TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 12 de Diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-001349
ASUNTO : IP01-R-2013-000251

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: FRANCISCO YSNARDY EREU, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.392.450, residenciado en la población de Santa Cruz de Bucaral, barrio El Pacheco, vía El Corozal, casa S/N°, al lado del Club Sol y Sombra.

DEFENSA: ABOGADO CARLOS DANIEL RAMOS VALERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.876.661, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.083, con domicilio procesal en la Avenida Rómulo Gallegos con calle Iturbe, casa N° 13, Local “A”, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREÚ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la víctima cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la misma Ley, de seis años de edad, por motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS DANIEL RAMOS VALERA, en su carácter de Defensor Privado del mencionado ciudadano, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en materia de Violencia contra la Mujer, que DECLARÓ CULPABLE al identificado ciudadano, y lo condenó a sufrir una pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria que contempla el artículo 66 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 28 de Noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fechas 29 de noviembre y 02 de Diciembre de 2013 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 04 de diciembre de 2013 el recurso de apelación fue declarado admitido, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el día 12 de diciembre de 2013, acto al cual comparecieron la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público; la Representante Legal de la Víctima; el Abogado defensor y el acusado.
En tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Según se desprende de las actas procesales contenidas en la Pieza N° 3 del presente expediente, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal emitió el siguiente pronunciamiento judicial:
… Este Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones cte Juicio de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se CONDENA al Ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU, venezolano, cédula de identidad número V-7.392.450, de 57 años de edad, nacido el día 08/05/1957, residenciado Santa cruz de Bucaral, Barrio El Pacheco, Vía El Corozal, Casa Sin Número, Al lado del club Sol y Sombra, Hijo de Rufina Del Carmen Ereu (D) y Roque Jacinto Riera (y), Teléfono: 0268-999-6032, a cumplir la pena de CINCO ANOS (05) Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, además de la pena accesoria en el articulo 66 numeral 20 de la ley especial en relación con el articulo 16 numeral 1° del código penal por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NINA previsto y sancionado en el artículo 259, en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio de la Niña V.R.T, (SE OMITE IDENTIDAD) de conformidad con el articulo 65 parágrafo segundo de la referida ley). SEGUNDO: Se ordena al Ciudadano condenado una vez cumplida la pena de prisión a cumplir programas de orientación por un lapso de DOS (02) ANOS Y OCHO (08) MESES por ante la Secretaria para el Desarrollo e Igualdad de Genero todo ello de conformidad con los artículos 20, 21 y 67 de la Ley especial a los fines de promover cambios culturales e incentivar el valor y el respeto e igualdad entre hombres y mujeres a los fines de evitar la reincidencia. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 349 del COPP. En su primer aparte se determina como fecha provisional del cumplimiento de la pena el día 27 de febrero de 2019, hasta tanto la presente sentencia queda definitivamente firme y el tribunal de ejecución correspondiente decida lo que considere pertinente. CUARTO: Se Decreta Medida Privativa de libertad al Ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU y se fija como sitio de reclusión la Ciudad Penitenciaria de Coro. QUINTO: Se insta a la representante fiscal para que se cumpla con las previsiones contenidas en los numerales 3y 4 del artículo 4 y 5 de la ley especial...

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS
Tal como se desprende de la sentencia objeto del recurso de apelación, los hechos que fueron objeto del juicio oral y privado son los siguientes:
“…El 03 de junio del año 2010, la niña Verónica Reyes Timaure de seis (06) años de edad, siendo aproximadamente la una de la tarde, se encontraba en su residencia en compañía de su hermano DAVID REYES TIMAURE y el ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU, quien se encontraba de visita en la casa viendo televisión, luego el adolescente David Reyes se va para la casa de su tía carmen y deja a su hermanita sola con el ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU, y este aprovechándose de la inocencia y la vulnerabilidad de la niña la lleva hasta una hamaca que se encontraba en la habitación posterior de la residencia y procede a saciar sus bajos instintos, ultrajándose sexualmente a la niña, no logrando su cometido ya que en ese momento llega la ciudadana DALIENI REYES, hermana de la niña y lo sorprende cerrándose el pantalón y a su hermanita sentada en la hamaca con el blúmers y la licra abajo”.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la Defensa del procesado en lo establecido en los numerales 2° y 4° del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que la sentencia incurrió en el vicio de contradicción y Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en falta de aplicación de la norma legal prevista en el artículo 37 del Código Penal en concordancia con el artículo 74.4 eiusdem, motivo por el cual procederá esta Sala a dar contestación a cada denuncia por separado en los términos que a continuación se señalan:
Primera denuncia: Conforme a lo previsto en el cardinal 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia impugnó la sentencia condenatoria dictada contra su defendido, por considerar que incurrió en el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, por las siguientes circunstancias:

