausula 58 de esta Convención Colectiva de Trabajo, se procederá conforme a lo allí estipulado”.

Por su parte, la Cláusula 58 de de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008 en su numeral 2 expresa lo siguiente:

“CLÁUSULA No. 58. JUBILACIONES.
1.- La empresa conviene en mantener el plan de jubilación, para beneficio de los Trabajadores amparados por esta Convención Colectiva de Trabajo.
2.- Las condiciones normas y regulaciones a las que quedará sujeto el Plan de Jubilación serán las que, que como Reglamento de Jubilaciones, se agrega como anexo –D- de esta Convención, y el cual es parte integrante y extensiva de la misma”.

Y en este sentido, el Anexo D de esta Convención Colectiva dispone en su artículo 2:

“Artículo 2: El beneficio de la jubilación se otorgara al Trabajador que haya alcanzado la edad de sesenta (60) años de edad, si fuere hombre y de cincuenta y cinco (55) años de edad si fuere mujer, siempre que en ambos casos se hubiesen completado quince (15) años de servicios ininterrumpidos en CADAFE y/o sus Empresas Filiales.
También se otorgará el beneficio de jubilación, en los términos señalados en el presente Plan, a aquellos Trabajadores discapacitados en forma total y permanente, ya sea por accidente o enfermedad, quienes se denominarán Pensionados, de acuerdo lo establecido en el numeral 10 de la Cláusula Nro. 2 de la presente Convención Colectiva de Trabajo”. (Subrayado y negrita del Tribunal).

Desde luego, esta particular opción que otorga el único aparte del artículo 2 del Anexo “D” (Plan de Jubilaciones), de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, es la opción a la que se refiere el numeral 7 de la Cláusula 60 del mismo cuerpo normativo convencional, numeral éste que resulta aplicable al trabajador de marras, toda vez que el numeral 1 de la Cláusula 20 no es procedente en su caso, por cuanto el mismo solo es aplicable en caso de una discapacidad derivada única, sola y exclusivamente de un accidente de trabajo.

Del mismo modo, siguiendo la aludida interpretación holística de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, observa este Tribunal que la Cláusula 19 de dicha Convención, afianza aún más la tesis expresada en los párrafos precedentes, muy especialmente su numeral 3, el cual dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA No. 19. DISCAPACIDAD PARA EL TRABAJO Y ACCIDENTE DE TRÁNSITO.
Omissis…
3. Cuando un Trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, accidente o enfermedad común, sufra una discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad para cualquier tipo de actividad, que lo inhabilite para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral, el contrato de trabajo con la empresa se extinguirá, procediéndose en este caso a su finiquito con el pago de sus indemnizaciones, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 20 de esta Convención y/o los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones que como Anexo “D” forma parte integrante de esta Convención, según fuere el caso”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Como puede observarse, esta Cláusula comprende la “discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad”, establecida en el numeral 4 del artículo 78 de la LOPCYMAT y comprende también la “gran discapacidad”, establecida en el numeral 5 de la misma norma, indistintamente de que una u otra discapacidad se haya generado con ocasión de un accidente de trabajo, una enfermedad laboral, un accidente común o una enfermedad común inclusive. No obstante, el punto relevante a los efectos de la presente disertación, es que esta norma utiliza una fórmula gramatical en su redacción de conjunción y disyunción simultáneamente, las cuales se aplicarán “según fuere el caso”, como lo expresa la propia norma. Es decir, es sumamente importante que las partes contratantes de la Convención Colectiva de Trabajo de CADAFE 2006-2008, hayan utilizado simultáneamente dos letras cuyo significado es diametralmente opuesto en nuestro idioma, como lo son la “y” griega, que tiene una función morfosintáctica de conjunción y la “o”, cuya función morfosintáctica es de disyunción, de donde se deduce que, no todos los casos de “gran discapacidad”, ni todos los casos de “discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad” recibirán el mismo tratamiento, ya que “según fuere el caso”, esto es, según deriven de un accidente (laboral o común) o de una enfermedad (ocupacional o común), recibirán ambas indemnizaciones o una sola de ellas, lo que en el caso de autos quiere decir que, la aplicación conjunta de las indemnizaciones del numeral 1 de la Cláusula 20 como lo reclama el actor, no es procedente, porque dicha aplicación conjunta procede únicamente en los casos de accidentes de trabajo (que no es el caso de autos como se sabe). En otras palabras, solo ante discapacidades producidas por accidentes de trabajo es procedente aplicar además de los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones, el numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo; mientras que en casos como el de autos, es decir, que comprenden una “discapacidad total permanente para el trabajo habitual”, derivada de una “enfermedad ocupacional”, lo procedente es aplicar la disyunción “o”, con lo cual no procede sumar las consecuencias del numeral 1 de la Cláusula 20, la cual, insiste esta Alzada, solamente es procedente para indemnizar las discapacidades que ella indica, siempre que éstas deriven de un accidente de trabajo. Por tanto, al caso de autos no le corresponde sino, la aplicación de los artículos 2, 10 y 11 del Plan de Jubilaciones de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, sin el pago doble de la prestación de antigüedad. Y así se declara.

