TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Control de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 19 de diciembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-001718
ASUNTO : IP01-P-2013-001718

Corresponde a este Tribunal de Control emitir pronunciamiento judicial en relación a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de fecha 10 de diciembre de 2013 y, recibida ante este Tribunal en la misma fecha en horas de la tarde, mediante la cual se declaró CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano: RAFAEL LABASTIDAS RÍOS, asistido por sus Defensores Privados, Abogados HECTOR EFRAÍN D., OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA y ROBERTO C. E. LEAÑEZ D., contra este Despacho Judicial por omisión de pronunciamiento respecto a las solicitudes de nulidad presentadas en el asunto penal N° IP01-P-2013-001718, ordenando igualmente a este Tribunal Cuarto de Control proceda a decidir dentro del lapso de tres días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que al efecto se libró por el Tribunal de Alzada, para que se proceda a pronunciarse respecto a las solicitudes impetradas por el ciudadano RAFAEL LABASTIDAS RÍOS y su Defensa ante este Despacho Judicial, a tenor de los previsto en el artículo 161 del texto penal adjetivo.

En tal sentido, debe esta Juzgadora señalar en primer lugar que, si bien es cierto se recibió por ante esta Instancia judicial en fecha 10/12/2013, oficio N° CA-894/2013 de la misma fecha, procedente de la Corte de Apelaciones de esta sede Judicial mediante el cual se remitió copia certificada de la decisión antes citada, para la fecha en cuestión se encontraba a cargo de este Tribunal el Profesional del Derecho Abg. SATURNO RAMIREZ ZORRILLA en su condición de Juez Suplente (encargado desde el 05/12/2013 hasta el 13/12/2013) y, en ocasión a la suplencia realizada a quien suscribe en ocasión a la extensión en el goce de las vacaciones legales, siendo que en fecha sábado 14/12/2013, se realizó la entrega de este Tribunal en funciones de guardia a la Jueza Titular del Despacho BELKIS ROMERO DE TORREALBA, dejándose constancia al respecto que este Tribunal Cuarto de Control desde que recibió el mandato en sede constitucional ha dado Despacho los días viernes 13/12/2013 y lunes 16/12/2013 encontrándose en tal sentido, dentro del lapso establecido por la Corte de Apelaciones para emitir el pronunciamiento respectivo, el cual se realiza en los siguientes términos:

DE LAS SOLICITUDES INTERPUESTAS EN FECHAS 25 Y 26 DE SEPTIEMBRE DE 2013, 03 DE OCTUBRE DE 2013 y 08 DE NOVIEMBRE DE 2013

DEL ESCRITO DE DE FECHA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2013:
“…Quienes suscriben, DR. OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, DR. HECTOR E.J. LEAÑEZ D., y DRA. MARIA YNES HERRERA CASTELO, venezolanos, mayor de edad, Abogados en ejercicio debidamente inscritos por ante el I.P.S.A. bajo los Nos. 8.298, 38.294 y 49.688, respectivamente, con domicilio en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, actuando en nuestra condición de Defensores Privados del ciudadano, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.374.639. de igual domicilio que el nuestro, procesado en la presente causa, ante su competente autoridad ocurro de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 51, 138, 139 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de exponer:
Ciudadana Jueza, es menester destacar que en Acta de Audiencia de fecha 28 de Agosto deI 2013, el despacho judicial a su cargo procedió a ABOCARSE al conocimiento de la causa indicada en el epígrafe y ordeno la notificación de las partes, quedando notificadas de tal acto procesal, los asistentes a la misma, y a la espera de la constancia en autos de la notificación positiva de las demás sedicentes afectados en la misma.
Así las cosas, hemos tenido conocimiento a través del sistema llevado en la Oficina de Atención al Público de ese Circuito Judicial, que el despacho a su cargo ha procedido a convocar a la realización de la Audiencia Preliminar en fecha 30 de Septiembre deI 2013, obviando el respeto al lapso de ABOCAMIENTO de Ley el cual por lo demás es PRECLUSIVO Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, no pudiendo ese juzgador proceder a la convocatoria del Audiencia alguna sin el cumplimiento previo de tal acto procesal so pena de nulidad.
Es de hacer notar, Ciudadano Juez, con el más profundo respeto, que el obviar la notificación de las partes con relación al ABOCAMIENTO de su persona como nueva Jueza la causa, como paso previo a cualquier pronunciamiento sobre la causa, supone la violación flagrante de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haciendo por ende NULA cualquier actuación procesal que exhiba tales caracteres de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime siendo la oportunidad legal para que las partes puedan RECUSAR al Juez recién nombrado o del Juez de INHIBIRSE si fuere el caso.
En este sentido, es forzoso a esta parte, habida cuenta de que para el momento de la fijación de la irrita AUDIENCIA PRELIMINAR, Usted no se había ABOCADO de manera absoluta, es decir, lo hizo sin que la totalidad de las partes tuvieran conocimiento de su asunción, VICIANDO POR ENDE DE NULIDAD ABSOLUTA, es preciso SOLICITAR SEA DECLARADA LA NULIDAD DE LA CONVOCATORIA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR para el 30 de Septiembre del 2013, y por ende LA REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO de la decisión dictada por ese Juzgador en fecha 28 de Agosto del 2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose nuevamente la AUDIENCIA PRELIMINAR a los efectos de evitar nulidades procesales que atenten contra el debido proceso estatuido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y violación flagrante de los derechos de nuestro patrocinado…”

DEL ESCRITO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2013:

“…SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION
Quienes suscriben, Dr. HECTOR EFRAIN J. LEAÑEZ D., Dr. OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, y Dra. MARIA YNES HERRERA CASTELO, quienes somos venezolanos, mayores de Abogados en ejercicio debidamente inscritos por ante el INPREABOGADO bajo el No. 38.294, 8.49.688, respectivamente, con domicilio en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda Estado Falcón, actuando en nuestra condición de DEFENSORES PRIVADOS y APODERADOS - JUDICIALES, del ciudadano, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.374.639, de igual domicilio que el nuestro, cualidad la nuestra que se desprende y consta de Acta de Juramentación como Defensores Privados levantada por ante ese Despacho Judicial en fecha 05 de Septiembre del 2013, la cual riela inserta en los actas procesales siguiendo instrucciones de nuestro patrocinado, ocurrimos ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 25, 26, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer:

DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE FUNDAN LA PRESENTE SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA

Ciudadano Juez, es el caso que en fecha 05 de Febrero deI 2013, el Despacho Fiscal Tercero del Ministerio Publico del Estado Falcón, representado por el ciudadano ABG. ALVARO ENRIQUE CONTRERAS URDANETA, en su cualidad de Fiscal Auxiliar Interino, procedió a IMPONER FORMALMENTE s nuestro mandante, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, antes identificado, de la investigación llevada por la vindicta pública signada con el No. 1 1F3-0001-1 1, por la presunta comisión de los hechos punibles de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 deI Código Penal, en concordancia con el articulo 99 ejusdem, USURA GENERICA previsto y sancionado en el artículo 144 de la LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, hechos punibles presuntamente cometidos en contra de las personas que el Despacho Fiscal ha catalogado ab initio como “victimas” en la referida investigación fiscal.