En primer término señaló que dentro de las pruebas admitidas en el auto de apertura a juicio se encontraba el testimonio de los funcionarios policiales actuantes Sub Inspector Isvan Díez, el Cabo Segundo Pablo Estrada, el Cabo Segundo Alberto Guerrero, Agente Jonathan Rodríguez, siendo que ninguno de ellos estuvieron presentes en los supuestos hechos, sólo fueron los que aprehendieron a su representado después de la denuncia y en nada pueden ser contestes, sino solamente de la aprehensión, de allí que darle valor probatorio a sus dichos, en opinión de la defensa, no se actúa de manera correcta ni menos en sujeción a lo que estipula el articulo 22 de Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo indica la Defensa que le llama poderosamente la afirmación del sub inspector Isvan Díaz, a la pregunta del Ministerio Público, P: recuerda sí lograron colectar en ese momento alguna evidencia de interés criminalístico. R: No, pero la niña si llevaba un fuerte olor a semen. Exponer que la niña olía a semen, fluido que expulsa el hombre y que en ninguna experticia se sostenga que haya habido esa sustancia presente en la ropa de la niña, lo cual no podría ser valorada por ningún juzgador.
Alegó, que los testimonios de la madre y la de sus hermanos todos son contradictorios, tienen en común la creencia todavía de estar presente en una violación con penetración, lo cual hace que la mente humana quizás considere todos los elementos condenables, y dice contradictorios porque, inclusive, la ciudadana Crucita del Valle Timaure, madre de la menor VRT, en preguntas realizadas por la defensa expuso: P Lid. como representante de la niña estuvo presente en ese examen que le hicieron. R: Si estuve presente, P: pudo visualizar que tipo de examen le hicieron, R: la doctora tomo los guantes como atando a uno le hacen una citología y dijo no le hizo daño, solamente açouiso unas cosas feas en la vagina de la niña, pero no le había hecha daño, P: quiero que aclare a que llama Ud. cosa Psa, R: a los espermatozoides, P: le dijo a Ud. el médico del ambulatorio que consiguió espermatozoides en la niña.?, R: si.
Desde un principio se puede apreciar que lo que hay creencia es que es una violación, caso realmente reprochable, desconociendo que de las experticias ginecológicas el resultado es otro.
Argumenta que, contradicciones como la de ubicación de la niña en el momento del supuesto hecho; si fuera cierto que la hermana de nombre Dalienni Carolina Reyes Timaure hubiere sorprendido en esa actitud a su defendido sabría en qué habitación sucedieron los hechos y a la pregunta de la defensa: P: en que habitación dice Ud. que consiguió a su hermana?, R: en la última.
Señaló, que al hermano que fungió también como testigo, ciudadano José Gregorio Reyes Timaure, le pregunta la defensa: 9: tu vivienda cuantas habitaciones tiene R: tres P cuando te retiraste de la casa donde dejaste a la niña? R: en el Cuarto, R en cual cuarto? R: en el primero, cuando uno entra, P. Aclárale al tribunal con quien te encontrabas en tu casa viendo televisión, R: con mi hermana y más nadie.
Igualmente contradictorias las declaraciones de la niña víctima, ante preguntas del Ministerio Público, P- además de besarte te hizo algo más? R: me metió el huevo, P: puedes indicarme por donde te metió el huevo, R: por la cuca. Y a la pregunta de la defensa, 9: en cuál de los tres cuartos estabas tu? R: en el del medio, y ante las preguntas del tribunal las respuestas fueron del mismo estilo.
Se pregunta la Defensa, puede haber de estas declaraciones certeza de lo que realmente sucede? Parece que nos dejamos llevar solo por la parte subjetiva, entendible por ser asunto de una familia, pero de un análisis profundo, como seria condenar a una persona que realmente nunca cometió dichos actos, que no tiene conducta predelictual y siempre estuvo sometido a lo que dictaban los jueces, trasladándose desde un lugar de casi 4 horas de distancia; inclusive ante el ofrecimiento de admisión de los hechos en que el común de los mortales hubiera accedido y terminar su proceso, siendo que él no se fue por lo más fácil, por estar convencido que la justicia iba a ser justa.
Indicó, que al realizarse los exámenes en Medicatura forense sus conclusiones fueron: Examen físico: Normal; Ginecológico: región Himeneal: Himen anular, sin desgarros ni traumatismos, Dermatitis Cutáneo; ano rectal: Indemne; se toma muestra de secreción vaginal y se envía por cadena de custodia para el laboratorio del C.I.C.P.C. (Advirtió la Defensa que de esa muestra su resultado fue negativo a semen, pero nunca se trajo ni se promovió al juicio, pero existe en el expediente).
Destacó, que ese examen fue realizado por la Dra. Taydee Nava, Experta Profesional I, adscrita al CICPC, y en razón de su traslado a la ciudad de Maracaibo, fue sustituida por el Dr. Edward Jordán, en sujeción a lo que estipula el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, llamando la atención a la Defensa que a un experto de Medicatura forense, que tiene que hablar de sus resultados de la pruebas hechas, le hagan valer respuestas de origen subjetivo como si él fuera un psicólogo de niños y niñas, denunciando que con estas valoraciones es que fue condenado su representado y es la razón que denuncia en apelación de la sentencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Sobre este primer motivo del recurso de apelación de la Defensa, la Fiscalía Décima del Ministerio Público dio contestación señalando: El basamento legal en el cual fundamenta el recurrente su denuncia, esto es, el artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por Falta, Contradicción o ilogicidad en la Sentencia, no entiende el Ministerio Público cuál de los supuestos es el alegado por el recurrente toda vez que se trata de supuestos distintos, excluyentes el uno del otro y no concurrentes, motivos que no sabe si lo funda en la falta de Motivación de la Sentencia, la Contradicción de la Sentencia o la ilogicidad de la Sentencia.
Destacó, que la motivación de la sentencia está referida básicamente a que el Juzgador en todas las providencias que impliquen pronunciamiento de fondo, y en particular en la sentencia, exponga los motivos o argumentos sobre los cuales basa su decisión con la finalidad de que las partes puedan conocer las razones que tiene el Juez para tomar la decisión y así ejercer su impugnación tal como ocurre en el presente caso, destacando que la sentencia dictada por el Ad Quo está motivada, en su Capítulo III el Juzgador explica de manera amplia y detallada la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que considera acreditados y el análisis, comparación y concatenación de los testimonios entre si para establecer los hechos que direccionan y determinan la autoría y culpabilidad del acusado de autos, y a través de los cuales, una vez realizado dicho análisis, crean en él la convicción de que el acusado FRANCISO YSNARDY EREU, en efecto, es el autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, establecido en el tipo penal mencionado ut supra y cometido en perjuicio de la niña V.R.T (IDENTIDAD OMITIDA) y así lo establece el A quo en su sentencia.
Destacó, que igualmente no quedó lugar a dudas que la niña se encontraba sola en la vivienda para el momento en el cual se suscitaron los hechos y que la hermana Dalienny Reyes Timaure llego justo en el momento que su hermana menor tenia su licra y su pantaleta abajo mientras el acusado de subía el cierre de su pantalón y que por tal motivo fue “carrereado” por la adolescente Dalienny Reyes Timaure, circunstancia ésta descrita igualmente por la niña víctima en la presente causa, la cual además de narrar este detalle en su deposición también refiere haber sido besada en la boca y señala que el imputado de autos le metió el guevo en la cuca” lo cual evidentemente denota que el acto sexual prescrito el tipo penal ocurrió, toda vez que una niña de 6 años de edad, no pudo haber imaginado o inventado dicho episodio y mucho menos narrarlo tres años después en una sala de juicio, en presencia de todas las partes, incluyendo al acusado.