Del mismo modo y con fundamento en las razones que preceden, este Tribunal Superior declara procedente este segundo motivo de apelación de la parte demandada, lo que desde luego tiene una consecuencia muy importante en los efectos declarados por la sentencia recurrida, por cuanto la misma había establecido la procedencia del pago doble del concepto de antigüedad, basada dicha decisión en el numeral 5 de la Cláusula 60 y el numeral 1 de la Cláusula 20, ambas de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008. Ahora bien, al declarar este Tribunal su cambio de criterio, con fundamento en todas las explicaciones anteriormente enunciadas, desde luego que, resulta improcedente la condenatoria de la parte demandada en relación con el peticionado pago doble de ese concepto. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURENTE.

Primero: “La recurrida erró al negar la indemnización del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta indemnización es procedente conforme a los numerales 3 y 5 de la Cláusula 60 y numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, por cuanto todas ellas indican que las indemnizaciones y prestaciones sociales se deben pagar como si se tratara de un despido injustificado.”

En relación con este primer motivo de apelación de la parte demandante recurrente, esta Alzada pudo constatar que efectivamente, tal y como fue denunciado, el Tribunal A Quo negó dicho pedimento. No obstante, a juicio de quien aquí decide, tal decisión está completamente ajustada a derecho. Y es que la reiterada e inveterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido el carácter supletorio de la responsabilidad del empleador, en relación con el pago de las indemnizaciones contenidas en el Título VIII (De los Infortunios en el Trabajo), de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme lo dispone expresamente el artículo 585 eiusdem.

De modo que, conforme a la indicada norma y al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, expresado a través de su Sala de Casación Social, solamente será exigible al patrono el pago de las indemnizaciones derivadas de un infortunio laboral por responsabilidad objetiva (como es el caso de la indemnización contemplada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo), si el trabajador discapacitado no disfruta del Sistema de Seguridad Social.

Ahora bien, constando en las actas que integran el presente asunto que el trabajador accionante goza de los servicios del Seguro Social Obligatorio, tal y como se evidencia de la fotocopia simple del Certificado de Incapacidad No. 282-2007, el cual obra inserto al folio 154 de la pieza I de este expediente, no hay dudas para este Sentenciador que el pretendido concepto en el presente asunto es improcedente, como acertadamente lo declaró el Juez de Primera Instancia de Juicio. Y así se decide.

Para mayor abundancia acerca de la decisión que antecede, se transcribe a continuación un extracto de la Sentencia No. 254, de fecha 17 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual se estableció lo que a continuación se indica:

“Para decidir, la Sala observa:
Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:
La Sala procede a reproducir el criterio establecido por el Juzgado de Primera Instancia y del Juzgado Superior, para descartar las indemnizaciones previstas en artículo 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo y reproduce también, lo referente al daño moral e indemnizaciones previstas en el artículo 130 parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, bajo los siguientes términos:
“La responsabilidad objetiva para indemnizar los daños y perjuicios así como por vida útil, demandados por el actor, corresponde por subrogación legal al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social, al considerar supletoria la aplicación de la legislación laboral solo en el caso que el trabajador no esté protegido por el sistema de la seguridad social”.
Así pues, admitida la ocurrencia del accidente de trabajo al actor, en fecha 15 de agosto de 2005, y que por tanto este hecho no es objeto de controversia, y al observar esta Sala que el accionante estaba amparado por el sistema de seguridad social, lo cual consta de las resultas de la prueba de informes que corre inserta al folio 221 de la pieza principal del expediente -valorada plenamente-, y del que se desprende que el actor fue pensionado por invalidez desde octubre 2007 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), es forzoso declarar improcedente ambos conceptos reclamados. Así se decide”. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior).