Es así pues, Ciudadano Juez, como en fecha 26 de Marzo del 2013, el antes citado representante del Despacho Fiscal 3° deI Ministerio Publico, procedió a presentar Acto Conclusivo mediante el cual ACUSO a nuestro patrocinado de la presunta comisión de los hechos punibles de ESTAFA CONTINUADA, USURA GENERICA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, solicitando además su enjuiciamiento público y la imposición de medidas cautelar sustitutivas de libertad consagradas en los ordinales 3° y4° del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo ejemplar en copia riela inserto en las actas del proceso.
Como puede observarse, Ciudadano Juez, del examen del Acto Conclusivo Fiscal, las supuestos de hecho en los cuales ha fundado el Ministerio Publico su investigación, por ende el Acto de Imputación y el Acto Conclusivo Acusatorio, se concentran en la relación contractual -de naturaleza esencialmente civil- generada entre las sedicentes “victimas”, en su condición de opcionantes compradores y la empresa CONSORCIO CONHABIT, C.A., la cual es una persona jurídica de
—‘ societaria de carácter mercantil, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 34, Tomo 20-A, en fecha 01 de Noviembre del 2006, con domicilio social en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, cuyos datos registrales fueron ampliamente conocidos y reproducidos por el Despacho Fiscal en su escrito acusatorio, representada por nuestro mandante, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, en su condición de empresa promotora, constructora y vendedora de las viviendas contenidas en los desarrollos denominados “VILLA LA PAZ” y “LA FLORESTA 1”, ambos ubicados en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, en cuyo desarrollo surgieron situaciones propias del desarrollo inmobiliario y alejadas del ámbito penal, cuya resolución debe recalar en la aplicación de la normas convencionales como ley entre las partes y en su defecto en la aplicación de las normas, supletorias contenidas en el Código Civil venezolano vigente y no como ha pretendido en Ministerio Publico mediante la persecución penal sin asidero ni competencia legal para ello.
Es de hacer notar, Ciudadano Magistrado, que es en un hecho público, notorio y comunicacional, que a partir del año 2009, en razón de la crisis de la construcción y del sector inmobiliario en Venezuela, los despachos del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y del Ministerio Publico a nivel nacional, fueron abarrotados de pseudo denuncias de ciudadanos en búsqueda de atención en los casos de demoras en la construcciones de las viviendas — generalmente atribuibles a hechos no imputables al promotor o constructor de la obra — procediendo estos a la apertura de procedimientos investigativos penales, en el caso del Ministerio Público, que decantaron en imputaciones a empresarios inmobiliarios (sobre hechos que en su mayoría no revestían carácter penal), causando caos judicial y legislativo, habida cuenta de la creación de un “tipo delictivo” denominado ESTAFA INMOBILIARIA, Así pues, a los fines de otorgar un tratamiento legal especial a las situaciones de hecho generadas en la actualidad inmobiliaria y a los fines de normar prudentemente este hecho social, procedió el sancionar la LEY CONTRA LA ESTAFA INMOBILIARIA, publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No. 39.912, de fecha 30 de Abril deI 2012, la cual según dispone en su Disposición Final Segunda entró en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial, siendo su objeto social, como lo informa el artículo 1° de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, el siguiente:

Artículo 1 Objeto.
La presente Ley tiene como objeto establecer un conjunto de normas dirigidas a regular, controlar y sancionar la construcción, venta, preventa, permisología y protocolización de viviendas; considerando el proceso de la construcción y todos los convenios entre particulares, cualesquiera sea su denominación contractual, mediante el empleo o artificios de engaño e incumplimiento, sancionando penalmente el delito de estafa inmobiliaria y otros fraudes afines, cumpliendo con el fin supremo y constitucional de defender, proteger y garantizar el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna. (Subrayado nuestro) Ciudadano Juez, como puede Usted observar, el legislador patrio, a través del Poder Legislativo (Asamblea Nacional), procedió a dar nacimiento a una Ley —Formal y Material- de carácter Especial, a los fines de regular el supuesto de hecho de las relaciones contractuales —cualesquiera sus formas- en los cuales pudiere haberse desarrollada mediante actuación culposa o dolosa, de los sujetos sobre los cuales recae convencionalmente la obligación de —total o parcial- de construcción o provisión de vivienda. Siendo este ordenamiento especialísimo el regulador del tipo penal creado y denominado como “ESTAFA INMOBILIARIA Y OTROS FRAUDES AFINES”.

Así las cosas, entrada en vigencia la Ley Especial Contra la Estafa Inmobiliaria, esta crea un órgano de carácter administrativo el cual se encargara de atender todo lo concerniente a la materia regulada. Así lo estatuye el legislador en el artículo 5° de la novísima Ley Contra la Estafa Inmobiliaria el cual reza:

Artículo 5 Autoridades administrativas.
Las autoridades administrativas encargadas del seguimiento y control para la construcción de viviendas, son los representantes de los órganos con competencia en materia de vivienda y hábitat, transporte terrestre, servicio eléctrico, el ambiente y recursos naturales, petróleo y minería, servicio de registros y notarías, alcaldías municipales y metropolitanas, incluyendo sus entes con competencias en el ámbito, en sus respectivas jurisdicciones donde esté ubicado el desarrollos. (Subrayado nuestro).

Asimismo, dispone el legislador en el artículo 6° ejusdem, lo siguiente:

Artículo 6. Del órgano rector.
El Ejecutivo Nacional a través del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, será el órgano rector y le corresponderá crear la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, deberá elaborar las políticas y estrategias que velen por la aplicación y cumplimiento de esta Ley, haciendo el seguimiento y control del proceso de construcción, venta, preventa, permisología y protocolización de viviendas, así como debe estar en concordancia con los lineamientos del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitar. (Subrayado nuestro)

El legislador determinó que la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, desarrollase las atribuciones conferidas en la Ley y enunciadas en el artículo 7° de la misma, a saber:
“Artículo 7. Atribuciones de la Dirección
Son atribuciones de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, ejercer la regulación, administración, supervisión, inspección, control y sanción por parte del Estado, a las constructoras y sus representantes, promotoras de viviendas y sus representantes, productoras de viviendas y sus representantes. Además de los representantes de: Asociaciones civiles de viviendas, cooperativas, organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias de vivienda, funcionarios públicos o funcionarias públicas y operadores financieros, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley. Teniendo las siguientes atribuciones a su cargo:
1. Velar por el cumplimiento de los deberes, derechos y garantías contenidos en la presente Ley.
2. Diseñar, implementar y evaluar los mecanismos de aplicación, control y seguimiento de la presente Ley.
3. Realizar, a solicitud de parte o de oficio, los procedimientos administrativos contenidos en la presente Ley.
4. Requerir a las personas y entidades sometidas a la regulación y control de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, cuando fuere necesario y dentro del límite de las funciones que le confiere la ley, los datos o documentos sobre sus cualidades.
5. Realizar la inspección y fiscalización de los desarrollos en proceso de construcción, construidos o aún no construidos, en la preventa, venta, financiamiento, protocolización, o de terceros relacionados con éstos, a los fines de la aplicación de la ley.
6. Efectuar los procedimientos civiles y administrativos, para la determinación de ilícitos a ser sancionados por la presente
7. Imponer las sanciones y determinar las indemnizaciones a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
8. Diseñar y ejecutar la política de información y formación en relación con el proceso de construcción, venta, preventa, permisologia y protocolización de Viviendas a los funcionarios públicos y funcionarias públicas, así como a la ciudadanía en general.
9. Generar en conjunto con las organizaciones sociales y demás órganos y entes del Estado, mecanismos para la prevención contra la posible estafe inmobiliaria.
10. Crear el registro nacional de constructoras, contratistas, productoras, promotoras de viviendas y demás organizaciones civiles y no gubernamentales, dedicadas a la construcción, venta y preventa de viviendas, así como establecer su normativa y ejercer las funciones de seguimiento y control, garantizando su actualización permanente.
11. Solicitar a los sujetos vinculados con la presente Ley, la información que se estime pertinente, a los fines del ejercicio de sus atribuciones en materia de vivienda.
12. Revisar los contratos de venta y preventa destinados a viviendas en proceso de construcción y construidas.
13. Las demás atribuciones que le sean propias, en el marco de lo establecido en este Ley y demás las leyes de la República.” (Subrayado nuestro)
Es evidente, Ciudadano Juez, que el legislador patrio sustrajo del ámbito del proceso penal ordinario el tratamiento del nuevo tipo punible denominado “Estafa Inmobiliaria”, estableciendo no solo reglas, norma y procedimientos especiales para el tratamiento de las situaciones jurídicas derivadas de las relaciones contractuales con objeto inmobiliario, sino que creo un órgano administrativo con competencia especial para regular tales supuestos de hecho, mediante la asunción de políticas administrativas y la aplicación de las normas previstas en la misma Ley, teniendo como normas supletoria a aquellas contenidas en el ordenamiento jurídico ordinario como lo son el Código Civil y el Código de Comercio, sustrayendo la aplicación de tipos penales contenidos en la Ley Penal Sustantiva ordinaria — como lo es el Tipo de Estafa contenida en el Código Penal - o leyes especiales, como las contenidas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y la Ley contra la Delincuencia Organizada, aplicadas en este caso por el Despacho Fiscal acusador.