En cuanto al argumento del recurrente que las personas cuyo testimonio fue evacuado en la sala de audiencia tienen la creencia de que se trata de un caso de Violación, al respecto el Ministerio Público debe señalar que los testigos que fueron evacuados en juicio no son Abogados, ni tienen conocimiento jurídicos, no cuentan con el lenguaje ni los conocimientos técnicos para especificar un tipo penal en concreto (violación, actos lascivos, abuso sexual, violencia sexual, etc.) de lo que sí tienen conocimiento es de que la niña V.R.T (IDENTIDAD OMITIDA) fue objeto de un acto sexual por parte del ciudadano FRANCISO YSNARDY EREU, momentos en los cuales éste se encontraba solo con la niña en la casa donde ésta reside, y así tal cual fue expuesto en sala, siendo labor del Juzgador y del Ministerio Público como titular de la acción penal determinar si la conducta desplegada por el encausado en efecto encuadra dentro de algún supuesto de hecho previsto en un tipo penal y formular cargos por ellos en caso de llegar a tal conclusión, no existiendo dudas para la Representante del Ministerio Público que el imputado FRANCISO YSNARDY EREU, incurrió en el supuesto de hecho previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ejercer actos sexuales en perjuicio de la niña V.R.T (IDENTIFAD OMITIDA), se trata de un caso de abuso sexual donde no existió penetración y por tal hecho fue presentada acusación contra el referido ciudadano, ni el Ministerio Público ni el Tribunal Ad Quo ha manejado la tesis de una penetración o violación porque tal circunstancia no era el objeto del debate, el objeto del debate era determinar si efectivamente el imputado cometió algún acto sexual en perjuicio de la niña victima y de la propia voz de la niña y de testigos presenciales escucharon en la sala de audiencias las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se suscitaron los hechos y así quedó acreditado, no sólo en el debate sino también en la sentencia dictada por el Tribunal al momento de emitir su pronunciamiento, es cierto lo alegado por la Defensa en relación a que en el Reconocimiento Médico Legal Ginecológico y Ano Rectal practicado a la niña no arrojó ningún tipo de lesión genital, extragenital o paragenital y que la misma
presentó un himen indemne, pero no es menos cierto que el Médico Forense Eduar Jordán, Experto Sustituto explicó de manera clara, concisa y precisa que los tocamientos o frotamientos rara vez dejan huellas y fue en base a esa declaración y tomando en cuenta su experiencia en casos de víctimas de abusos sexuales que se le pregunto en relación a si dichas agresiones pudieran dejar afectación a nivel emocional contestando el mismo que si, lo cual aclara el Ministerio Público sin intención de pretender un análisis psicológicos del caso sino para dejar en claro que el hecho de que el delito sexual contra el cual fue juzgado el imputado no dejo huellas en la niña victima esto en ningún caso significa que el mismo no haya ocurrido o que no pudiera
tener impacto a nivel psíquico tomando en consideración la corta edad de la niña, así mismo trae a colación al defensa la existencia de una experticia practicada a las muestras tomadas al canal vaginal de la victima, manifestando que las mismas existen en el expediente y que no fueron ofrecidas, en este sentido y tal como se manifestó en las conclusiones del debate si la Defensa Técnica del acusado de autos consideraba que dichas resultas pudieran favorecer a su defendido, pudo haberlas promovidos como pruebas en el correspondiente escrito de descargo para que el Tribunal de Control se pronunciara en su debida oportunidad procesal de manera tal que mal pudiera alegar ahora su propia torpeza al no traer al proceso aquello que favoreciera a su patrocinado. En relación a la valoración del testimonio de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resulto aprehendido en flagrancia el acusado y que según la defensa no crean ninguna convicción, el Ministerio Público discrepa de tal criterio por cuanto con dichas declaración es posible acreditar en juicio las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión, si los hechos se suscitaron tal como están planteados en la denuncia formulada por la Representante de la Niña victima el día en el cual se suscitaron los hechos y en el acta policial de la aprehensión suscrita por los funcionarios que comparecieron a deponer en el debate oral y publico, la detención del acusado fue licita, enmarcada dentro de lo que se conoce como flagrancia y por un motivo justificado, es decir el imputado fue aprehendido por haber abusado sexualmente de la niña V.R.T (IDENTIDAD OMITIDA) y no por otro hecho o delito, y de esta manera quedó acreditado en el juicio oral.
Respecto a la contradicción a la que se refiere el recurrente, alegó la Fiscal que es a una supuesta contradicción entre las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Dalienny Reyes Timaure, Jose Gregorio Reyes Timaure y Verónica Reyes Timaure, en relación a la ubicación del cuarto en el cual se suscitaron los hechos en los cuales resultó abusada sexualmente la niña víctima en la presente causa, alegando que cada una de estas personas señaló un cuarto diferente, al respecto es importante acotar que si bien es cierto estas personas discreparon en relación a la habitación de la residencia en la cual se suscitó el hecho no existe lugar a dudas que el lugar en el cual ocurrió el mismo en efecto, fue la casa de habitación de la familia Reyes Timaure, y que la misma está ubicada en el sector Monterrey del Municipio Unión del Estado Falcón, José Gregorio Reyes Timaure y Daliennys Reyes Timaure observaron a la niña en las habitaciones de la casa en momentos diferentes, el primero la dejó en el primer cuarto de la casa, luego de que el imputado se autos hiciera acto de presencia en su casa y él (el hermano de la victima) se fuera a jugar a la cancha dejando a Francisco Ereu y a la niña solos en la casa, y la segunda encuentra a la niña en el último cuarto de la misma residencia en una hamaca, con la parte inferior de su vestimenta bajada y al acusado subiendo el cierre de su pantalón, por lo que de inmediato procede a echarlo de la casa, la niña manifiesta haber estado en el cuarto del medio de la misma residencia cuando el acusado abuso sexualmente de ella, sin embargo en su caso se hace imperante acotar que contaba tan solo con 6 años de edad cuando se suscitaron los hechos y que los mismos ocurrieron en el año 2010, lo cual pudiera afectar la memoria de la víctima.
Destacó, que lo que si no hay lugar a dudas y resultó acreditado en el juicio oral y privado fue que el sitio del suceso es la casa donde residía la niña V.R.T (IDENTIDAD OMITIDA), y así lo establece el ad quo en su sentencia. De la misma manera, no quedo lugar a dudas que la Protección de Nifios, Niñas y Adolescentes, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha realizado un análisis de dicha disposición legal, el cual ha quedado asentado en Sentencia N° 205, Expediente C09-432, de fecha 22/06/2010 y dispone:
...omissis De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizadas a niños. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta según sean las circunstancias del caso. En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuanta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia...”.