Adicionalmente conviene advertir que el apoderado judicial del actor ha insistido en que la procedencia de tal indemnización (artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo), procede en virtud de que es la misma Convención Colectiva de CADAFE la que dispone que este pago sea responsabilidad de la empresa demandada. A tales efectos, resulta muy oportuno citar la opinión de la Dra. Lanor H. Hernández Z., quien en el No. 19 de la Colección de Estudios Jurídicos, titulado “Ensayos Sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social”, publicó un trabajo muy completo denominado “Responsabilidad Patrimonial del Patrono en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo” y sobre el tema específico bajo estudio, afirma lo siguiente:

“De lo antes expuesto se desprende que las indemnizaciones por enfermedad ocupacional o accidente de trabajo de responsabilidad objetiva previstas en la LOT, así como también las indemnizaciones previstas en los Convenios Colectivos de Trabajo, sólo procederán a favor de aquellos trabajadores no inscritos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. Página 378. (Subrayado del Tribunal).

En otras palabras, en opinión de esta autora y como conclusión de su estudio sobre el tema, basado en fuentes legales y jurisprudenciales, aún en los casos de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva patronal, como es el caso del tipo de indemnización a que se contrae el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la obligación del patrono de pagar tales indemnizaciones, corresponde únicamente en casos en los cuales el trabajador afectado no esté amparado por el Seguro Social Obligatorio, pero en el caso de marras, como quedó demostrado, siendo que el trabajador reclamante fue debidamente inscrito por su patrona demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la satisfacción de dicha reclamación le corresponde honrarla al mencionado Instituto y hacía él debe dirigir su reclamo el accionante. Y así se decide.

Por tales motivos, forzoso es establecer que este primer motivo de apelación de la parte actora, resulta improcedente. Y así se declara.

Segundo: “Nos alzamos contra la parte de la sentencia de primera instancia que negó el beneficio del seguro colectivo de vida contemplado en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de CADAFE, por cuanto el Tribunal A Quo confundió lo que es un contrato de seguro mercantil (donde interviene una tercera persona llamada empresa aseguradora), con la póliza y cobertura que contempla la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual no deriva de una relación mercantil, sino de la relación laboral entre las partes y así lo acordaron en la Convención Colectiva de Trabajo que las rige.”

Pues bien, sobre este particular, la representación de la parte demandada argumentó que la obligación a que se contrae su representada en la Cláusula 46 no comprende el pago de una póliza, sino que solo comprende el hecho de mantener vigente una póliza de seguro en los términos de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de CADAFE.

Así las cosas, resulta útil y oportuno transcribir parcialmente, el contenido de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008 y del Anexo “C” del mismo cuerpo normativo, normas éstas que son del siguiente tenor:

“CLÁUSULA No. 46. SEGURO COLECTIVO DE VIDA.

1.- La Empresa conviene en mantener en vigencia una póliza colectiva de vida para la cobertura de los riesgos de muerte del trabajador regular, jubilado o pensionado, en beneficio de quien (es) el Trabajador designe o de sus herederos legales, si no hubiere designado a nadie en particular, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares o Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00 o Bs. 50.000.000,00), administrados de la siguiente manera:

a).- Una indemnización de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) en caso de muerte natural o accidente común;

b).- Una indemnización de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), por muerte a causa de accidente de trabajo.

2.- La cobertura por desmembramiento y de discapacidad total o parcial se regulará de conformidad con las condiciones y términos previstos en el anexo C “Cuadro de Póliza y Normas de Seguro de Vida”, que se agrega a esta Convención Colectiva de Trabajo, como parte integrante de la misma.

3.- Omisis …
4.- Omisis …”. (Subrayado del Tribunal).

“Anexo “C”
CUADRO DE PÓLIZA Y NORMAS DEL SEGURO DE VIDA.

1.- Explicación de los beneficios básicos:

COBERTURA O CAPITAL ASEGURADO:

A) Caso de muerte natural o accidente común: Diez Millones de Bolívares (10.000.000,00).

B) Caso de muerte por accidente de trabajo: Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00).

