TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 16 de Diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004512
ASUNTO : IP01-R-2013-000181

JUEZ PONENTE: ABG. RITA CACÉRES

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSE LUIS RIVERO Defensor Público Cuarto de la Defensa Pública del Estado Falcón en su condición de Defensor de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO, venezolana, mayor de edad, cedula de identidad 9.931.466, domiciliada en prolongación Iturbe, sector Los Claritos Callejón Felipe Bueno, diagonal a la Distribuidora de Gas Manaure, detrás del Supermecado LAU Mayor, Casa S/N Coro del Estado Falcón contra la sentencia dictada en fecha 18 de Marzo de 2013, cuyo texto fue publicado en fecha 11 de Julio de 2013 por el mencionado Tribunal al culminar el Juicio Oral y Público, que la DECLARÓ CULPABLE a la mencionada Ciudadana, por la comisión del delito de DIFAMACION previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal a cumplir la pena DOS (02) años de prisión y las accesorias previstas en el artículo 16 del Código y multa de 100 Unidades Tributarias en perjuicio del ciudadano JUAN CAMABERO.
Ingreso el presente asunto en fecha 7 de Agosto de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la magistrada CARMEN ZABALETA.
En fecha 9 de Septiembre de 2013, se declaró admisible el presente recurso, fijándose la respectiva audiencia oral a que hace referencia el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de Octubre del 2013, se aboca al conocimiento del presente asunto la ciudadana Rita Cáceres, en sustitución de la magistrada CARMEN ZABALETA, quien se encuentra de reposo médico.
En fecha 20 de Noviembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia oral, acogiéndose la Sala al lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación de la sentencia.
Ahora bien, procede esta Alzada a emitir un pronunciamiento al fondo del asunto, tomando en cuenta los siguientes postulados:

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado JOSE LUIS RIVERO, Defensor Público Cuarto de la Defensa Pública del Estado Falcón en su condición de Defensor de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO, presentó recurso de apelación en contra de la decisión publicada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el día 11 de Julio de 2013, en el asunto signado IP01-P-2011-004512, a través de la cual condeno a la ciudadana acusada a cumplir la pena DOS (02) años de prisión y las accesorias previstas en el artículo 16 del Código y multa de 100 Unidades Tributarias, en perjuicio del ciudadano JUAN CAMABERO, fundamentándose el escrito recursivo en los siguiente términos;
Indicó la parte actora como primera denuncia la infracción al ordinal 3 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando que no desconoce lo ventilado en el debate oral, sino que considera que la decisión recurrida esta inmotivada, ya que en ella no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales descansa, y no dejo constancia de los hechos sobre los cuales determinó que su defendida MIGUELINA MOH AREVALO, era la autora del presunto delito de Difamación. Argumentando que en la sentencia existe una falta absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas que fueron incorporados y debatidos durante el debate oral, por lo tanto la misma es inmotivada.
Explicó que la jueza no tomó en consideración el dicho de la víctima MIGUELINA MOH AREVALO, ni la declaración de la ciudadana BORIS YESENIA GAMERO DUARTE, hermana del querellante JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, quien manifestó en su declaración el porqué de su presencia en el desarrollo del Juicio, y que fuera promovida como medio de prueba por los abogados querellantes, para demostrar la responsabilidad penal de mi defendida, sin embargo la mismo solo indico “Yo en realidad no tengo nada que declarar ni en contra de la señora Miguelina ni en contra del señor Juan Gamero”, y aunque fue preguntada, sus respuestas no demostraban participación de su defendida en el delito por el cual fue Acusada. Por lo cual citó el articulo 442 del Código Penal, e indicó que del testimonio de dicha testigo no se pudo determinar que la conducta desplegada por su representada se encontrada encuadrada en dichos supuestos.
Exteriorizó que para que exista el delito de DIFAMACION debe existir un señalamiento por parte del sujeto Activo para realizar un hecho determinado con una persona, de exponerlo al escarnio publico, por ende, debe prevalecer necesariamente el señalamiento contra esa persona Pasiva para que se consume, sin embargo esto no quedó determinado en el debate Oral y Público.
Procedió el accionate a analizar cada uno de los testimonios evacuados durante el debate de la siguiente manera:
1. ROSALBA GAMERO, Hermana del Querellante, quien indicó: “En el 2010 me encontraba en el negocio de mi mama, estaba mi hermano de repente salio la señora Miguelina y nos insulto y me dijo ten tus propios hijos y no como Juan que es un manco a raíz de eso ella se ha encargado de decirle a amigo y a sus propios hijos que mi hermano es homosexual, tenemos amigos en común que nos han dicho que ella y sus hija Alba Gamero han dicho eso de mi hermano en varias oportunidades también dice que el vive en la ciudad de caracas con un hombre cuando el vive allá con mi mama y su hija.