Respetable Juez, en el texto de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, el legislador establece el procedimiento legal mediante el cual el órgano administrativo competente — Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat — cumplirá con las atribuciones que le han sido conferidas por la misma, estatuyendo en su artículo 27°, que el mismo podrá iniciarse por “Denuncia” del interesado (comprador) por ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, dispositivo este que a los efectos de la ilustración de ese Despacho Constitucional nos permitimos transcribir:

Artículo 27. De las denuncias
Los compradores podrán acudir ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, la cual forma parte del Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia, para denunciar la vulneración de sus derechos, sin menoscabo de la competencia que, conforme a lo dispuesto en el Decreto N 6.072, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ostenta el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de supervisar a los productores de vivienda y hábitat en su condición de sujetos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, y aplicar las sanciones correspondientes, previa sustanciación del respectivo procedimiento administrativo. (Subrayado nuestro)

Ahora bien, tal como lo ha previsto el legislador, del desarrollo del procedimiento administrativo — que sustancie la denuncia del interesado - podría concluirse la actuación dolosa por parte de los sujetos pasivos de la Ley, es decir, los constructores, promotores, vendedores y agentes financieros, con lo que procedería a la remisión al Ministerio Publico a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en la Ley Especial — Ley Contra la Estafa Inmobiliaria- y en el Código Penal, si fuere el caso.

Ilustre Juez, como puede percatarse, el legislador venezolano, ha atribuido la competencia plena para el tratamiento de los supuestos enunciados en la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, a la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, entre ellos al de la determinación de ESTAFA INMOBILIARIA, siendo el presupuesto procesal la determinación de presunción de actuación dolosa de los sujetos de la Ley mediante el agotamiento previo del procedimiento administrativo consagrado en la misma disposición legal especial y así lo ha dejado estatuido tajantemente e indubitablemente el legislador al disponer en el artículo 29 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria lo siguiente:

Artículo 29. De la responsabilidad de los funcionarios o funcionarias
Cuando los casos a que se refiere el artículo anterior hagan presumir dolo, culpa o desviación de los fondos aportados para la obra por el operador financiero y por los compradores, los funcionarios o funcionarias correspondientes deberán remitir los recaudos al Ministerio Público, a los fines de la determinación de los delitos, autores y responsabilidades pare la aplicación de las sanciones penales establecidas en esta Ley, así como en el Código Penal. (Subrayado nuestro)

Consideramos menester destacar, que del examen de las actas procesales, incluso el expediente fiscal, se observa que el modo de proceder de los supuestos afectados fue mediante denuncia presentada por ante el Despacho Fiscal 3° del Ministerio Publico del Estado Falcón, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, es decir, después del 30 de Abril del 2012, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, (curiosamente casi todos en fecha 18 de Enero del 2013), por parte de los opcionantes compradores — pretendidas victimas - , obviando la aplicación del procedimiento estatuido en la Ley Especial, por lo que el deber del Ministerio Publico — en respeto al principio de la separación de los poderes que rige en la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispone el artículo 136 de la
- Carta Magna, a saber: Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las remas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado”. (Subrayado nuestro) — era el de conducir a los denunciantes a que dirigiesen su acción por ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, y no como lo hizo, en franca usurpación de funciones dar apertura a la investigación penal que nos ocupa y que se encuentra viciada de nulidad absoluta a la luz del dispositivo constitucional del artículo 138, el cual reza: “Artículo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.
Sin embargo, Ciudadano Juez, el representante de la vindicta publica, bien por desconocimiento, por cumplimiento de órdenes superiores o por arrogancia personal, obvio la vigencia de la Ley (Especial) Contra la Estafa Inmobiliaria, procediendo a la investigación ordinaria penal sobre hechos regulados por dicha Ley, sin tener competencia para el desarrollo de tales actuaciones, las cuales son y han sido atribuidas por el legislador al órgano de la administración pública y que solo previa determinación de este pudiesen ser puestas a la vista del Ministerio Publico para la determinación de la comisión del hecho punibles y la de las responsabilidad de los posibles autores, violentando de esta forma — el Despacho Fiscal — el orden constitucional y el principio de legalidad, mediante la usurpación de funciones y el desarrollo de investigación y persecución penal sin basamento legal ni procesal, lo que por lo demás hace nulo de nulidad absoluta todas las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”.

Como lo hemos señalado, Ciudadano Juez, el representante de la vindicta publica ha traído y puesto en conocimiento de ese despacho judicial una causa penal sin causa ni fundamento legal alguno, por el contrario en franca usurpación de funciones y más aún en a las disposiciones de la Ley (Especial) Contra la Estafa Inmobiliaria, trayendo como consecuencia, la continuada violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Estado de Derecho y de los Derechos y Garantías Constitucionales de nuestro defendido, el cual ha sido expuesto a la persecución penal, a la imputación y a la acusación fiscal, sin que se haya sido aplicada la norma sustantiva idónea (Ley Contra la Estafa Inmobiliaria) ni frente a su Juez Natural (Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat), siendo este el órgano legalmente establecido para conocer de las denuncias erróneamente tramitadas por ante el Ministerio Publico, mediante el procedimiento de carácter administrativo previsto en la Ley Especial, de cuya tramitación pudiere concluirse la presunción de una conducta dolosa o culposa de parte de los administrados y que solo así y a instancia del órgano administrativo es cuando el Ministerio Publico pudiere ejercer la acción penal correspondiente y el Despacho Judicial a su cargo tener conocimiento de la comisión de un hecho punible.

En el presente, Ciudadano Juez, al tramitarse en contravención de la Ley especial, el presente proceso por parte del Ministerio Publico, - en franca usurpación de funciones y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido — no solo lo hace siendo incompetente sino que es traído al conocimiento del Poder Judicial, por Usted representado careciendo de jurisdicción, pues la misma se encuentra atribuida por Ley a la Administración Publica Nacional en el órgano de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, calificándose a luces la FALTA DE JURISDICCION determinada en el ordinal 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos sea declarado.

En conclusión, Ciudadano Juez, estamos frente a un proceso penal viciado de NULIDAD ABSOLUTA, al haber sido instaurado en óbice de la aplicación de la Ley Especial que rige la materia — entendida esta como los hechos objeto de investigación — como lo es la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, vigente desde el 30 de Abril del 2012, que además es mediante el dispositivo constitucional del artículo 24 de la Carta Magna más favorable al reo, - (Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo d entrada en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.”) (Subrayado nuestro).- que establece normas adjetivas propias para la investigación de los supuestos de hecho por ella regulados y que ha pretendido el Ministerio Publico investigar en su contravención, que establece y otorga jurisdicción a la Administración Publica para la resolución de tales supuestos de hecho y como presupuesto procesal a la actuación en sede judicial penal, por lo que al tramitarse por ante la Justicia Penal, esta lo hace y lo haría en futuro en franca falta de jurisdicción y también en usurpación de las funciones atribuidas a la Administración Publica, haciendo continuada la violación del orden público procesal, legal y constitucional y por ende de los derechos y garantías de nuestro representado.

DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Ciudadano Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 201 del 19 de Febrero del 2004, Ponente: José Manuel Delgado Ocando), ha señalado sobre la oportunidad de denunciar el vicio de nulidad absoluta lo siguiente: . . .Ia solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser esta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vida al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo este en curso. En sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 deI Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuesto de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas por no ser con convalidables de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se halla (sic) pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 ejusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que este es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso. En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in ídem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y. por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que se sena intempestivo.(Surayado nuestro).