C) Casos de desmembramiento:

Omisis …

NOTA: Omisis …
Las discapacidades no enumeradas en la escala anterior, aunque sean de menor importancia, serán indemnizadas en relación a su gravedad, comparándolas con las aquí enumeradas, sin tener en cuenta la profesión del asegurado.

Omisis …” (Subrayado del Tribunal).

Como puede apreciarse de las normas transcritas, después de un detenido análisis y a pesar de que en el presente caso no existe muerte del trabajador, ni desmembramiento alguno (a Dios gracias), la cobertura del Seguro Colectivo de Vida si ampara al demandante, tal y como se desprende del numeral 2 de la Cláusula 46, concatenada esta norma con la Nota del Anexo “C” (segundo párrafo), todas estas disposiciones de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, ya que el tipo de discapacidad que afecta al demandante no aparece enumerada en la escala que al efecto contempla el mencionado Anexo “C” y en tales circunstancias, aún y cuando se trate de discapacidades de menor importancia (como es el caso de autos), éstas serán indemnizadas conforme lo dispone la mencionada norma contractual.

En consecuencia, este Tribunal declara procedente este segundo motivo de apelación del actor, el cual también es una de las pretensiones de su demanda y fue declarada improcedente por el Tribunal A Quo. Sin embargo, esta Alzada coincide parcialmente con la representación del actor, en el sentido que este es un beneficio derivado de una relación laboral y no mercantil, beneficio que subsiste y es exigible indistintamente de la existencia o no de una póliza mercantil con la participación de una tercera persona (empresa de seguro), más no comparte con el actor el monto demandado, por las razones que se explicarán más adelante. Por cierto, conviene establecer que considerar válido el contra argumento de la representación de la parte demandada, convertiría este derecho convencionalmente pactado en un beneficio laboral nugatorio, pues el mismo (en la negada interpretación de la demandada), estaría satisfecho con el solo hecho de mantener vigente una póliza de seguro, lo que necesariamente no implica que efectivamente el trabajador quien padeció de un infortunio laboral o sus familiares (en casos de muerte), pueda beneficiarse de la misma, que desde luego no satisface el espíritu de la contratación que los rige. Por tales razones, se declara procedente este segundo motivo de apelación, es decir, procedente la indemnización reclamada por el accionante por concepto de Seguro Colectivo de Vida. Y así se decide.

No obstante, observa esta Alzada que el actor en su libelo de demanda exige la cantidad de Bs. 50.000,00 por dicho concepto y a juicio de quien aquí decide no corresponde al demandante dicha cantidad, puesto que tal monto en principio, sólo corresponde en caso de muerte del trabajador con ocasión de un accidente de trabajo, que desde luego, no es la situación del accionante, quien está vivo y su infortunio laboral obedece a una enfermedad laboral. También observa este Jurisdicente que la indemnización máxima a que se contrae el Seguro Colectivo de Vida bajo análisis, también corresponde en casos de “enajenación mental incurable, impotencia funcional absoluta, ceguera completa, amputación de ambas piernas, amputación de ambos brazos, amputación de una pierna y de un brazo, pérdida de un pie y la vista de un ojo, pérdida de ambas manos, pérdida de una mano y un pie, pérdida de una mano y la vista de un ojo y/o pérdida de ambos pies”, siendo evidente que ninguna de estas lesiones se corresponde con la “Hernia Discal C3-C4 y C5-C6” y la “Hernia Discal Lumbar L4–L5 y L5-S1” que padece el actor, conforme a la Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que obra inserto debidamente valorado al folio 155 y que no constituye un hecho controvertido en el presente asunto.

Así las cosas, comparando la gravedad de la incapacidad que presenta el demandante con las discapacidades y sus respectivos porcentajes de indemnización que aparecen en el repertorio contenido en el Anexo “C” de la Convención Colectiva de CADAFE, tal y como lo dispone el primer aparte de la única Nota del Anexo “C” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, este Tribunal de Alzada condena la indemnización a que se contrae el Seguro Colectivo de Vida en su límite inferior, es decir, en la cantidad de Bs. 10.000,00, todo ello de conformidad con el numeral 2 de la Cláusula 46, en concordancia con el Anexo “C” de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, dada la correspondencia o similitud comparativa entre la gravedad de la discapacidad que presenta el actor, con la gravedad de las discapacidades que aparecen en el “catálogo” del Anexo “C”, a las cuales dicho anexo les ha asignado igualmente una cobertura mínima. Y así se decide.