Señaló que la declaración rendida por la referida ciudadana no ofrece ningún elemento que pudiera comprometer la responsabilidad penal de su defendida con respecto al delito Acusado, ya que no se pudo corroborar que la referida ciudadana tuviera conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos que fueron ventilados en el debate, aunado al hecho de que no señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se le causo agravio a la moral del ciudadano JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, por parte de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO.
Afirmó el accionate que lo sorprendió la valoración del testimonio de la ciudadana ROSALBA GAMERO, pues la juzgadora valoró elementos que no constan en las actas del debate, por lo cual citó el primer párrafo de la resolución motivada cursante al folio 155, de la cual extrajo:.
“por otro lado, es importante señalar que la testigo ROSALBA GAMERO, manifestó conocer el significado de homosexualidad de un hombre, pues aún, y cuando no se dejó constancia expresa en el acta, esta juzgadora a través del principio de inmediación constato en su exposición, que la misma señalo que lo indicado por la ciudadana MIGUELINA MOH, era una calumnia a su hermano (JUAN GAMERO), pues expuso que su hermano no era homosexual porque no le gustaban los hombres, que tal situación atentaba contra el honor y la reputación de su hermano.”

Refirió la parte recurrente que la juzgadora valoro el testimonio de la referida ciudadana ROSALBA GAMERO, de forma sesgada, banal e inoficiosa y quien es hermana del hoy querellante.
2. ROSA GAMERO, Hija del Querellante, quien indicó: “Mi mama muchas personas se refieres y dice que mi papa es manco el año antes pasado estaba con mi papa y mi tía afuera y salio a mi mama a buscamos yo estaba con mi hermana menor salio mi mama y se puso a discutir con mi TIA y le dijo en voz alta que tu papa era manco entonces a mi hermanos y a mi nos dice eso no solo a los amigos sino a mis hermanos y a mi hermana mayor nos dice que mi papa es marico”.
Advirtió que el testimonio de la referida ciudadana no hace ninguna referencia en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los presuntos hechos, y que se contradice en su declaración. Arguyó que la ciudadana ROSA GAMERO pudo ser manipulada por su padre, para rendir tal declaración, toda vez que vive con él y manifestó que tiene buenas relaciones con su madre. Por lo que la Jueza no debió darle pleno valor a tal declaración rendida por la ciudadana, en base a criterios reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la no valoración de los testimonios de los hijos en litigios en los cuales se ven enfrentados los padres, y en este caso no debió valorar la juzgadora a quo el testimonio de la ciudadana Rosa Gamero, quien es hija del querellante y la querellada, la cual no pudiera arrojar un elemento certero de probabilidad y certeza, en vista que esa ciudadana vive con su padre el ciudadano JUAN YAMIL GAMERO.
3. Declaración de la ciudadana CRUZ RAMONA CHIRINOS, Manifestó., “Estábamos presente Rosalía, Carlos Luís, los hijos de Juan y luego salio la señora Miguelina un tanto molesta y comenzó a discutir con Rosalía y vocifero que Juan era manco y estando los hijos allí presente y de las demás personas que estábamos allí y siguieron discutiendo con un grado de pena por lo que estaba pasando.
Advirtió que del testimonio de la ciudadana Cruz Ramona Chirinos no surge ningún elemento de prueba, que permitiera a la Juzgadora verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos para determinar que su defendida haya tenido alguna responsabilidad en el hecho acusado.
4. Declaración del ciudadano CARLOS LUIS DELGADO, quien manifestó: “Yo era mesonero del restaurante Bitácóra coro, propiedad de la mama del señor Juan tuve trabajando 4 años allí en el 2010 del mes de octubre estaba en mis labores estaba con el señor Juan Gamero y la señora Rosalba estábamos allí luego salio la señora Miguelina insultando a la señora Rosalba que no se estuviera metiendo en la vida de ella que estuviera sus propios hijos y comenzó diciendo públicamente diciendo que el señor Juan era manco que el vivía con un hombre y así durante la discusión que tuvieron las señora Rosalba y la señora Miguelina diciendo públicamente que el era manco también por vía telefónica varias veces la señora Miguelina me decía por varias veces que mi jefe el señor Juan era Gay y homosexual.
Manifestó que de dicho testimonio no surgen elementos de prueba contundentes para determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, o que permitiera demostrar que su defendida haya tenido alguna responsabilidad en el hecho acusado, aunado al hecho de que el ciudadano CARLOS LUIS DELGADO, es mesonero del restauran bitácora, propiedad del ciudadano JUAN GAMERO, por lo que el mismo depende económicamente del querellante, por lo que carece de parcialidad para narrar los hechos sobre los cuales verso sus dichos
Continuo el escrito recursivo indicando el abogado defensor SOBRE LOS ARGUMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, así indico:
Que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, trata sobre la apreciación de las Pruebas, y a tal efecto las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, debiendo utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada.