Ciudadano Juez, este principio constitucional — consagrado en los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela - ha sido desarrollado por el legislador penal en los dispositivos contenidos en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales a los efectos ilustrativos procedemos a transcribir:

Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Declaración de Nulidad

Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Efectos
Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

Ciudadano Juez, como ha sido indicado por esta representación legal a lo largo de este escrito y del proceso de investigación en los escritos de fecha 04 de Diciembre del 2012 y 11 de Enero del 2013, los cuales rielan en los actas del expediente de la causa, la inaplicación por parte del Ministerio Publico — por órgano del Despacho Fiscal 3° del Estado Falcón — de la Ley (Especial) Contra la Estafa Inmobiliaria, el óbice de su vigencia, hace que ese despacho fiscal incurra en franca USURPACION DE FUNCIONES en contra de la Administración Publica Nacional — Poder Ejecutivo Nacional — contraviniendo principios fundamentales del Estado venezolano como lo es la Separación de Poderes, siendo que el órgano al cual el legislador le ha atribuido la competencia para conocer de las situaciones jurídicas que son y han sido objeto de investigación penal - es la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por imperio de las disposiciones contenidas en los artículos 1°, 7°, 27° y 29° de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, por lo que todos los actos que ha realizado el Ministerio Publico se encuentran viciados de nulidad por contravención además del procedimiento legalmente establecido en la Ley especial antes indicada, sometiendo a nuestro mandante a ser juzgado por órganos judiciales no naturales — violando además el principio del Juez Natural — consagrado en el dispositivo del artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela - (4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.) (Subrayado nuestro) — careciendo el despacho judicial a su cargo de JURISDICCION para resolver el asunto presentado, por lo que debe declararla inmediatamente so pena de que sus decisiones conlleven el mismo destino, e incurra Usted en responsabilidad de orden civil, penal, administrativo y disciplinario e igualmente USURPACION DE FUNCIONES como lo ha hecho el Ministerio Publico.

Adicionalmente, Ciudadano Juez, que la vigencia de este proceso penal, preñado de las nulidades absolutas denunciadas, toma color al colocarlo frente al prisma de los derechos y garantías constitucionales violados por el Ministerio Publico y por el Despacho a cargo, y amenazados de violación de forma inopinada por la vigencia y tramitación del mismo por su parte siendo un Juez carente de Jurisdicción, los cuales es preciso indicar.

Es evidente, Ciudadano Juez, que tanto el Ministerio Publico — por órgano del Despacho Fiscal 3° deI Estado Falcón — como ese despacho judicial han cercenado hasta ahora los derechos constitucionales de nuestro mandante a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, a ser Juzgado por sus Jueces Naturales, a ser oído, a la Aplicación de la Ley más Favorables y a la Ley vigente, a ser tratado igualitariamente en el proceso, a Presumirse Inocente, consagrados en los artículos 21, 24, 26, 49, 49.2, 49.3, 49.4, 49.8, 49.9, 51, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preservados igualmente en los artículos 1° y 8° de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en los artículos 1°, 8°, 9°, 100, 11° y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los cuales son de obligatorio cumplimiento y preservación por parte de ese despacho judicial.

La presente causa penal, contraria principios generales y fundamentales del derecho como lo son la preeminencia de Ley Especial sobre la Ley General — en este caso la Ley Contra la estafa Inmobiliaria frente al Código Penal -, al igual que el principio de la derogatoria de la Ley Anterior por la , Ley Posterior (Artículo 7° del Código Civil) , el Principio de la aplicación de la Ley más Favorable - en este caso debe aplicarse la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria frente a las aplicadas por el Ministerio Publico en su apertura de investigación, Acto de Imputación y en la Acusación — consagrado ene (sic) la artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordado con el artículo 2° del Codigo Pernal, el principio de la jurisdicción pena/consagrado en el artículo 2° del Código Orgánico Procesal Penal — al carecer de la competencia de juzgar este caso al encontrarse atribuida a la Administración Publica lo hace usurpando funciones de otro poder público — por lo que incurre en contravención de lo dispuesto en el artículo 138 Constitucional y mas aun el Principio de vigencia de la Ley incluso por ignorancia de su vigencia dispuesta en el artículo 2° del código Civil.

III
PETITUM
Ciudadano Juez, en consideración a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto es forzoso a esta representación judicial solicitar al despacho judicial a su cargo que se sirva de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal se sirva DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCION DE ESE DESPACHO para conocer de la presente causa por aplicación de los artículos 1°, 7°, 27 y 29 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, en aplicación con lo dispuesto en los artículos 2°, 24°, 25°, 136, 138 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en la presente causa en especial el Acto de Imputación Fiscal de fecha 05 de Febrero del 2013, dictado por el Fiscal 3° del Ministerio Publico (Auxiliar) del Estado Falcón, en consecuencia el Acto Conclusivo Acusatorio de fecha 26 de Marzo del 2013, por encontrarse viciado de nulidad absoluta por contravención de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, por haber USURPADO FUNCIONES de la Administración Publica Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 24, 25, 136 y 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, violado (sic) los derechos y garantías constitucionales consagradas (sic) a favor de nuestro mandante a ser tratado igualitariamente en el proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la aplicación de la Ley más favorable, a ser oído, consagrados en los articulo (sic) 21, 24, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo tal actuación del Ministerio Publico violatoria de los derechos y garantías del mismo y de los principios generales del derecho anteriormente aducidos y en errónea aplicación del derecho y así solicitamos se declare perentoriamente.

Solicitamos igualmente a ese despacho judicial que por cuanto es evidente la FALTA DE JURISDICCION Y POR ENDE LA USURPACION DE FUNCIONES DE ESE JUZGADOR, se sirva abstenerse de desarrollar cualquier acto en el presente proceso so pena de nulidad, salvo lo ya solicitado, habida cuenta que de forma irrita se ha ABOCADO al conocimiento de la causa y ha dispuesto la realización de Audiencia Preliminar que tendría el mismo destino de nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad…”. Énfasis añadido.

DEL ESCRITO DE FECHA 03 DE OCTUBRE DE 2013:
Alegan los solicitantes en el presente escrito:

“…SOLICITUD DE NULIDAD DE CONVOCATORIA A AUDIENCIA PRELIMINAR
Quienes suscriben, Dr. HECTOR EFRAIN J. LEAÑEZ D., Dr. OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, y Dra. MARIA YNES HERRERA CASTELO, quienes somos venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio debidamente inscritos por ante el INPREABOGADO bajo el No. 38.294, 8298, y 49.688, respectivamente, con domicilio en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, actuando en nuestra condición de DEFENSORES PRIVADOS y APODERADOS JUDICIALES, del ciudadano, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.374.639, de igual domicilio que el nuestro, cualidad la nuestra que se desprende y consta de Acta de Juramentación como Defensores Privados levantada por ante ese Despacho Judicial en fecha 05 de Septiembre deI 2013, la cual riela inserta en los actas procesales siguiendo instrucciones de nuestro patrocinado, ocurrimos ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 25, 26, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer:

Ciudadana Jueza, es el caso que en fecha 30 de Septiembre deI 2013, en el marco de la convocatoria para la celebración de Audiencia Preliminar en la causa indicada en el epígrafe, la cual fue realizada por Acta de Audiencia deI 28 de Agosto deI 2013, el despacho judicial a su digno cargo, procedió a diferir la realización de la misma con motivo a lo siguiente: a.) La falta de la notificación de la totalidad de la presuntas “victimas”, identificadas en el escrito fiscal, tanto del Abocamiento de ese juzgador como de la realización de la Audiencia Preliminar; y, b.) Por la pendencia en el pronunciamiento de los escritos de nulidades absolutas presentados por esta Ahora bien, Ciudadana Jueza, en el Acta de Audiencia de fecha 30 de Septiembre del 2013, considera esta Defensa Técnica, que el despacho judicial a su cargo, - nuevamente — incurre en aberratio in procidendi- al decidir sobre realizar nueva convocatoria de Audiencia Preliminar sin que haya agotado la notificación de la TOTALIDAD de las partes en el presente proceso judicial sobre su Abocamiento como Juez de la causa. Es de hacer notar, que tal circunstancia fue expuesta oportunamente por esta Defensa Técnica, con el propósito de lograr por parte de ese juzgador la depuración de los entuertos procesales que pudieren causar gravámenes al mismo, viciándolo — como en el presente lo está — de nulidad absoluta por subversión del orden publico (sic) procesal.