En otro orden de ideas, la Fiscal refiere que plantea igualmente la defensa la ilogicidad en la sentencia sin indicar el motivo por el cual considera que la misma es ilógica, por lo que debe señalar que la ilogicidad en la sentencia está referida a la falta de lógica entre los razonamientos realizados por el Juzgador y los hechos propuestos para ser juzgados, es decir, que los hechos acreditados en el debate oral no se correspondan con los hechos que se le atribuyen al acusado y que en base a ello el Juez tome su decisión.
Destacó, que de la lectura del fallo se desprende que existe logicidad, los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU fueron los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público y son los mismos hechos que se acreditaron en el debate oral, no teniendo lugar la pretensión de la defensa, por lo que solicita se declare sin lugar la denuncia interpuesta por la Defensa.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Verificó esta Corte de Apelaciones que en el primer motivo del recurso de apelación la Defensa esgrimió como fundamento del mismo que el fallo condenatorio dictado contra su representado incurrió en los vicios de falta, ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia, sin especificar a cuál de dichas causales del recurso de apelación se refiere, lo cual comporta un error en la técnica recursiva, pues cada motivo del recurso de apelación debe efectuarse de manera separada y señalando la solución que se pretende; no obstante el único razonamiento que aporta en su cuestionamiento a la recurrida es el haberse fundado la condena en serias contradicciones entre los depuesto por los testigos que se evacuaron en el debate oral, y es así como cita parcialmente lo depuesto por uno de los funcionarios aprehensores Sub Inspector Isvan Díaz, la madre y hermanos de la víctima, ciudadanos CRUCITA DEL VALLE TIMAURE, , DALIENNI CAROLINA REYES TIMAURE, JOSÉ GREGORIO REYES TIMAURE y la víctima (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el Experto EDUARD JORDÁN, respecto a las respuestas que dieron al interrogatorio que se les efectuó en el debate oral y privado, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:
El vicio de contradicción al que se refiere el ordinal 2° del artículo 444 del Código Penal Adjetivo así como el cardinal 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como motivo extraordinario de denuncia del recurso de apelación de sentencias definitivas, es aquel que se presenta entre la parte motiva de la sentencia y su parte dispositiva, destruyéndose el silogismo existente entre la premisa mayor que es la motivación y la premisa menor que constituye la dispositiva. En apoyo de lo anterior, se cita la doctrina nacional, a saber:
El autor Eric Pérez Sarmiento (2002), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición”, aduce:

La contradicción, cuando la parte dispositiva de la sentencia no exprese claramente cuál es la decisión de fondo adoptada, de manera que no se pueda saber a ciencia cierta si se absuelve o se condena o por cuál delito se condena y a cuál pena, todo ello de manera que el fallo se haga inejecutable, con infracción del numeral 5 del artículo 364 del COPP (Página 552).

Por su parte, el autor Carlos E. Moreno Brandt (2003), en su obra “El Proceso Penal Venezolano” Manual teórico-práctico”, aduce:

Cabe referir ahora en este mismo orden de ideas, sendas Sentencias del TSJ, en Sala de casación Penal, signadas bajo los núms.468 y 507 de fechas 13 de abril y 2 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhhen, con relación al vicio de inmotivación por contradicción:
“Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido, que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo […]. (Pág. 572)

De modo que el motivo del recurso se refiere a la construcción estructural de la sentencia y no al a la valoración de las pruebas debatidas en la audiencia oral y pública, que en definitiva corresponde en virtud de la inmediación procesal, al juez de mérito y no a esta Corte de Apelaciones que no presenció el debate contradictorio; por lo que mal puede revisar las presuntas contradicciones producidas entre testigos de la causa.
Dicha opinión ha sido sustentada por esta Corte en las sentencias proferidas; confirmadas por la decisión recaída en el expediente N° RC74-375, de fecha 02 de noviembre de 2.004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo extracto se cita:
Ahora bien, esta Sala de Casación Penal, estima, que la infracción de los numerales de la mencionada norma, por falta de determinación de los hechos y de resumen, análisis y comparación de pruebas, como lo ha establecido en reiteradas sentencias, no puede ser cometida por las Cortes de Apelaciones, pues éstas no conocen de los hechos, no es ante ella que se celebra el juicio oral, debiendo atenerse a los hechos establecidos o acreditados por el Tribunal de Juicio.

La única forma en que pueden infringirla es cuando hubieran declarado con lugar, el recurso de apelación fundamentado en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que hayan dictado una decisión propia, con base a las comprobaciones de hecho fijadas en la decisión del Tribunal de Primera Instancia y por falta de aplicación, pues los jueces están obligados a cumplir con ese contenido.