Explicó igualmente que el mencionado artículo establece que toda prueba para obtener tal carácter, debe cumplir un conjunto de requisitos en particular en el caso del testimonio, el cual para su existencia y validez jurídica, debe ser una declaración personal, versar sobre los hechos, tener una admisión previa legal, ser presentado ante un funcionario legitimado para ello, debiendo tener el testigo capacidad jurídica, habilidad o aptitud física o intelectual y ser un acto conciente.
Afirmó que en caso que nos ocupa dichas testimoniales fueron recibidas cumpliendo con todos los requisitos para su validez, sin embargo la apreciación dada por la jueza no encuadra dentro de las circunstancias que fueron acreditadas en el debate y sobre las cuales el Tribunal tomó su decisión.
Como consecuencia de sus dichos, trajo a colación lo establecido en el artículo 442, del Código Penal vigente, ya que el legislador se refiere a la tipificación del delito de Difamación, y que en el análisis del mismo existen varios requisitos que deben cumplirse para llenar los supuestos establecidos en el primer aparte del articulo en cuestión, y lo citó textualmente: “…Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiera imputado a algún individuo, un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo en su honor reputación…”
Basado en ello, expuso el recurrente que no quedo acreditado en el debate oral y publico lo establecido en el artículo 442, toda vez que la Jueza valoro de manera escueta la frase “maríco” referida por los testigos ofrecidos por la parte demandante. Continuó explicando el recurrente que en virtud de ello no se atribuye el “hecho determinado” el cual señala el legislador en el articulo 442 del código penal, sino mas bien pareciera que la jueza a quo valoró los testimonios como una injuria la cual se encuentra establecida en el articulo 444 del Código Penal, porque atribuye en su valoración que la ciudadana MIGUELINA MOH, ofendió el honor del ciudadano JUAN YAMIL GAMERO, quien fue su esposo por mas de 10 años, en la cual formaron una familia, y hoy producto de discusiones de pareja de se ven envueltos en este hecho bochornoso.
Advirtió que el Tribunal A quo estableció como fundamento de hecho para declarar Culpable a su patrocinada MIGUELINA MOH AREVALO por el delito de Difamación, los testimoniales, sin embargo en su fallo motivado encuadro su condena en la figura de la injuria.
Manifestó que la falta de motivación de la Sentencia Recurrida tuvo influencia decisiva dentro del dispositivo del fallo, ya que si las mismas hubiesen sido objetivamente comparadas y analizadas con los otros medios de pruebas llevados al debate, la decisión hubiese sido otra a favor de su defendida MIGUELINA MOH AREVALO, plenamente identificada en autos, por cuanto todos los testigos presentados por la parte querellante dijeron textualmente lo mismo ante el Tribunal.
Aclaró que la falta de análisis y comparación de dichos elementos, hace la decisión inmotivada, ya que la misma lo que hace es una simple trascripción de las actas del debate Oral y Publico de las Pruebas recibidas, solo se limito a hacer un análisis irrelevante y una comparación poco factica de dichas pruebas testimoniales presentadas, se limito a haser una banal deliberación de manera irresponsable y en desconocimiento de la técnica para dictar sentencia y valorar los elementos explanados durante la etapa de juicio, y además hizo alarde de manera equivoca e inexcusable de hechos que no logróo concatenar ni hilvanar de los medios probatorios evacuados durante el debate oral y privado, sin ni siquiera haber obtenido del resultado compendio de decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del como motivar las decisiones Judiciales, es decir, no esgrimió las razones jurídicas, doctrinarias o técnicas, que la llevaron a tomar la decisión dictada en fecha 11 de Julio de 2013, dejando a su defendida en estado de indefensión y quebrantando normas procesales y de orden público que deben conocer los administradores de justicia en la motivación de los fallos y la valoración probatoria.
Por último solicitó, en base a los razonamientos antes expuestos se admita el recurso en toda y cada una de sus partes, se declare con Lugar la denuncia efectuada y se proceda a ANULAR la Sentencia Impugnada, ordenando la celebración de nuevo Juicio Oral y Publico, antes un Juez distinto a aquel que dicto la Decisión Recurrida, de todo de acuerdo a lo establecido en los Artículos 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta alzada pronunciarse sobre el remedio judicial interpuesto por el Defensor de Confianza de la acusada de autos, contra la sentencia definitiva publicada en fecha 11/07/2013, por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en el juicio que por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, y de la cual obtiene esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación fue efectuando sobre una única denuncia, esto es el vicio de falta de motivación de la Sentencia, no obstante también alegó que de haber valorado correctamente las pruebas testimoniales ofertadas y evacuadas hubiese la juzgadora llegado a una conclusión distinta, pues la conducta desplegada por la acusada de autos es perfectamente subsumible en la modalidad delictual a que se contrae el artículo 444 del Código Penal, contentivo del delito de Injuria, observando este Tribunal colegiado que la parte recurrente adolece de técnica recursiva al no motivar adecuadamente las denuncias formuladas. Sin embargo procederá esta Corte a indagar en las actuaciones que conforman el presente asunto, a los fines de formarse un criterio y poder resolver la denuncia alegada, así se observa:
 Que en fecha 7 de octubre de 2011, se recibió por intermedio de la oficina de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito presentado por los Abogados Ely Saul Oberto Reyes y Kervin Hely Oberto Reyes, a través del cual presentaban acusación privada en contra de la ciudadana: MIGUELINA MOH AREVALO, por la presunta comisión del delito de difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal Venezolano.