Ciudadana Jueza, es pertinente resaltar y reiterar la importancia de la aplicación plena de la institución del Abocamiento en la presente causa, habida cuenta de ser el mecanismo adjetivo mediante el cual el Juez se hace del conocimiento de la causa — de forma sobrevenida —, teniendo como consecuencia adicional el condicionamiento suspensivo de la competencia subjetiva del mismo hasta tanto sean enervadas las causales de inhibición consagradas en la norma adjetiva — en este caso el Código Orgánico Procesal Penal — preservativas del derecho, garantía procesal y principio del “Juez Natural”. (Artículo 7° Toda persona debe ser juzgada por sus jueces o juezas naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o juezas o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde exclusivamente, a los jueces y juezas, y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso).

La “naturaleza” del Juez viene dada como corolario de la competencia adjetiva y subjetiva, cuando ambas se acoplan estamos frente al “Juez Natural”. En un proceso penal, - en lo que concierne a la competencia adjetiva - , es atribuida a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal (Materia), del lugar en el cual se desarrollaron los hechos que se investigan, (territorio), que en principio son atributivos del despacho judicial, sin importar quien lo desempeña o dirige. Mas sin embargo, la competencia subjetiva, si obedece a la personalidad del juez, en virtud de la posible prexistencia de situaciones o condiciones que afecten sus capacidad cognoscitiva en el juzgamiento. Para ello el legislador — siempre sabio — ha instituido la figura de la inhibición determinando una serie de supuesto en los cuales de estar incurso el juzgador, afectarían su independencia y capacidad cognoscitiva, obligándole a separarle del conocimiento de la misma, que en la ley penal adjetiva patria se constatan en el dispositivo del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no hacerlo, las partes podrán remediarlo a través de la institución de la recusación, tal como lo dispone el articulo 88 ejusdem.

Ahora bien. Ciudadana Jueza, en la eventualidad de asumir un Juez el despacho judicial, - sobrevenidamente -, deberá Abocarse al conocimiento de las causas en curso en el mismo, notificando de ello a las partes, con el propósito de garantizar el derecho de ser juzgado por el “Juez Natural” y más aún al Juez darle la oportunidad de verificar si no se encuentra incurso en cualesquiera de las causales establecidas en la Ley que obliguen a apartarse de manera voluntaria. Solo cumplido este requisito sine qua non, sin que haya sido apartado del conocimiento de la causa por obra de la inhibición o de la recusación de las partes, es cuando el Juez podrá desarrollar su actividad procesal.

Sobre la importancia de la imparcialidad que debe revestir al juzgador en la dirección del proceso y en el dictado se ha pronunciado precisamente la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 445 del 02 de Agosto del 2007, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual transcribimos parcialmente a continuación: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 144, del 24 de marzo del año 2000, refiere que la imparcialidad que debe regir al juez debe ser, “…una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el Juez y que le crean inclinaciones inconcientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del Juez. La parcialidad objetiva de este, no solo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes y asi una recusación, hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte asi lesionada careció de juez natural. (Subrayado nuestro-cursivas de la sentencia).
Se observa en la presente causa, que ese presupuesto procesal no se ha cumplido efectivamente, por el contrario ha sido tratado con displicencia por el despacho judicial y por la representación de la vindicta pública, obviando no solo el cumplimiento de la ley adjetiva sino de las advertencias realizadas por esta defensa técnica.

En la presente causa, se ha dejado al uso de formas procesales inexistentes, - violatorias por lo demás del orden publico (sic) procesal - , como la notificación en “blanco” o en “bloque” de las sedicentes personas “afectadas”, del Abocamiento y de la Convocatoria a Audiencia Preliminar, cercenando a ellas su derecho a recusar, establecido en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal y a nuestro defendido a estar frente a un verdadero “Juez Natural” (Derecho, Garantía y principio procesal de orden constitucional), cuya sanción no es otra que la sanción de nulidad absoluta de tal acto.

El debido proceso, Ciudadana Jueza, obliga a ese despacho judicial a proceder de manera indubitable con la notificación expresa de cada una de las partes involucradas en el proceso de su Abocamiento en la causa, verificado este, dejar transcurrir el lapso para la inhibición, recusación y allanamiento, previsto en la norma procesal y solo en caso de no haber inhibición o recusación, es cuando cesa la condición suspensiva de la competencia subjetiva judicial y es allí cuando podrá proceder ese juzgador a dictar cualquier acto procesal que hasta ahora le es vedado por la Ley.

En tal virtud, Ciudadana Jueza, en cumplimiento de esta Defensa Técnica, como Miembros del Sistema de Justicia (artículo 253 Constitucional), y en conocimiento pleno de nuestro deber de coadyuvar con el Juez o Jueza a la sana administración de Justicia y advirtiendo la existencia de situaciones que subviertan el orden público procesal es por lo que solicitamos que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva declarar nula el Acta de Audiencia de fecha 30 de Septiembre del 2013, en cuanto se refiere a la decisión de notificación en “bloque” de los supuestos “afectados”, del Abocamiento del Juez de la causa y de la realización de la Audiencia Preliminar para el día 04 de Noviembre del 2013, y en consecuencia, ordene la Notificación expresa y personal de cada una de las personas afectadas en su domicilio por parte del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal del Abocamiento de ese Juzgador y una vez conste en autos la notificación de cada una de ellas y transcurrido el lapso de Ley para la efectividad del Abocamiento — sin que haya verificadose (sic) inhibición o recusación alguna — procesa a la fijación de la Audiencia Preliminar mediante Auto expreso de ese Tribunal, el cual por ende deberá ser notificado a las partes personalmente, siguiendo el mismo proceso anterior. Énfasis añadido.

De esta forma, Ciudadana Jueza de Control, se purgaría el proceso penal hoy infecto, restituyéndose la situación jurídica infringida y en tutela efectiva de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del orden publico (sic) procesal y por ende de los derechos de las partes, consagrados en los dispositivos de los artículos 2°, 21, 25, 26, 49.4, 51 y 257 de la Carta Magna en concordancia con lo establecido en los artículos 1°, 2°, 4° , 5°, 7°, 13° y 19° del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación de los artículos 174, 175, 176, 177, 180 ejusdem…”

DEL ESCRITO DE FECHA 08 DE NOVIEMBRE DE 2013:

Continúan alegando y solicitando los Abogados Defensores:

“…Quienes suscriben, Dr. HECTOR EFRAIN J. LEAÑEZ D., y Dr. OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio debidamente inscritos por ante el “INPREABOGADO bajo el No. 38.294, y 8.298, respectivamente, con domicilio en el Edificio MURA, P.A. ubicado en la Calle Curimagua de la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, actuando en nuestra condición de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 6.374.639, con domicilio en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, ante su competente autoridad de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos a los fines de exponer

DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE FUNDAN EL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD

Es el caso Ciudadana Juez, que en fecha 30 de Septiembre del 2013, ese Despacho Judicial ordeno (sic) la realización de la Audiencia Preliminar en la causa indicada en el epígrafe, en fecha 04 de Noviembre deI 2013, siendo que verificada la asistencia a la misma, a la hora indicada, de los representantes del Ministerio Público, de nuestro representado, ciudadano RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS — en calidad de Imputado -, de esta Defensa Técnica y de ciertas personas que se identificaron como “victimas” en la presente causa, así como la representación judicial de la Asociación Civil O.C.V. La Floresta, persona jurídica asociativa que pretende la representación de los asociados a la misma como supuestas víctimas en el presente proceso.
Consta en el acta de la referida Audiencia, que advirtió extensamente esta Defensa Técnica, de que para la fecha de la realización de la misma — el 04 de Noviembre del 2013 — no han sido notificados del Avocamiento de la juzgadora — ABG. JANINA CHIRNO — a la presente causa, la totalidad de las personas que se han estimado como “victimas” por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, el cual riela en las actas del proceso, y de cuya lectura se desprenden los nombres y demás datos identificativos de los mismos, lo que, en caso de darse curso a tal Acto Procesal Audiencia Preliminar — la misma estaría viciada de nulidad absoluta por subversión del orden publico procesal y amenazado de violación el debido proceso y a tutela judicial efectiva a los justiciables no notificados, habida cuenta de la necesidad del agotamiento previo del Avocamiento y sus consecuencias, confluyentes en la determinación de la Competencia Subjetiva del Juzgador advenedizo.
Así las cosas, fue expuesta por esta Defensa Técnica, en aras de preservar la sanidad del proceso penal instaurado, la necesidad de la notificación en plenitud de las partes, del Avocamiento de esa juzgadora, lo que hasta la fecha no se ha verificado y mucho menos para el momento de la verificación del quorum (presencia integra de las partes en el proceso) de la Audiencia convocada para el 04 de Noviembre del 2013, habida cuenta de haber sido adminiculados al expediente en fecha 31 de Octubre del 2013, los datos filiatorios de treinta (30) de las sedicentes victimas por parte de la Fiscalía 3° del Ministerio Publico del Estado Falcón, tal como se evidencia de los instrumentos contenidos en la Pieza No. 23, del expediente de marras y de la cual se observa la advertencia del despacho fiscal de haber sido “infructuosa” la notificación de las mismas por ese órgano.
Seguidamente, esta Defensa Técnica, solicitó — luego de amplias argumentaciones de orden procesal y constitucional, no discutidas en forma alguna por el Ministerio Publico — que se procediera con el diferimiento de la realización de la Audiencia Preliminar bajo la condición de la notificación de la totalidad de las “victimas” del Avocamiento de Ley y con posterioridad a la verificación de la misma en forma positiva y no habiéndose inhibido la juzgadora, ni recusada por alguna de las partes, se procediera a la convocatoria de la Audiencia Preliminar.
Vistas nuestras argumentaciones, ese despacho judicial, procedió a decidir lo siguiente: 1.) Diferir la realización de la Audiencia Preliminar para el día 25 de Noviembre del 2013; 2.) Tener como “parte” y como “representante judicial” de sus asociados — en cualidad de víctimas en el presente proceso — a la Asociación Civil O.C.V. La Floresta, entendiéndose a derecho todas las victimas que fungen como asociados de la misma, y 3.) Proceder con la publicación de un Cartel a las puertas del Circuito Judicial Penal de aquellas “victimas” cuyos datos identificativos se desconocen.
A este respecto, esta Defensa Técnica, considera menester destacar que esa juzgadora ha incurrido nuevamente en franca subversión del proceso penal en la presente causa, asi como en la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva a los justiciables y otorgando tratamiento discriminatorio, ilegal y desigual a las mismas, viciando nuevamente de nulidad absoluta el proceso que sigue como Director, incurriendo en errores de apreciación de los hechos, en desconocimiento de la causa misma, atentando contra el principio de inmediación, y además en error inexcusable en derecho y en la aplicación del mismo, pretendiendo esa juzgadora, dentro de su conocimiento sino y craso del mismo, que esta Defensa Técnica había “convalidado o consentido” en tenerla como Abocada al conocimiento de la causa, en la Audiencia del 28 de Agosto deI 2013, por haberse notificado parte del conglomerado de “víctimas” en el presente proceso, aclarando esta representación que es un principio general del derecho, acogido por a norma adjetiva, que las normas procesales ostentan el carácter de orden público y no pueden ser relajadas por as partes y mucho menos por el juzgador mismo, quien es Director del Proceso mas no legislador procesal, que de hacerlo o interpretarlo así estaría incurriendo en violación del proceso mismo y usurpando funciones legislativas reservadas al Poder Legislativo (reserva legal), por lo que no puede avalar ni dejar pasar por alto tal aseveración infeliz de la juzgadora, de la cual no estamos contestes.
Ciudadana Jueza, es preciso para esta Defensa Técnica, dada la carencia de precisión exhibida por ese Despacho en esta etapa del proceso.
A. DE LA NECESIDAD Y FORMALIDAD DEL ABOCAMIENTO
Ciudadana Jueza, en el presente caso, asumió la posición de Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, - en calidad de Suplente — por designación realizada por la Presidencia del respectivo Circuito Judicial Penal, debiendo por tanto ABOCARSE al conocimiento de cada una de las causas de manera expresa y notificando de tal acto procesal a cada una de las partes involucradas en el mismo.
Es de hacer notar la ocurrencia de dos circunstancias procesales una objetiva y otra subjetiva — que al confluir dan origen a la verificación fáctica del principio del Juez Natural. La Objetiva es la derivada del Competencia del Juez Penal en lo concerniente a la Materia y al Territorio (Como medida de la jurisdicción) y la Subjetiva representada por a relación prexistente del Juez para con la causa y con relación a las partes. En este sentido, podríamos decir, que el Juez primero se le designa y después se Aboca, y de darse legítimamente ambos actos y sin que exista duda de ello, puede entonces el juzgador estar en plenitud de funciones para dirigir el proceso.
Sobre este aspecto, es necesario resaltar que de verificarse tal incompetencia objetiva su remedio es la Regulación de Competencia y en la incompetencia subjetiva, es la inhibición del Juez, o la Recusación del mismo accionado por las partes. En conclusión, ningún Juez puede comenzar ni comenzara a conocer de la causa hasta tanto no se haya abocado plenamente al mismo, mediante la notificación de todas las partes en el proceso y el allanamiento de estas, por lo que no puede entenderse que se está frente al Juez Natural.
En este sentido, Ciudadana Juez, es necesario que las partes conozcan del Abocamiento juzgador al conocimiento de la causa como acto formal y preclusivo, siendo esencial, a los fines del ejercicio de los derechos procesales. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 281, Expediente 09-1142 de fecha 16 de Marzo del 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Camen Zuleta de Merchan, en la que expresa: “...entre las excepciones al principio en materia de notificaciones, se encuentran al menos dos, una es de creación jurisprudencial y es producto del respeto al derecho de defensa de las partes y la otra, response a la ruptura a la estadia de derecho, y consiste en hacer saber a las partes la reanudación del juicio.
La primera tiene lugar, cuando un nuevo Juez se aboca al conocimiento de la causa. La jurisprudencia emanada de la Casación Civil, considero que para evitar sorpresas a las partes, el nuevo juez debida notificarlos que iba a conocer, independientemente que el proceso se encontrara o no paralizado.

Esta notificación garantizaba a las partes, el poder recusar al Juez. . . .(omissis) La falta de tal notificación, ha sido considerada como una transgresión al debido proceso, y por lo tanto ha originado acciones de amparo; y la jurisprudencia, . . .(omissis)” (subrayado nuestro)
Esta jurisprudencia ha sido pacíficamente reiterada por la misma Sala Constitucional recientemente en Sentencia No.
B. DE LA CUALIDAD DE PARTE
Con relación a este aspecto, es preciso delimitar la cualidad de parte en el presente proceso se encuentra circunscrita al Imputado, al Ministerio Publico y a las victimas debidamente acreditadas en las actas (Acusación Fiscal).
En el presente caso, la Asociación Civil O.C.V. La Floresta, ha pretendido no solo constituirse como víctima sin serlo, sino que ha esgrimido la representación legal de las víctimas en el proceso sin tener cualidad para ello, más aun ha hecho incurrir a ese juzgador en el error de tenerlos como partes y en ejercicio de representación en juicio que no tienen ni están legitimados para ejercer.
La Asociación Civil O.C.V. La Floresta, como indica su Acta Constitutiva es una persona jurídica de carácter asociativo constituida con el fin de desarrollar gestiones relativas al desarrollo de viviendas en el denominado parcelamiento “La Floresta”, ubicado en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, teniendo personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al de sus asociados. En ningún caso, puede entenderse que le es legítimo el representar en juicio a sus asociados, capacidad esta que solo le esta conferida a los abogados en ejercicio en patrocinio de personas naturales o jurídicas justiciables, tal como lo dispone el articulo 3° de la Ley de Abogados el cual reza:
‘Artículo 3. Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el titulo de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley.
Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades o cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio o a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio”.
Cabe destacar, que no pueden constituirse las personas jurídicas para comparecer en juicio en representación de otro, ya que carecen de capacidad de postulación, reservada a las personas naturales que hayan obtenido el Título de Abogado, tal como reza el artículo 7° ejusdem, a saber:
“Articulo 7. Quien haya obtenido el título de Abogado de la República, de conformidad con la Ley, deberá inscribirse en un Colegio de Abogados y en el Instituto de Previsión Social del Abogado para dedicarse a la actividad profesional.”, por lo que de hacerlo, no solo estaríamos frente a un exabrupto jurídico sino al ejercicio ilegal de la profesión de abogado.