Tercero: “No estamos de acuerdo con la decisión recurrida en relación con negarle a nuestro representado el pago doble del preaviso, considerando igualmente que este se deriva de las interpretaciones concatenadas del numeral 5 de la Cláusula 60 y el numeral 1 de la Cláusula 20, ambas de la Convención Colativa de CADAFE”.

En relación con este tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente, considera útil y oportuno este Juzgador transcribir las normas delatadas, con el objeto de determinar el alcance de las mismas y la interpretación que de ellas se deriva, aplicadas a los hechos de autos, habida consideración de los alegatos expuestos por la representación judicial del demandante. Así, la Cláusula 20, numeral 1 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA Nro. 20. PAGOS POR DISCAPACIDAD TEMPORAL O ABSOLUTA A CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO Y/O POR MUERTE DEL TRABAJADOR.
1. La Empresa conviene en pagar al Trabajador que sufra un accidente de trabajo, que lo discapacite absoluta y permanentemente para el trabajo, además del Seguro Colectivo de Vida previsto en la Cláusula 46 de esta Convención, las prestaciones sociales que puedan corresponderle calculadas como si se tratara de un despido injustificado y la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como gestionar los pagos correspondientes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por concepto de discapacidad”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Por su parte, el numeral 5 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, establece:

“CLÁUSULA No. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
Omisis …
5.- Cuando la relación de trabajo termine por fallecimiento o discapacidad total y permanente del Trabajador a consecuencia de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, las prestaciones e indemnizaciones correspondientes se pagarán de acuerdo a lo dispuesto en la Cláusula Nro. 20 de esta Convención Colectiva de Trabajo”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Ahora bien, se observa que entre los hechos no controvertidos y entre los hechos demostrados en el presente asunto, destaca que la relación laboral entre las partes terminó con ocasión de una enfermedad profesional, la cual le originó al trabajador demandante una discapacidad permanente de un 67%.

En este sentido, analizadas las reclamaciones efectuadas por la parte demandante recurrente, en lo que se refiere al pago Doble de Preaviso, pasa este Tribunal a estudiar ¿si el concepto de preaviso (inicialmente reclamado en el libelo como “doble preaviso” y más recientemente esgrimido como motivo de apelación de la sentencia del Juez de Juicio, es un concepto de las prestaciones sociales que correspondía pagar al trabajador demandante ciudadano AMILCAR RAMÓN CASTEJÓN ROSENDO, o por el contrario no le correspondía? Desde luego, conteste con los razonamientos precedentes, si la respuesta a esta interrogante es positiva, entonces el pago de este concepto de las prestaciones sociales (el preaviso), debía realizarse “como si se tratara de un despido injustificado”, pero si la respuesta a esta pregunta es negativa, entonces no sólo no corresponde el pago de este concepto “como si se tratara de un despido injustificado”, sino que tampoco corresponde, ni correspondía el pago del concepto mismo, bajo ninguna forma, ni siquiera en su más simple y llana expresión.

Ahora bien, estudiada esta figura jurídica se tiene que el preaviso es un concepto que corresponde al trabajador única y exclusivamente cuando la relación de trabajo ha terminado por “despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos”, conforme lo establece el encabezamiento del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. En otras palabras, la procedencia del preaviso como parte de las prestaciones sociales de un trabajador es privativa de los casos de finalización de la relación de trabajo por “despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos”.

Luego, se observa de autos como un hecho no controvertido inclusive, que la relación de trabajo entre las partes en juicio terminó por “enfermedad profesional” del trabajador, la cual no es una de las causas de terminación de la relación de trabajo contempladas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tanto, a este motivo de terminación de la relación de trabajo no le corresponde el preaviso.

En consecuencia, resulta forzoso concluir que al trabajador demandante, dado el motivo por el cual terminó la relación de trabajo (“enfermedad profesional”), no le correspondía el concepto de preaviso al momento de pagarle sus prestaciones sociales y por tal razón, mucho menos le corresponde actualmente una diferencia por el “pago doble” de dicho concepto, llamado por su representación judicial “doble preaviso”, como erróneamente lo ha solicitado en su demanda y acertadamente lo declaró improcedente la recurrida. Por tanto, se reitera la improcedente de una indemnización doble del preaviso y en consecuencia, la improcedencia de la obligación de la demandada a pagarlo. Y así se decide.