 El presente asunto que le correspondió conocer por distribución al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
 Consta al folio 15 del asunto auto de entrada de la referida Acusación Privada, fechado 19 de octubre de 2011.
 En esa misma fecha el Tribunal dicto auto a través del cual admitió la acusación privada, y conforme a lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la citación Personal de la querellada: MIGUELINA MOH AREVALO, para que compareciera a imponerse de la admisión de la Acusación y designara un Defensor de su confianza, por lo cual se ordeno se compulsara copia certificada del Escrito de Acusación para que fuera anexado a la Boleta de Citación, sin embargo dicha boleta de notificación no cursa inserta en autos.
 Con fecha 13 de Diciembre de 2011 cursa al folio 21 acta de ratificación de la querella, en la cual se deja constancia que el ciudadano querellante, JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, representado por el ABG. KEVIN OBERTO REYES, ratificaron Acusación Privada, presentada ante este Tribunal en fecha 19/10/2011.
 Al folio 22 corre inserta diligencia consignada por los abogados del querellante solicitan al Tribunal en fecha 31 de enero de 2012, visto que ya se encuentra admitida la Acusación Privada, se ordene la notificación personal de la querellada para que designe defensor, y en caso de no hacerlo se le designe defensor publico y seguidamente se convoque a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación, a la audiencia de conciliación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.
 En fecha 16 de febrero de 2012 la querellada, mediante sendas diligencias solicito al Tribunal: se le expidiera copia certificada del asunto y se le designe defensor público. Dándole entrada el Tribunal en fecha 5 de marzo de 2012, auto que corre inserto al folio 28, y en el cual el Tribunal ordenó la designación de un defensor publico y proveer las copias requeridas por la procesada de autos, en consecuencia librar boleta de notificación a la defensa publica a los fines de que le designaran defensor publico a la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO.
 En fecha 27 de marzo de 2012 cursante al folio 29, cursa comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde deja constancia la secretaria del Tribunal que se recibe por ante ese Tribunal oficio No. CUDP-EF-200-2012, de fecha 20/03/2012, suscrito por el abg. Miguel Delgado, informando que el Abg. José Luís Rivero, Defensor Publico Cuarto ejercerá la defensa de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO.
 Al folio 32 cursa auto de fecha 12 de julio de 2012 a través del cual el Tribunal fijo Audiencia de Conciliación, conforme lo establecido en el artículo 409 de la Norma Adjetiva Penal, para el día 6 de agosto de 2012, a las 10:00 de la mañana, por lo que ordeno librar la correspondiente boleta de citación a la Querellada y al Querellante, así como a los defensores privados.
 Cursa a los folios 34 y 35, las boletas de notificaciones libradas a los abogados del querellante.
 Al folio 36 cursa inserta acta de audiencia de fecha 6 de agosto de 2012, en la cual se dejó constancia que se encuentran presentes la ciudadana Miguelina Moh Arévalo, el Defensor Público Cuarto Abg. José Rivero, y el Abg. Kevin Oberto Reyes, y sobre la incomparecencia del Querellante Juan Yamil Gamero Herrera y del otro apoderado judicial, Abogado Hely Saúl Oberto Reyes, reprogramándose dicho acto para el día 23/8/2012, en virtud de ello se libraron boletas de notificación a los no comparecientes al acto, las cuales rielan a los folios 39 y 41 del asunto.
 Al folio 43 del asunto cursa inserta acta de Juicio Oral y Público, en la cual se dejó constancia que se difería el acto y que no comparecieron el Defensor Publico 4º, los apoderados del Querellante KEVIN OBERTO REYES y HELY SAUL OBERTO, quienes se encontraban debidamente notificados y del Querellante JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, cuya resulta no constaba, por lo que se difirió el acto, ordenándose la citación de los no comparecientes.
 Cursa a los folios 47 al 50, boletas de notificación libradas al Querellante JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, de la cual no se desprende que el departamento de alguacilazgo haya efectuado diligencia alguna, y a los apoderados del Querellante, abogados KEVIN OBERTO REYES y HELY SAUL OBERTO, las cuales fueron positivas, toda vez que el departamento de alguacilazgo las efectuó vía telefónica.
 Consta a los folios 51 y 52 acta de diferimiento de juicio, con fecha 12/9/12, en virtud de la incomparecencia del querellante y sus representantes legales, y en la cual la querellada informó al Tribunal que el querellado no reside en la dirección que éste aportó en su escrito acusatorio, e indicó la dirección donde podía ser ubicado. Siendo fijado el acto para ser llevado a cabo el 4/10/12. Librándose las respectivas boletas a los no comparecientes.