En este caso, la juzgadora, siguiendo la insensatez de la representación de la Asociación Civil O.C.V. La Floresta, ha echado por tierra, no solo los postulados de la Ley de Abogados sino el principio de la representación en juicio circunscrita a los Abogados y más aún la de las víctimas que en este caso son personas naturales, determinadas en el Escrito Acusatorio, y no una persona jurídica que la propia juzgadora no reconoció como parte en el proceso, por lo que mal puede considerarse practicada la notificación como formalidad esencial del proceso, la practicada a una persona moral que no es parte en el mismo ni representa lo derechos de las víctimas, independientemente de que parte de ellas se encuentren incorporadas como asociados a la misma. Caso contrario sería, aquel en el cual cada uno de las victimas hubiesen otorgado poder debidamente autenticado, a Abogados en ejercicio, supuesto este no cumplido dentro de este proceso, sino que se evidencia la representación de una asociación civil que no posee ni cualidad ni interés actual en el mismo y por demás la calidad de víctima, no solo por no presentar querella o acusación privada sino además por ni siquiera ser individualizada como víctima en el escrito acusatorio presentado.
PETITORIO
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, SOLICITAMOS en nombre de nuestro patrocinado se sirva declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión contenida en el Acta de Audiencia del 04 de Noviembre deI 2013, en tal sentido, ORDENE la NOTIFICACION PERSONAL DEL ABOCAMIENTO A LA TOTALIDAD DE LAS VICTIMAS INDICADAS en el escrito acusatorio, y cuyos datos flliatorios se encuentran determinados en el expediente de la causa y cuando conste en autos, la diligencia positiva de la práctica de las mismas, se sirva FIJAR LA FECHA DE AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal….”

En fecha 26 de noviembre de 2013, los Defensores Privados del ciudadano RAFAEL LABASTIDAS, interponen nuevamente escrito contentivo de ratificación de solicitud de SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se desprende de las actuaciones que en fecha 29 de diciembre de 2010, la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 14167035, interpuso denuncia ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Falcón en los siguientes términos:

“…Por medio de la presente me dirijo a usted con la
siguiente situación irregular relacionada con el consorcio CONHABIT C.A. Es el
en fecha 02 de Junio de 2009 me dirigí a la oficina donde dicha empresa funciona a los fines de tramitar adquisición (compra) de una vivienda. Recibí la información de que las viviendas estaban en preventa y que la inicial se iba a cancelar de forma fraccionada, para aquel momento el costo de la vivienda era de 150 mil BS fuertes con una inicial (fraccionada) de 45mi1 Bs fuertes, dicha vivienda se iba a construir en la urbanización la floresta 1, avenida independencia detrás de insvifal, con un terreno de 180 Mts2 y con área de construcción de 74Mts2, para yo poder apartar la parcela el día 03 de Junio hice un deposito de 10 mil Bs fuertes a la cuenta corriente del consorcio CON HABIT C.A. Numero (sic) 0006000166001600552 de Bancoro y al entregarle la planilla de depósito ellos me dieron un recibo firmado y sellado.
En Octubre del mismo año recibo una llamada de CONHABIT C.A. y me dicen que tengo que ir a su oficina donde me informaron que las viviendas tienen un incremento y requieren darme la información del monto y la nueva forma de pago, en la cual me dicen que el inmueble incrementa de l50 mil Bs fuertes a 189.751.45 Bs fuertes y que en lo empiece la construcción de las mismas tengo que terminar de pagar la inicial que quedaba en 56 mil Bs fuertes, para el 13/01/2010 se hizo el segundo deposito al mismo número de cuenta del mismo banco por un monto de 10 mil Bs fuertes, también recibí un recibo firmado y sellado. Para julio de 2010 llamo al consorcio para preguntar qué paso con las mismas y me dijeron que la mayoría de las acciones del consorcio CONHABIT C.A. las compro el señor Rafael Labastidas y que se estaba estimando un segundo incremento para las viviendas, dicho incremento llego a un monto de 290mil Bs fuertes con una inicial de 74mil Bs fuertes y que para el mes de diciembre tenía que haber cancelado 50mil Bs fuertes sí quería seguir en el proyecto. Al momento yo accedí porque me dijeron que me correspondía un préstamo de ley de política 210 mil Bs y que solo faltarían l4mil Bs fuertes la cual se pagaría en cuotas especiales, luego fui a la entidad bancaria donde cotizo ley de política y me dijeron que eso era totalmente falso que por mi sueldo y mis cotizaciones solo tenía derecho de adquirir un préstamo de 126 mil Bs fuertes, en ese momento la inicial quedaba en 14mil Bs fuertes y por supuesto no hay ninguna posibilidad de que yo pueda cancelar ese monto.
Desde ese momento me vi en la obligación de llevarles una carta el día 28 /09/2010 donde les pedía el reintegro total del dinero que yo deposite a su cuenta, y ellos se comprometieron que antes de los siguientes noventa días hábiles me reintegraban el dinero, yo al necesitar con urgencia el dinero hable vía telefónica con el señor Rafael Labastidas y se comprometió muy enfáticamente que para la semana del 15 al 20 del presente mes, el (sic) me entregaba el dinero completo, al ver que el señor Rafael Labastidas no me llamo; me dirigí a la oficina ya que también se cumplen los noventa días que me pidieron como plazo, y para mi sorpresa están de vacaciones y no se reintegran hasta el 17 de enero de 2011; sintiéndome tristemente burlada y vulnerada como ciudadana venezolana, como madre soltera de 2 hijos que me obligan a trabajar duro, y como incansable trabajadora que lucha para darles a dichos niños, el techo que estos requieren. Por todo lo antes expuesto y teniendo conocimiento que el Ministerio Publico y la Fiscalía Superior que usted dignamente representa, trabajan en conjunto, arduamente y vetando por el respeto de los derechos de los ciudadanos venezolanos y que además llevan un Plan, denominado fraude, estafa y usura (FEU), me veo en la necesidad de denunciar formalmente la situación irregular de la cual he sido víctima…”

Asimismo se desprende de las actas que en fecha 04 de enero de 2011, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Falcón, dio inicio a la investigación penal según consta al folio diez (10) de la primera pieza de la causa siendo que dicha investigación continúo durante los años 2011, 2012 y 2013, siendo que el ciudadano RAFAEL LABASTIDAS RIOS, fue notificado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público para acto de imputación ante ese despacho realizándose dicho acto en fecha 05/02/2013 a las 2:00 p.m., por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y otros.

Posterior a ello, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público remite las actuaciones a esta sede judicial a los fines de presentar ACUSACIÓN FISCAL en fecha 26/03/2013 contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y otros, correspondiéndole la causa penal y en un primer momento, al Tribunal Primero de Control de esta sede judicial.