Por las razones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente señaladas, al apreciar esta Sala que la defensa del procesado alude al vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, cuya fundamentación realiza en base a las contradicciones presuntas en que pudieron incurrir los órganos de pruebas que comparecieron al juicio oral, conllevan a que no pueda esta Corte de Apelaciones entrar a revisarlas, por no ser su competencia, al carecer de la inmediación y ser ante el juez de Juicio donde se forman y debaten las pruebas que servirán para el pronunciamiento definitivo que resuelva sobre la absolución o condena del procesado, motivo por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia denunció la Defensa la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto en la audiencia preliminar es donde el Tribunal de control es el que admite o no la acusación y es cuando dicta el auto de apertura a juicio tanto con las pruebas admitidas como con los supuestos delitos que se ventilarán en el debate oral y público o privado; siendo el caso que se puede apreciar en el auto publicado de apertura a juicio por el Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 24 de Agosto de 2012, en su dispositiva:
… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, este Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, RESUELVE: admite la acusación por el delito de abuso sexual a niños y niñas, previsto en el primer supuesto del artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes en perjuicio de V.R.T de conformidad con el artículo 330 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 330 numeral noveno ejusdem, de conformidad con el artículo 376 del precitado texto adjetivo, se le Impone de la alternativa referida a la admisión de los hechos, y manifestó el imputado que no admitía los hechos por el cual lo acusaba el fiscal del Ministerio Público, en consecuencia se declara la apertura a juicio de conformidad con el artículo 331 del texto adjetivo procesal penal, en relación al ciudadano Francisco Ysnardy Ereú, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO5 Y NIÑAS, previsto en el primer supuesto del artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes en perjuicio de la niña V.R.T., se emplaza a las partes para que concurran en un plazo de 5 días ante el juez único de juicio de violencia de género…

Destacó el apelante que de la dispositiva se puede apreciar que la razón por la cual se iba a la audiencia de juicio era del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto en el primer supuesto (encabezado) del artículo 259 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes; en ningún momento hubo de parte de la representación fiscal recurso alguno por la no admisión del artículo 217 de la misma ley especial en el auto de apertura a juicio; siendo amplias las jurisprudencias en referencia al asunto, de las cuales menciona la sentencia de fecha 10-10-05, N° 608, de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Señaló la Defensa que de todo ello se puede apreciar, que aparte de la primera denuncia, el tribunal aplicó la dosimetría del artículo 37 del Código Penal de manera errada, al sancionar un artículo que no fue admitido en el auto de apertura a juicio, tampoco consideró la condición de su representado al no tener conducta predelictual y dejar de aplicar el artículo 74 del código penal venezolano vigente, motivo por el cual solicita sea declarado con lugar por las causales previstas en el artículo 109 eiusdem, se anule la sentencia impugnada y consecuencialmente se ordene la realización de un nuevo juicio oral ante un juez distinto al que emitió el fallo recurrido o dicte una decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho y de derecho ya fijadas por la decisión recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre este segundo motivo del recurso de apelación la Fiscalía del Ministerio Público dio contestación señalando: No especifica la denuncia formulada si se trata de la inobservancia en la aplicación de la norma jurídica o una errónea aplicación. En relación a tal denuncia planteada por la Defensa, la Representación Fiscal debe recalcar que en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19/03/2012 el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACION, presentada por el Ministerio Público, así como admitió todos los medios probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública, no existiendo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Control que conoció de la Audiencia Preliminar en relación a la no admisión de la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuyo caso la dispositiva seria Admitir Parcialmente el escrito acusatorio y explanar de manera fundada el motivo por el cual no admitiría la agravante señalada, cosa que no es el caso, pues la omisión de la circunstancia agravante en el Auto de Apertura a Juicio se trata de un error de forma y no de un error material, al establecer en la dispositiva que se admite la acusación fiscal, se admite en los términos planteados, con la calificación jurídica en ella establecida, motivo por el cual considera quien aquí suscribe que no es procedente la denuncia planteada por la defensa, el ciudadano FRANCISO YSNARY EREU fue condenado por cuanto en el debate oral y privado quedo fehacientemente demostrado su culpabilidad en el delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la circunstancia Agravante establecida en el articulo 217 ejusdem, por tratarse la victima V.R.T (IDENTIDAD OMITIDA) de una niña de solo 6 años de edad.
En relación a la aplicación o no del artículo 74 del Código Penal queda a discrecionalidad del Juez de Juicio su aplicación o no sin que ello sea causal de anulación del juicio oral; a todo evento le corresponderá evaluar a ese Tribunal de alzada si en efecto la pena a imponer es la decretada en el fallo recurrido o si efectivamente el Ad Quo incurrió en la errónea aplicación de la norma, sin embargo, tal como establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 457), cuando establece textualmente:
“… si la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en numeral 5 del artículo 444 (el cual es análogo al numeral 4 del artículo 109 del Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dicto la decisión recurrida.
Si se trata de un error en la especie o cantidad de pena, la corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda (Resaltado y negrillas mías).