 En fecha 4 de octubre de 2012, el Tribunal difiere nuevamente el acto para el día 30/10/2012, por la incomparecencia del querellante y sus representantes legales, y en la cual la querellada informó al Tribunal que el querellado no reside en la dirección que éste aportó en su escrito acusatorio, e indico la dirección donde podía ser ubicado. Librándose las respectivas boletas a los no comparecientes. (folios 54 y 55).
 En fecha 30/10/2012 uno de los apoderados judiciales del querellante solicita al Tribunal por intermedio de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos copia simple del asunto.
 De los folios 59 al 63, cursan insertas boletas de notificación libradas al Querellante JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, de la cual se desprende según la diligencia efectuada por el departamento de alguacilazgo que fue entregada a un vecino, y en cuanto a las boletas libradas a los apoderados del Querellante, Abogados KEVIN OBERTO REYES y HELY SAUL OBERTO, estás fueron consignadas negativas por cuanto los referidos abogados no atendieron a las llamadas efectuadas a sus teléfonos por el departamento de alguacilazgo.
 Del folio 64 al 66 cursa acta de fecha 30 de octubre de 2012, donde se deja constancia que comparecieron la acusada MIGUELINA MOH AREVALO, el Defensor Publico Cuarto ABG. JOSÉ LUIS RIVERO, el Querellante JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, mas no así los defensores Privados ABG. KEVIN OBERTO REYES y ABG. HELY SAUL OBERTO REYES, razón por la cual el querellante informa que no pudo localizar a sus apoderados por lo que a la brevedad consignara poder donde nombre a otros abogados que lo representen. Siendo diferido el acto para el día 15/11/2012. En dicho acto la defensa pública solicito se decretara el desistimiento conforme a lo establecido en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los defensores privados estaban debidamente notificados para los actos anteriores y aun así no comparecieron.
 En fecha 15 de noviembre de 2012 el Abogado José Graterol Navarro por intermedio de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos consignó al Tribunal poder notariado otorgado por el querellante YAMIL GAMERO HERRERA, a su persona y a la Abg. Nadesca Torrealba. Siendo agregado en esa misma fecha al expediente, mediante auto fechado el 15 de noviembre de 2012, (folio 72).
 En esa misma fecha (15/11/12) se levanto acto conciliatorio en la cual se dejo constancia de que habían comparecido todas las partes citadas para el acto. Resolvió como punto previo la solicitud de desestimación que hiciere la defensa publica, declarándolo sin lugar, conforme el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicando que lo motivará en auto por separado. La querellante por su parte manifestó aceptar las disculpas de la ciudadana Miguelina Moh Arevalo, sin embargo al otorgarle la palabra a la referida querellada, ésta indicó que no iba a dar disculpas. Visto que el acto conciliatorio no prospero, el Tribunal conforme al artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió las pruebas presentadas por el acusador privado y de conformidad con el artículo 413 eiusdem fijó la apertura de juicio para el 29/11/2012 (folios 73 y 74). No dejándose constancia en el acta levantada al efecto que los apoderados judiciales de los querellantes hayan promovido prueba alguna durante dicho acto, ni que mucho menos le hayan impuesto a la procesada de autos del precepto constitucional ni de los medios alternativos a la procecusión del proceso.
 En fecha 28 de noviembre de 2012 cursa inserto escrito presentado por los abogados José Graterol Navarro y Nadezca Torrealba, ratificando los medios probatorios que fueran admitidos con anterioridad, dentro del lapso previsto en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 76 al 78 y repetidos del folio79 al 81. Escrito al cual se le dio entrada según auto fechado del 29 de noviembre de 2013.
 Al los folios 83 al 90 del presente asunto, cursa auto motivado a través del cual se declaró sin lugar la petición efectuada por el defensor público, en cuanto a la desestimación de la acusación privada.
 Al folio 91 y 92 cursa acta de fecha 29 de noviembre de 2012, en la cual se dejo constancia que se difería el juicio a solicitud de los apoderados judiciales del querellante, siendo diferido el acto para el 09/01/2013.
 En fecha 9 de enero de 2013, se levanto acta, en la cual se dejó constancia que se aperturó juicio oral y privado; dejándose constancia que aun cuando los apoderados del querellante y la defensa de la querellada solicitaron al Tribunal se retrotrajera el proceso a que se efectuara la audiencia de conciliación en virtud de la relación existente entre el querellante y la querellada, el Tribunal la declaro sin lugar, toda vez que ese era un acto ya precluido. Se impuso a la acusada del procedimiento por la admisión de los hechos, indicando la acusada su deseo de no acogerse al mismo, por lo que se ordenó la recepción de las pruebas, escuchándose el testimonio de los ciudadanos Rosalba Gamero, Rosa Gamero, Cruz Ramona Chirinos y Carlos Luís Delgado. Ordenándose la continuación del debate para el día 22/01/2013, ordenándose la citación de la Ciudadana Doris Gamero (folios 94 al 101). Boleta que no consta que haya sido librada.