Adicionalmente, debe advertirse que conforme a las razones y motivos explicados en análisis de puntos precedentes, la aplicación del numeral 1 de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, no es procedente en el caso del trabajador demandante, ya que como es sabido, dicha disposición aplica única, sola y exclusivamente ante discapacidades producidas por accidentes de trabajo y no en casos de enfermedades profesionales, como es el caso de autos. Y así se confirma.

Por lo tanto, se declara improcedente este tercer motivo de apelación de la parte demandante recurrente. Y así se establece.

Cuarto: “La sentencia recurrida nada dijo acerca de los intereses de las prestaciones sociales.”

En relación con este motivo de apelación, este Tribunal hizo una revisión minuciosa de la sentencia recurrida y efectivamente pudo encontrar que ciertamente, nada dijo ésta sobre los intereses de las prestaciones sociales reclamados por el actor, o mejor dicho, de la diferencia reclamada de tales prestaciones. De hecho, observa el Tribunal que la recurrida se pronunció sobre los interese de mora y sobre los intereses a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de contumacia de la parte demandada (si la hubiere), en la fase de ejecución de la sentencia. Del mismo modo se refirió la sentencia recurrida acerca de la indexación o corrección monetaria, no obstante, nada dijo sobre los intereses de prestaciones sociales.

Sin embargo, como quiera que estos intereses se generan con ocasión de la prestación de antigüedad y esta prestación o mejor dicho, el pago doble de la misma fue declarado improcedente por esta Alzada, muy a pesar de que le asiste la razón a la parte demandante recurrente, en el sentido de que la recurrida hizo un indebido silencio sobre este concepto peticionado, igualmente se declara improcedente por cuanto, la diferencia de la prestación de antigüedad reclamada (pago doble de la prestación de antigüedad), ha sido declarada improcedente en el caso de autos. Por lo que este cuarto motivo de apelación del actor recurrente, también se declara improcedente. Y así se decide.

Quinto: “La indexación o corrección monetaria sólo se condenó en fase de ejecución, vale decir, ante la eventual contumacia de la parte demandada al cumplir con la sentencia”.

Ciertamente, el apoderado judicial del demandante recurrente alegó como quinto motivo de apelación que el Tribunal A Quo condenó la Indexación o Corrección Monetaria, pero que lo hizo únicamente en fase de ejecución de la sentencia, por lo que debe este Sentenciador Superior (según sus afirmaciones), corregir este desatino.

Al respecto, observa este Tribunal que en efecto, la recurrida condenó la Indexación solicitada exclusivamente en caso de negarse la demandada a pagar voluntariamente durante la fase de ejecución de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folio 41 de la pieza II de este expediente), violando así lo que constituye la doctrina jurisprudencialmente establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, respecto del concepto prestacional de antigüedad y los que de él derivan, la Indexación debe calcularse desde el momento de la terminación de la relación de trabajo, mientras que el resto de los conceptos e indemnizaciones, deben computarse a partir de la notificación de la demandada. Así las cosas y siendo que la sentencia recurrida condenó el pago doble de la prestación de antigüedad (revocada esa decisión por esta Alzada), el A Quo debió condenar la Indexación de esa suma de dinero desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y no sólo en la fase de ejecución de la sentencia como lo hizo y como acertadamente lo denuncia el actor recurrente.

Sin embargo, a pesar de que le asiste la razón al trabajador apelante en los términos expuestos, debe advertir este Tribunal Superior que esa razón es parcial, por cuanto en este estado del asunto y de las decisiones declaradas por este Tribunal de Alzada, la diferencia de prestaciones sociales reclamada por el actor, basada en el doble de la prestación de antigüedad, ha sido declarada improcedente por este Jurisdicente. Por tanto, la Indexación que exige el actor recurrente recae sobre el monto condenado por concepto del Seguro Colectivo de Vida y no sobre el peticionado pago doble de la prestación de antigüedad, negado por quien aquí decide. En consecuencia, siendo la Póliza de Seguro Colectivo de Vida un concepto procedente en el presente caso y no pagado hasta el presente momento o al menos, no demostrado así por la parte demandada, siendo su obligación de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la Indexación o Corrección Monetaria de ese monto y por no ser un concepto derivado de la prestación de antigüedad, se ordena que su cálculo se realice a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, conforme a lo establecido por la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, en la Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. En consecuencia, este quinto motivo de apelación del demandante recurrente se declara parcialmente procedente. Y así de decide.