De manera tal, concluyó la Fiscal, que si el Tribunal A Quo erró al momento de realizar sus cálculos de la pena y demostrada como quedó la responsabilidad penal del acusado como autor del delito antes indicado, lo procedente en derecho es subsanar mediante un fallo propio y aplicar la pena que corresponda, sin necesidad de ordenar la realización de un nuevo juicio, tal como pretende la defensa, cuando quedó demostrado sin lugar a dudas que el acusado fue el autor de los hechos objeto del debate y solo quiere retrotraer la causa a un estado en el que el único perjudicado seria su propio defendido pues el resultado será el mismo, eso si contar con los gastos generados al Estado, cuyas políticas están encaminadas a evitar dilaciones indebidas y darle celeridad a los procesos judiciales, razones por las cuales solicita se declare sin lugar el recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que en este segundo motivo del recurso de apelación se denuncia la violación de la ley por falta y errónea aplicación de una norma jurídica, pues consideró el defensor que no debió el Juez condenar a su representado por la agravante prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues no quedó comprendida en el auto de apertura a juicio decretado al término de la audiencia preliminar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ni el Ministerio Público haber ejercido el recurso de apelación contra tal pronunciamiento y, en segundo lugar, porque el Juzgador erró en la aplicación de la dosimetría penal, al no haber valorado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74.4 del Código Penal al verificarse que su representado no tiene antecedentes penales, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:
Para decidir sobre este motivo del recurso de apelación contra la sentencia impugnada, debe esta Corte de Apelaciones ilustrar la forma de actuar del director del proceso judicial ante un caso de dosimetría penal, por la existencia de un límite inferior y otro superior en la pena prevista para los delitos, al establecer el legislador sustantivo penal en el libro primero, titulo III, artículo 37 del Código Penal lo siguiente:

TÉRMINO MEDIO APLICABLE
ART. 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Observando lo dispuesto en la norma transcrita, se observa que dicha disposición legal fijas la reglas a seguir en la aplicación de las penas, destacando el hecho que en principio debe imponerse la pena establecida en el término medio que resulta de sumar los límites mínimos y máximo, divididos por mitad, debiéndose aplicarla en su límite mínimo cuando existan circunstancias agravantes, pero nunca en menos de este límite o en su límite máximo, si existieren circunstancias agravantes, o compensárselas cuando las haya de uno u otro tipo; circunstancia esta última que resulta de trascendencia en la solución del presente motivo del recurso de apelación, pues se tiene que en el caso bajo estudio, de la revisión que esta Corte de Apelaciones efectuó al escrito acusatorio, contenido a los folios 95 al 103 de la Pieza N° 1 del Expediente, se desprende que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento del procesado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer supuesto del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 eiusdem.
Por su parte, en la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19 de Marzo de 2012, se admitió totalmente la acusación Fiscal por la presunta comisión del señalado delito ABUSO SEXUAL DE NIÑA, tipificado e el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin alusión alguna a la indicada agravante prevista en el artículo 217 eiusdem; no obstante el legislador adjetivo penal es preciso cuando expresa que en esa decisión el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.
En efecto, valga advertir que ese pronunciamiento de admisión de la acusación fiscal se encuentra comprendido en el cardinal 2° del vigente artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, anterior artículo 330 eiusdem, que dispone:
Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

Igualmente cabe advertir que esa parte del pronunciamiento judicial de la audiencia preliminar forma parte del auto de apertura a juicio, el cual es inapelable por expresa disposición legal y así lo establece el vigente artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, cuando dispone: “Este auto será inapelable…”.
Sobre el particular vale decir, sobre la calificación jurídica acogida por el Juez al término de la audiencia preliminar cuando admite la acusación, han sido reiteradas las doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han ilustrado que las mismas son “provisionales”, tanto en la audiencia de presentación como en la preliminar; pues será al Juez de Juicio al que corresponda subsumir los hechos en el derecho, luego de recibir las pruebas en el debate oral por efecto de la inmediación, y así se cita, por ejemplo la siguiente:
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.895 del 15/12/2011, donde expresamente estableció:
… las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…

Por otra parte, la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra en el artículo 217 que: “Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”
Como se observa, el propio legislador especial consagró como circunstancia agravante de todo delito, el que la víctima sea un niño, una niña o un adolescente, por lo que todo Juez está obligado a aplicarla al momento de la aplicación de la pena, precisamente, como consecuencia de la aplicación de las reglas contenidas en el citado artículo 37 del Código Penal.
Ahora bien, se comprueba del texto de la recurrida que el Juez Único de Juicio de Violencia contra la Mujer impuso la pena al procesado de autos, en los términos siguientes:

… DETERMINACIÓN DE LA PENA A CUMPLIR

El ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREU, fue encontrado culpable del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 Ejusdem, en perjuicio de la Niña V.R.T, (SE OMITE IDENTIDAD), en virtud que quedó demostrado el hecho dentro del supuesto de la norma precedentemente señalada, como la culpabilidad del acusado de autos, en la comisión del hecho punible descrito, así pues el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, prevé una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, en lo que respecta al cómputo de la pena aplicable por el delito sancionado en la presente sentencia, se tomará el término medio, por aplicación de la dosimetría penal contemplada en el artículo 37 del código penal, que, según lo ha sostenido la jurisprudencia en sentencia Nº 0143 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº C00-1479, de fecha 06/03/2001, con ponencia de la magistrada doctora blanca rosa mármol de león, señala que: “…en atención a lo dispuesto en el artículo 37 del código penal, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, debiendo reducirse hasta el límite inferior o aumentarse a su límite máximo según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso en concreto…”. Es así que al tomar como base de la pena aplicable, en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, el cual es de de dos (02) a seis (06) años de prisión, SIENDO LA PENA EN DEFINITIVA A CUMPLIR, DE CINCO (5) AÑO y CUATRO (4) MESES DE PRISION, además de la pena accesoria contenida en el articulo 66 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referida a la inhabilitación política mientras dure el lapso de la pena. Y ASÍ SE DECIDE.