 Al folio 105 cursa inserto auto a través del cual el Tribunal en fecha 23 de enero de 2013 acuerda reprogramar la continuación del juicio, toda vez que el 22/01/13 el Tribunal no despacho, ordenándose reprogramarlo para el día 29 de enero de 2013. Ordenándose la notificación de las partes intervinientes.
 En fecha 30 de enero de 2013 se elaboro nuevo auto (folio 107), a través del cual el Tribunal acordó reprogramar la continuación del juicio, toda vez que el 29/01/13 el Tribunal no despacho, ordenándose reprogramarlo para el día 04 de febrero de 2013. Ordenándose la notificación de las partes intervinientes.
 A los folios 109 y 110 cursa inserta acta de fecha 4/02/2013, en la cual se difiere la continuación del debate por la incomparecencia de la acusada y el defensor publico, fijándose el acto para el día 05 de febrero de 2013.
 Consta a los folios120 y 121 del asunto acta de fecha 5/02/2013, en la cual se dejo constancia que la acusada no compareció al acto por cuanto se encontraba en la ciudad de Caracas, siendo reprogramando el acto para el día 06 de febrero de 2013. ordenándose librar la respectiva boleta de notificación.
 Cursa a los folios 124 al 126 acta de continuación de debate, incorporándose por su lectura el acta de la audiencia de mediación, del Tribunal de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, referida a la solicitud de custodia intentada por el ciudadano Juan Yamil Gamero, de fecha 26 de octubre de 2010. igualmente se ordeno agotar la citación personal de la ciudadana Doris Yesenia Gamero Duarte. Ordenándose la continuación del acto para el día 27/02/2013.
 En fecha 27 de febrero de 2013 se levanto acta de continuación de debate oral, en la cual se escucho la testimonial de Doris Yesenia Gamero Duarte, y se ordeno la continuación para el 18/03/13 (folios 128 al 130).
 A los folios 131 al 137 del asunto que hoy nos ocupa, cursa acta de continuación de debate, en el cual se declaro cerrada a evacuación de las pruebas y las partes expusieron sus conclusiones y replica y contra replica. Y en la cual luego de explanar los argumentos de hecho y de derecho dio lectura a la dispositiva en la cual condeno a la ciudadana Miguelina Moh, a cumplir la pena de DOS (02) años de prisión y una multa de 100 unidades tributarias, más las penas accesorias de ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por encontrarla Culpable de la comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Juan Gamero.

En este sentido es importante señalar lo establecido en el artículo 401 del citado Texto Penal que señala lo siguiente:
Formalidades. La acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado;
2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado;
3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración;
4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho;
5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito;
6. La justificación de la condición de víctima;
7. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial; Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el juez y en su presencia, estampará la huella digital.
Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para ratificar su acusación. El Secretario dejará constancia de este acto procesal.
En un mismo proceso no se admitirá más de una acusación privada, pero si varias personas pretenden ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán ejercerla conjuntamente por sí o por medio de una sola representación.

De lo anterior se colige que ha diferencia de la querella y de la acusación particular propia en los delitos de acción publica, donde la victima, es la que interpone su acción ante el Juez de Control mientras que la acción privada para proseguir los delitos de acción privada deberá formularse directamente ante el Tribunal de Juicio, cumpliendo con los requisitos contenidos en dicho artículo, igualmente dispone el artículo que el acusador concurrirá personalmente ante el Juez para ratificar su acusación, lo cual debe hacerlo dentro del lapso de 20 días hábiles siguientes.
Así pues, verificado el iter procesal efectuado, observa este Tribunal Colegiado del análisis de la totalidad de las actas que conforman el asunto sobre el cual se esta conociendo, que en fecha 07 de octubre de 2011, los Abogados Ely Saul Oberto Reyes y Kervin Hely Oberto Reyes, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, presentaron acusación privada en contra de la ciudadana: MIGUELINA MOH AREVALO, por la presunta comisión del delito de difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal Venezolano, cometido en presunto perjuicio o agravio del honor y reputación en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanado en dicho escrito. En fecha 19/10/11, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual admitió la acusación por el delito antes invocado, al encontrar que estaba satisfecho el contenido del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente ordeno la citación personal de la acusada a los fines de que designara un defensor de su confianza.
Así mismo se observa que la ratificación por la parte acusadora se materializo en fecha 13/12/2011.