Sexto: “Hay una falta de aplicación de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE respecto de los intereses de mora sobre los montos condenados por la recurrida”.

En relación con este motivo de apelación observa este Tribunal que, aunque no lo indicó expresamente la representación judicial de la parte demandante recurrente, supone esta Alzada que dicha representación se quiso referir específicamente a la falta de aplicación del numeral 1 de la Cláusula 60 de la mencionada Convención Colectiva, por cuanto es el único numeral que trata el tema de los intereses de mora en esa norma, el cual contempla una penalización ante la falta de pago de los conceptos prestacionales e indemnizatorios que correspondan a los trabajadores, que resulta superior a la penalización que contempla la Ley Orgánica del Trabajo derogada, ya que la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008 dispone en la mencionada norma, que en caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales del trabajador por parte de su patrono, las cantidades debidas “devengarán intereses de mora, calculados a la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos del país”. Más exactamente esta norma dispone lo siguiente:

“CLÁUSULA Nro. 60. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES Y/O PRESTACIONES CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
1.- La Empresa se compromete a pagar a los Trabajadores que dejen de prestarles servicios por cualquiera causa, el monto por las indemnizaciones sociales que le correspondiere, dentro del lapso de treinta (30) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en caso contrario, las cantidades debidas al Trabajador devengarán intereses de mora, calculados a la tasa activa promedio de los seis (06) principales bancos del país.
Omissis…”. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Ahora bien, observa este Tribunal que en relación con este motivo de apelación, el apoderado judicial del actor recurrente solicita a esta Alzada, que ordene aplicar la tasa que dispone la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE, es decir, la tasa activa de los seis (6) principales bancos del país, a los montos condenados por el Tribunal de Juicio. Y en este sentido se advierte que, del estudio de la norma parcialmente transcrita no hay dudas para quien aquí decide, que los intereses moratorios de las prestaciones sociales del actor condenados por la recurrida, no debían calcularse según se dispuso, conforme lo establece el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es decir, tomando como referencia “la tasa promedio entre la activa y la pasiva … de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país”, sino como lo dispone el numeral 1 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, como acertadamente lo reclama el demandante, ya que dicha norma contempla una situación más beneficiosa para el trabajador, en el sentido de establecer que la tasa con la cual deben computarse dichos intereses moratorios es la tasa activa únicamente, usualmente superior a la tasa pasiva de la banca en nuestro país y desde luego, superior también a la tasa promedio entre la activa y la pasiva. Sin embargo, la aplicación de dicha tasa no resulta procedente para todos los conceptos condenados por el A Quo, por cuanto el concepto de doble antigüedad ordenado a pagar, fue revocado por esta Alzada. En consecuencia, este sexto y último motivo de apelación del demandante recurrente se declara parcialmente procedente, en el sentido que es absolutamente aplicable al caso de autos la tasa activa que dispone el numeral 1 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE, pero no a todos los conceptos condenados por la recurrida, sino a los condenados y/o confirmados por esta Alzada. Y así se decide.

II.5) DE LAS CONCLUSIONES EN RELACIÓN CON LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS A PAGAR POR ESTA ALZADA.

Pues bien, vista la resolución de todos y cada uno de los motivos de apelación planteados por las partes, los hechos controvertidos en este asunto quedan resueltos del siguiente modo:

En relación con el primer hecho controvertido, consistente en determinar la procedencia o no de la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, es evidente, de conformidad con los motivos expuestos al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandante recurrente, que la empresa accionada no está obligada a pagar al actor la mencionada indemnización. Y así se establece.

Sobre el segundo y el tercer hecho controvertido, a saber, sobre la procedencia o no del doble de la indemnización por concepto de antigüedad y la procedencia o no del doble de la indemnización por concepto de preaviso. La respuesta a estas disputas es que no corresponden al actor ninguna de estas indemnizaciones del modo como las reclama, es decir, no le corresponde el pago doble de antigüedad ni el pago doble de preaviso, como se explicó respectiva y detalladamente al resolver el segundo motivo de apelación de la empresa demandada y el tercer motivo de apelación del actor. Y así se establece.