La transcripción de esos párrafos de la sentencia en cuanto a la pena a imponer al procesado declarado culpable denota falta de motivación, pues no desglosa la forma en que aplicó el cálculo de la pena y llegó al resultado, conforme al delito por el que fue condenado el acusado de autos, ya que el Juez de Primera Instancia de Juicio de Violencia contra la Mujer no dio razonamiento en torno a ese capítulo de la sentencia en el que impuso la pena definitiva a cumplir por el procesado, obviando, como lo denuncia el defensor la aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, relativo a la circunstancia atenuante, al tratarse el acusado de una persona sin antecedentes penales, conforme se desprendió de las actuaciones, por lo cual debía compensarse esa atenuante con la agravante del delito y apreciarse para aplicar la pena el término medio que era, en definitiva, la pena a imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del señalado Código.
En consecuencia, debe esta Corte de Apelaciones declarar con lugar este motivo del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal y a tenor de lo establecido en el artículo 449 en su último aparte eiusdem, aplicables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece:
ART. 449.—Decisión. Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando el quebrantamiento ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del articulo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando la prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, resulte determinante y fundamental para el dispositivo del fallo.
Si a decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquél que dictó la decisión recurrida.
Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En consecuencia, habiéndose verificado un error por parte del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer en la determinación de la pena a imponer al procesado FRANCISCO YSNARDY EREÚ, esta Corte de Apelaciones procederá a rectificarla en los siguientes términos:
En primer lugar debe de establecerse que el artículo 74.4 del Código Penal dispone:
ATENUANTES
ART. 74.—Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.

En este sentido, ante la exhortación que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los Jueces penales del país, respecto de la necesidad de que en la oportunidad de la imposición de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la ley y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal, (n° 3.472 del 11/11/2005), esta Corte de Apelaciones observa que de conformidad con lo dispuesto en el señalado artículo 74.4 del Código Penal, disposición legal que consagra una atenuante genérica, la cual es de aplicación facultativa por el juez y por tanto puede aplicarla o no; no obstante, ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 162 de fecha 23/04/2009, que la aplicación de las atenuantes contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del código penal son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, son las llamadas atenuantes específicas, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual debe ser motivada, a los fines de evitar la arbitrariedad.
En consecuencia, habiendo verificado esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, se desprende de las actas procesales que el acusado de autos no presenta antecedentes penales, demostrativo de que es un infractor de la ley penal con carácter primario, esta Corte de Apelaciones, atendiendo a razones de justicia, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; visto que, si al acusado se le ha impuesto una sanción por incurrir en la comisión del hecho punible, con lo cual el Estado ha visto satisfecho el ejercicio de la acción penal y la consecuente sanción, es de justicia que en la aplicación de la pena le sea tomado en consideración al acusado su buena conducta predelictual para que la misma le sea aplicada para el cálculo de la pena, conforme a lo previsto en el artículo 37 del señalado Código, en tanto y en cuanto la misma permite que se la compense con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años…

Art. 217. “Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”

Por ello, con base en estas normas legales (74.4 CP; 259 y 217 LOPNNA) y en lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, al verificarse que la pena prevista para el delito de abuso sexual de Niños o Niñas es de 2 a 6 años de prisión, lo que suma un total de OCHO (8) años, cuyo término medio es de CUATRO (4) AÑOS, pero aplicando la atenuante genérica del artículo 74.4 eiusdem y la agravante prevista en el artículo 217 antes citados, ambas se compensan, quedando la pena por este delito en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, quedando en definitiva la pena por el delito de abuso sexual de Niña en CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, declarándose así con lugar este segundo motivo del recurso de apelación. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado CARLOS DANIEL RAMOS VALERA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREÚ, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal con competencia en Violencia contra la Mujer, que DECLARÓ CULPABLE del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑA al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en los artículos 259 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y lo condenó a sufrir una pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN y a las penas accesorias que contempla el artículo 66.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: A tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia SE RECTIFICA LA PENA IMPUESTA y se condena al ciudadano FRANCISCO YSNARDY EREÚ a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, conforme a lo establecido en el encabezamiento de artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 37 y 74.4 del Código Penal y 217 de la mencionada Ley especial. Las partes intervinientes quedaron notificadas en Sala del contenido de la presente sentencia. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PRESIDENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL RITA CÁCERES
JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA SUPLENTE

Abg. VÍCTOR MIGUEL ACOSTA
Secretario Accidental

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Secretario Accidental
Resolución Nº IG012013000692