Del desarrollo del proceso, se observa que en fecha 31 de enero de 2012 los representantes del querellante diligencial al Tribunal solicitando la citación de la querellada. Posteriormente la querellada solicito al Tribunal en fecha 16 de febrero de 2012 se le designara un defensor público, diligencia ésta que se le dio entrada en fecha 05/03/2012 de marzo de 2012, y ordenó la designación de un defensor publico, por lo que en fecha 27 de marzo de 2012 el coordinador de la Defensa Publica informo que el Abg. José Luís Rivero, Defensor Publico Cuarto ejercería la defensa de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO. Sin embargo no fue sino hasta el 12/07/2012 que el Tribunal fijó la Audiencia de Conciliación, conforme lo establecido en el artículo 409 de la Norma Adjetiva Penal, para el día 6 de agosto de 2012, y ordeno librar las respectivas boletas. Y en esa fecha 12 de julio de 2012, compareció a la audiencia de conciliación solo uno de los apoderados judiciales del querellante.
Dentro de este contexto se hace necesario indicar que las normas contenidas en el texto adjetivo son aquellas que pautan todos y cada uno de los requisitos de carácter formal que rigen determinado tipo de proceso, variables, que deben necesariamente regir la actividad en sede jurisdiccional, y que necesitan conocer las partes intervinientes con miras a cumplir los roles que le corresponden, según disponga los supuestos de Ley.
Dichos elementos establecidos por el legislador procedimental son de estricto cumplimiento, por cuanto son estos los que dan forma al principio de debido proceso contemplado en la constitución, encargado de garantizar a los justiciables una administración de justicia sana y ecuánime, que se caracteriza por dar a las partes oportunidades en proporciones idénticas, para así cumplir con los propósitos que se trazan como actores de un proceso determinado.
El creador de la norma entre profusos requisitos formales, dispone para la actuación de las partes ante el órgano jurisdiccional, lapsos de orden procesal, dicho de otra forma, periodos de tiempo en los cuales ellos consiguen facultad transitoria, o se habilitan para desempeñar actividades definidas, queriendo decir con esto, que para cierto género de acciones, el Código Orgánico Procesal Penal, otorga periodos de tiempo específicos a los actores para que, como bien se expuso supra, desplieguen la actividad que bien le corresponda según sea el caso.
Así las cosas, observa este Tribunal colegiado que es obligación del querellante o sus representantes legales instar el proceso mientras dure el mismo, no pudiendo esta actuación ser superior a los veinte (20) días hábiles, así el artículo 416 establece:
El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone él proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora, o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión dé voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria. Resaltado de esta Sala.

Por lo que se observa que si bien es cierto el querellante y sus apoderados judiciales presentaron la acusación privada ante el Tribunal de juicio, siendo sus actuaciones en las siguientes fechas:
1. 07/10/11, presentan acusación privada.
2. 13/12/11, ratifican acusación privada.
3. 31/01/12, los apoderados judiciales diligencian al Tribunal solicitando la notificación de la querellada.
4. 06/08/12, comparece a la audiencia de conciliación uno de los apoderados judiciales del querellante.
5. 30/10/12, uno del representantes del querellante diligencia al Tribunal solicitando copias del asunto. Y acude a la audiencia de conciliación solo el querellante.
Así observa este Tribunal colegiado que trascurrido un lapso de tiempo superior a los veinte (20) días que hace referencia al legislador, desde el día 31 de enero de 2012, fecha en que los apoderados judiciales del querellante acuden al Tribunal para diligenciar, hasta la próxima vez que asisten al Tribunal el día 06 de agosto de 2012, con ocasión a la realización de la audiencia de conciliación, y solo asiste uno de los apoderados judiciales, no así el querellante. Posterior a eso uno de los apoderados judiciales acude al Tribunal en fecha 30/410/12 a los fines de requerir copia del asunto, fecha en la cual se difirió el acto por cuando el querellante acudió sin sus apoderados judiciales al Tribunal. Razón por la cual observa este Tribunal colegiado que ni el querellante ni por si, ni a través de sus apoderados judiciales dieron impulso procesal de manera alguna al procedimiento que iniciaran en fecha 07/10/11, desde el 31/01/2012 por lo que dejaron transcurrir mas de 20 días sin efectuar ningún tipo de solicitud al Tribunal a los fines de darle impulso procesal y es el querellante y sus apoderados judiciales los que por mandato expreso del legislador deben mantener activo el aparato jurisdiccional, pues tienen el deber y el derecho de impulsar el proceso y por ser una carga procesal por ellos asumida.
Al respecto, estima propicia esta Sala la oportunidad para señalar lo establecido en sentencia No. 1748 del 15 de julio de 2005 (Caso: Luis Tascón Gutiérrez) en cuanto a las facultades y cargas de las partes en el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, en la cual se sentó doctrina en los términos siguientes:
“…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem).
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento.
El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: “…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado”. (subrayado de la Sala) .
Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite, ya que de adaptarse se confundiría la acción con el trámite, lo que es imposible.