Respecto del cuarto hecho controvertido, conforme al cual esta Alzada debía determinar si corresponde o no al actor el Seguro Colectivo de Vida que dispone la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, este Tribunal Superior ha dado respuesta al mismo al explicar las razones utilizadas para resolver el segundo motivo de apelación del actor. En este sentido, quedó establecido que si corresponde al trabajador demandante la indemnización por concepto de Seguro Colectivo de Vida en su límite inferior. Y así se declara.

Finalmente, en relación con el quinto y último hecho controvertido, sobre la procedencia o no de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la indexación sobre la diferencia reclamada, este Tribunal de Alzada los declara procedentes en los términos expuestos al resolver respectivamente los motivos de apelación cuarto, sexto y quinto del actor recurrente, los cuales se detallan más adelante igualmente. Y así se decide.

Ahora bien, al margen de las decisiones que preceden, observa este Sentenciador de Alzada que el Tribunal A Quo condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bolívares tres mil ochocientos cuarenta y nueve con noventa y cuatro céntimos (Bs. 3.849,94), por concepto de “diferencia de la antigüedad sencilla” (folio 39 de la pieza II de este expediente), conforme a las razones que la recurrida explica. Pues bien, este aspecto de la decisión recurrida no fue apelado por ninguna de las partes y en consecuencia, conforme al Principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, quedan confirmados el concepto y el monto condenado por la Primera Instancia y del mismo modo, se condena a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales que esta diferencia genera. Al respecto debe advertirse que para el cálculo de dichos intereses, no debe tomarse como monto inicial la cantidad total condenada por el Tribunal de Juicio y confirmada por este Tribunal (Bs. 3.849,94), pues dicha cantidad es la diferencia que se adeuda al demandante como resultado de toda la antigüedad acumulada del trabajador y desde luego, que resulta contrario a derecho pretender que los intereses de su prestación de antigüedad se calculen partiendo del monto total acumulado al término de su relación de trabajo y no paulatinamente como se fueron generando, mes a mes, a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de su servicio, como debe calcularse y como anteriormente se expresó. Y así se establece.

Asimismo, se condena a pagar sobre dicha cantidad, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente y de forma total las prestaciones sociales, una vez culminada la relación de trabajo. La misma deberá ser calculada desde la fecha en que terminó la relación laboral, hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. Y así se decide.

Del mismo modo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre los conceptos condenados a pagar desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 27 de noviembre de 2007, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual se deberá tomar en consideración la tasa activa fijada por los seis (06) principales bancos del país. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de Noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa. Y así se decide.

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1.- Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Santa Ana de Coro que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- Siendo que quedó establecido en el presente asunto que corresponde aplicar el numeral 1 de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, para el cálculo de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito se servirá de la tasa activa fijada por los seis (6) principales bancos del país.

3.- Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad, hasta su definitivo pago.

4.- Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

5.- La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

6.- El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar (con excepción de la Corrección Monetaria, por cuanto ya se estableció su cálculo), que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos narrados, las razones expuestas, los criterios jurisprudenciales expresados y conforme a las normas delatadas en la parte motiva de esta sentencia, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIAMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado Amilcar Antequera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 103.204, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro.

SEGUNDO: PARCIAMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado Yvan Robles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 91.879, sostenida en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación por la abogada Noreyma Mora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.124, ambos en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada recurrente, contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro.

TERCERO: SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA en los siguientes términos: A) Procedente el pago por Seguro Colectivo de Vida reclamado por el actor. B) Improcedente el Pago Doble de Antigüedad. C) Improcedentes los Intereses de Mora, los derivados del incumplimiento forzoso de la decisión y la Indexación, todos en relación con la prestación de antigüedad.

CUARTO: SE CONFIRMA EL RESTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA dictada por el Tribunal A Quo.

QUINTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano AMILCAR RAMÓN CASTEJÓN ROSENDO, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

SEXTO: SE ORDENA REMITIR EL PRESENTE ASUNTO a la Coordinación Judicial Laboral de este Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en la Ciudad de Santa Ana de Coro, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, para su prosecución procesal.

SÉPTIMO: SE ORDENA NOTIFICAR DE LA PRESENTE SENTENCIA al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro.

OCTAVO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. JUAN PABLO ALBORNOZ ROSSA.
LA SECRETARIA.
ABG. LOURDES VILLASMIL.
Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 17 de septiembre de 2012, a las nueve y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada.
LA SECRETARIA.
ABG. LOURDES VILLASMIL.