Vista el escrito presentado por el abogado IGNACIO GARCIA GOITIA, inscrito en el Inpreabogado Bajo el Nº 155.798, en su carácter de apoderado judicial de la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO LOS TAQUES, parte demandada y consignado, en fecha 18 de julio de 2013, a la presente causa incoada por el ciudadano WILFREDO RODRIGUEZ MARIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.573.656, en la cual solicita la declinatoria de competencia por cuanto el demandante de auto es un funcionario publico. Razón por la cual esta operadora de justicia a fin de emitir pronunciamiento procedió a la revisión minuciosa del libelo de demanda y del escrito de subsanación de demanda, en la cual observo que el demandante de autos, manifiesto que: “En fecha 06 de marzo del año 2001, comencé a prestar mis servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Contraloría del Municipio los Taques, desempeñando el cargo de INSPECTOR AUXILIAR DE OBRAS y posteriormente fue promovido al cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA, … servicios estos prestados hasta el día 20 de junio de 2012, fecha en la cual fui despedido de mi sitio de trabajo sin causa justificada y sin previa calificación ni participación del mismo por ante los órganos competentes”. Así mismo indica en el folio 20 que “el instrumento normativo que rigió la relación de trabajo, es la LOTTT, legislación Laboral por ser un personal contratado”.

De lo anterior, se desprende que el modo de ingreso del ciudadano WILFREDO RODRIGUEZ MARIN, a la Alcaldía del Municipio Los Taques, se produjo en todo momento a través de la figura contractual, pues en su relación de los hechos, no indicó otra figura de ingreso, tales como el concurso público de posición. Sin embargo el apoderado de la parte demandada en su escrito de declinatoria de competencia alega en el folio 50 de la presente causa que: “El demandante se considera Funcionario Público porque presentaba anualmente declaración Jurada de Patrimonio Publico, como lo exige el máximo Órgano Rector, como lo es la contraloría General de la República a todas las contralorías del país, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica contra la Corrupción en su artículo 3, numeral 1 y artículo 23 ejusdem”.

Al respecto considera oportuno este tribunal transcribir el contenido del artículo 3 numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, Gaceta Oficial N° 5.637 Extraordinario de fecha 07 de abril de 2003, la cual reza:
Artículo 3. Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:
1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público”. Subrayado del Tribunal.

Así las cosas, considera necesario este tribunal a los fines de soportar su decisión determinar el alcance de la condición de funcionario público, en los preceptos rectores en materia de función pública previstos en los artículos 144 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 144: La Ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionario o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por el concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia(..)”
En atención a los artículos expuestos, para determinar la condición en la prestación de servicios del actor en el presente caso a fin de determinar la competencia, estima esta operadora de justicia que el hecho que la parte demandante presentara anualmente su declaración jurada de patrimonio público no es determinante para considerar a un servidor publico como funcionario publico.

Ello debido a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece grandes innovaciones entre ellas la relacionada con el régimen de la función pública, así pues el artículo 146 ejusdem señala que los servidores públicos son todos aquellos agentes de la Administración o que prestan servicio a la Administración. Ahora bien, una cosa es que un persona preste servicio a la Administración y otra cosa es el mecanismo utilizado para poder llegar a prestar sus servicios en la Administración Pública, (debido a que puede derivarse sus servicios a través de un ingreso por concurso público o por haberse sometido a una elección popular o al asumir un cargo de libre nombramiento y remoción o puede desempeñarse como trabajador bajo la figura de contratado y/u obrero).

Así pues es el artículo 146 antes mencionado el que preceptúa el mecanismo que debe ser utilizado por las personas para adquirir la condición de Funcionario de Carrera y se infiere del mencionado artículo que adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público, que genera como efecto jurídico para el interesado la estabilidad absoluta al servicio de la Administración Pública y en la función pública. Si una persona no participa en un concurso público, pudiera de todas maneras ser considerado como un servidor público, solamente que no tendría la estabilidad absoluta y se regiría su relación de empleo por las normas del Derecho Laboral establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, este sentenciador hace referencia a la sentencia del 19 de septiembre de 2007 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, caso R.J Clemente contra Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, citado por la parte actora en su libelo y escrito de subsanación de demanda mediante la cual se señaló lo siguiente:
“(omisis…) Por su parte, el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advierte que, en ningún caso, el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. De allí que sea evidente que la disposición legal en comentario recoge la regla general contenida en la norma constitucional precedentemente citada, en el sentido de que no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la función pública y, por esta razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera, con lo cual quedó cerrada toda posibilidad de aplicarles el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos.

En el caso presente, esta Sala Plena observa que el demandante prestaba servicios para la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda, en calidad de contratado. Por lo que ha de concluirse que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, la Sala observa que el numeral 4 del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé que los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social”:

Al respecto en el caso de marras el apoderado judicial de la parte demandada solicita la declinatoria de competencia por la materia, alegando que el demandante es un funcionario público no demostrando ni alegando que el mismo ingreso a través de un concurso de opociones, pues solo se limita a indicar que es funcionario publico porque al momento de su liquidación se le informo cuales eran los canales regulares para interponer los recursos y por cuanto realizaba anualmente declaración jurada de patrimonio, más no, negó el alegato del demandante de ser contratado.

Como corolario, tenemos que el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando se trate de la competencia por la materia, la misma se determinará por los hechos que se discuten y por las disposiciones legales que lo regulen, es decir, de los hechos alegados por las partes se origina el derecho aplicable –ex factis oritur iuris- al caso en concreto para la resolución de la controversia y del Juez natural, conforme al mandato constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, no siendo desvirtuada la condición de contratado del ciudadano WILFREDO RODRIGUEZ MARIN, por la parte demandada, es por lo que demostrada por sus propios argumentos explanados en el escrito libelar y escrito de subsanación de la demanda, en donde se desprende de sus alegatos que ingresó por vía de contrato y no hace referencia alguna al hecho que durante su prestación de servicio se haya realizado concurso público que lo mantuviese en un cargo ni alude a nombramiento alguno.

Así pues, resulta evidente que todos aquellos funcionarios que ingresen a la Administración Pública mediante la celebración de un contrato de trabajo, quedan exceptuados de la aplicación del régimen estatutario exclusivo y excluyente de los funcionarios públicos de carrera, razón por la cual los contratados deberán regirse según lo previsto en el contrato de trabajo celebrado y la Ley Orgánica del Trabajo aplicable.