La institución de la perención es de la instancia, tal como lo expresa el Código de Procedimiento Civil (artículo 267), por lo que la falta de instancia, de pedir que el trámite avance, nunca puede extinguir la acción sino el procedimiento, tal como ocurre con la figura de la perención de la instancia del Código de Procedimiento Civil. El procedimiento se anula, pero la acción sigue viva y resulta algo contrario a los principios procesales –y por tanto al debido proceso- que un abandono de trámite, como la perención extinga la acción. El derecho de acción tiene raíz constitucional, ya que la acción es una de las tantas caras del derecho de petición (artículo 51 constitucional), el cual si se ejerce dentro de los parámetros legales, pone en movimiento la actividad jurisdiccional cada vez que el titular del derecho lo active.
El ejercicio del derecho de acción lo controla la Ley, quien exige requisitos para que se ejerza, tales como que ella no haya caducado o prescrito; o no exista interés procesal o cualidad en quien la intente, o no se cumpla con exigencias concretas en determinadas circunstancias.
Cuando los requisitos no se llenan la acción se inadmite o decae, lo que a la vez la hace inadmisible.
La ausencia o incumplimiento de requisitos de la acción nada tienen que ver con la perención de las instancias o los abandonos de trámite, ya que éstos se refieren al conjunto de formas que desarrollan el proceso y cuyo efecto al declararse es que dicho conjunto se anula.
Observa la Sala que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal sanciona al que ha abandonado la acusación con la pérdida de la acción equiparando el abandono al desistimiento.
La norma en cuestión reza: “El que ha desistido, expresa o tácitamente, de una acusación privada o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo”. Es decir, a pesar del delito, que pueda existir, quien abandonó perdió la acción para perseguirlo, y esa pérdida se debe a una falta de instancia, lo que contradice las instituciones procesales básicas, que son la esencia del debido proceso.
Por ello, de oficio, esta Sala por control difuso de la Constitución y en base a los artículos 334 y 335 eiusdem, al considerar que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal colide con el artículo 49 constitucional que garantiza el debido proceso en su numeral 1, inaplica para el caso concreto el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al abandono, por lo que el acusador podría de nuevo intentar la acusación si no le ha prescrito el derecho de acción, conforme a la doctrina de esta Sala contenida en el fallo Nro. 1811 de 25 de junio de 2001, caso: Rafael Alcántara, prescripción que incluso puede ser interrumpida extrajudicialmente por razones de publicidad o notoriedad comunicacional”. Resaltado de esta Sala.

En ese mismo sentido en los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó en decisión No. 753 de fecha 05 de mayo de 2005, lo siguiente: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”. Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificando criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, cuando estableció:
“... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...”.
Siendo ello así, advierte esta Sala que desde el inicio de la presentación de la acusación privada, los Representantes Judiciales, quienes actúan en nombre y representación del ciudadano Juan Gamero, no impulsaron el proceso, lo cual permitió que se produjera el abandono de la acusación privada, ya que, dejaron de instar la misma por más de veinte (20) días hábiles entre las peticiones realizadas
Por lo que tomando en consideración lo up supra expuesto, se debe irremediablemente concluir que no queda otra opción a esta Sala que decretar conforme lo establecido en el tercer aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el abandono de la acusación privada.
Sin perjuicio de haber verificado esta Sala de que tampoco la parte acusadora promovió pruebas en el tiempo legal establecido por el legislador en el artículo 41 del Decreto en Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal; por lo cual no se comprende con cuales pruebas se desarrollo el juicio y como se valoraron en contra de la acusada de autos, lo que se evidencia que hubo una absoluta subversión del orden procesal violatorio del derecho a la defensa y del debido proceso y hasta una desestimación de la acusación privada al operar el desistimiento establecido en el segundo aparte del artículo 416 del Decreto en Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal. Y así se decide
Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no se pronuncia con relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada ya identificada, al haberse determinado vicios en los cuales incurrió el Tribunal Ad quo y que vulneraron principios fundamentales al debido proceso, relativos al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, que hacen procedente decretar la nulidad de oficio del proceso, conforme lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto en Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal, y al ponderar la reposición de la causa, la misma resulta inútil por cuanto se ha producido el abandono y el desistimiento de la acusación privada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: LA NULIDAD DE OFICIO DEL PROCESO, conforme lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto en Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal, iniciado con la acusación privada, ejercida por los Abogados Ely Saul Oberto Reyes y Kervin Hely Oberto Reyes, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JUAN YAMIL GAMERO HERRERA, plenamente identificado, contra de la ciudadana MIGUELINA MOH AREVALO, plenamente identificada, por la presunta comisión del delito de difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal Venezolano; sin efecto de reposición de la causa, pues la misma resulta inútil por cuanto se produjo el abandono y el desistimiento de la acusación privada, por las razones anteriormente expuestas. Vista la naturaleza del pronunciamiento esta Sala no se pronunciará con relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la referida ciudadana.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes por publicarse la presente decisión fuera del lapso previsto en el artículo 448 del Decreto en Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2013. 202° Años de la Independencia y 154° de la Federación.-

MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PRESIDENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL RITA CÁCERES
JUEZA TITULAR JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

VÍCTOR MIGUEL ACOSTA
SECRETARIO ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario Accidental
RESOLUCIÓN Nº IG012013000699