Continuando con la revisión de la presente causa penal signada con el N° IPOP-P-2-13-001718, se desprende que fue recibida por ante este Tribunal Primero de Control, dándole entrada a dicho asunto en fecha 24/04/2013, se ordenó fijar la audiencia preliminar pero no se estableció fecha en el auto, procediendo el Tribunal a subsanar dicha omisión en fecha 08/05/2013 y se ordenó fijar la audiencia preliminar para el día 05/06/2013 a las 10:00 a.m.. Posterior a ello el Juez Primero de Control Abg. JOSÉ ANGEL MORALES plantea INHIBICIÓN en fecha 06/06/2013 ordenándose la redistribución de la causa correspondiéndole a este Despacho Judicial. Se le dio entrada por ante este Tribuna en fecha 01 de julio de 2013, abocándose quien suscribe el presente fallo, al conocimiento de la causa ordenando la notificación de la Fiscalía del Ministerio Público, de la Defensa Privada, del imputado y de las víctimas (Folio 258 de la pieza 20).
Ahora bien, en fecha 25 de septiembre de 2013, los Defensores Privados del ciudadano RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS interponen escrito contentivo de la presente solicitud:
“…que el obviar la notificación de las partes con relación al ABOCAMIENTO de su persona como nueva Jueza la causa, como paso previo a cualquier pronunciamiento sobre la causa, supone la violación flagrante de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haciendo por ende NULA cualquier actuación procesal que exhiba tales caracteres de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime siendo la oportunidad legal para que las partes puedan RECUSAR al Juez recién nombrado o del Juez de INHIBIRSE si fuere el caso.
En este sentido, es forzoso a esta parte, habida cuenta de que para el momento de la fijación de la irrita AUDIENCIA PRELIMINAR, Usted no se había ABOCADO de manera absoluta, es decir, lo hizo sin que la totalidad de las partes tuvieran conocimiento de su asunción, VICIANDO POR ENDE DE NULIDAD ABSOLUTA, es preciso SOLICITAR SEA DECLARADA LA NULIDAD DE LA CONVOCATORIA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR para el 30 de Septiembre del 2013, y por ende LA REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO de la decisión dictada por ese Juzgador en fecha 28 de Agosto del 2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose nuevamente la AUDIENCIA PRELIMINAR…”.

En tal sentido, es menester señalar en el presente fallo que quien suscribe regenta el Tribunal Cuarto de Control como Jueza Titular desde la rotación de los Jueces de Primera Instancia de esta sede judicial ordenada por la Corte de Apelaciones para el día 09/04/2012, pero para la fecha arriba citada (25/09/2013) se encontraba encargada la ciudadana Abg. JANINA CHIRINOS, en su condición de Jueza Suplente por cuanto la Titular se encontraba en el goce de sus vacaciones legales, motivo por el cual debe entenderse que la falta de abocamiento señalada por los Defensores Privados es con respecto a la Jueza Suplente quien se encargó de este Despacho Judicial desde el día 09//09/2013 hasta el 29/11/2013 ambas fechas inclusive, quien igualmente dictó el auto cuestionado por la Defensa Privada en fecha 28/08/2013 y convocó para la audiencia preliminar para el día 30/09/2013, toda vez que igualmente se encontraba realizando una suplencia a la Jueza Titular durante los días 27, 28, 29 y 30 de agosto de 2013, por cuanto la Jueza Titular se encontraba participando en el “PLAN CAYAPA YARACUY”, por instrucciones de la Presidencia del Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, requieren los Defensores Privados la NULIDAD del auto dictado por este Tribunal Cuarto de Control en fecha 28/08/2013, mediante el cual fueron convocadas las partes para la celebración de la audiencia preliminar para el día 30/09/2012, específicamente por falta de abocamiento de la Jueza Suplente y la falta de notificación de las partes.

En fecha 03 de octubre de 2013, los Defensores Privados interponen un escrito requiriendo nuevamente a la Jueza Suplente lo siguiente:

“…Ciudadana Jueza, en el Acta de Audiencia de fecha 30 de Septiembre del 2013, considera esta Defensa Técnica, que el despacho judicial a su cargo, - nuevamente — incurre en aberratio in procidendi- al decidir sobre realizar nueva convocatoria de Audiencia Preliminar sin que haya agotado la notificación de la TOTALIDAD de las partes en el presente proceso judicial sobre su Abocamiento como Juez de la causa. Es de hacer notar, que tal circunstancia fue expuesta oportunamente por esta Defensa Técnica, con el propósito de lograr por parte de ese juzgador la depuración de los entuertos procesales que pudieren causar gravámenes al mismo, viciándolo — como en el presente lo está — de nulidad absoluta por subversión del orden publico (sic) procesal (…) se sirva declarar nula el Acta de Audiencia de fecha 30 de Septiembre del 2013, en cuanto se refiere a la decisión de notificación en “bloque” de los supuestos “afectados”, del Abocamiento del Juez de la causa y de la realización de la Audiencia Preliminar para el día 04 de Noviembre del 2013, y en consecuencia, ordene la Notificación expresa y personal de cada una de las personas afectadas en su domicilio por parte del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal del Abocamiento de ese Juzgador y una vez conste en autos la notificación de cada una de ellas y transcurrido el lapso de Ley para la efectividad del Abocamiento — sin que haya verificadose (sic) inhibición o recusación alguna — procesa a la fijación de la Audiencia Preliminar mediante Auto expreso de ese Tribunal, el cual por ende deberá ser notificado a las partes personalmente, siguiendo el mismo proceso anterior….”.

Sobre el ABOCAMIENTO ilustra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01/08/2005, expediente N° 03-2664 con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“…Con respecto a lo anterior, es menester indicar que esta Sala, en sentencia n° 96/2000 del 15 de marzo, caso: Petra Laura Lorenzo, dictaminó que la omisión de notificar a las parte del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa, era lesiva del derecho a la defensa, por cuanto tal omisión vulnera la garantía de independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional. En al mencionada decisión se precisó lo siguiente:

“Ahora bien, estima esta Sala, que en efecto el abocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. Énfasis añadido.
En una decisión más reciente, la n° 1896/2003 del 11 de julio, caso: Williams Smith Betancourt García, la Sala ratificó el criterio del fallo parcialmente citado, y agregó lo siguiente: “De esta forma, la parcialmente transcrita decisión, pone de manifiesto las circunstancias que deben reunirse para denunciar una posible violación del derecho a la defensa de la parte, ante la falta de notificación del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa.

Por lo cual, queda claro que la sola denuncia alegándose falta de notificación a las partes, resulta insuficiente, por lo que, aunado a ella se debe invocar el hecho que este nuevo juez se encuentre incurso en alguna de las causales de recusación que se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, así como que tal falta de notificación le privó de la oportunidad procesal prevista en la ley para hacer uso de su derecho a recusar al juzgador que conoce su causa, con lo cual sí se le estaría violando el derecho a ejercer un recurso y, en consecuencia, a la defensa a alguna de las partes”. Énfasis añadido.
De acuerdo con la doctrina reiterada asentada por la Sala, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, para que se materialice tal infracción, es menester que la competencia subjetiva del funcionario judicial se encuentre cuestionada por subsumirse en alguno de los supuestos de recusación previstos en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En caso contrario, no se produciría lesión constitucional alguna, por cuanto las partes estarían siendo juzgadas por un funcionario judicial imparcial e independiente. Además, en estos casos, la reposición de la causa al estado de notificar el abocamiento del nuevo juez, a fin de que las partes puedan recusarlo, devendría en una reposición inútil, en virtud de no haberse cuestionado su competencia subjetiva para conoce de la causa y, por tanto, la situación procesal permanecería siendo la misma. Énfasis añadido.
Conforme al artículo 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es necesario que exista una situación jurídica infringida y que ella sirva de fundamento a la acción de amparo. Tal infracción debe ser concreta y no abstracta, incluso la amenaza de infracción debe ser inminente, lo cual, obliga a que el accionante afirme una situación concreta. Así pues, en casos como el que origina el presente amparo, es necesario que el accionante alegue razones legales suficientes por los cuales tenga motivos para recusar al nuevo juez que omitió notificar su abocamiento. Énfasis añadido.
Ahora bien, en el caso de autos se observa, que la accionante alegó que la falta de notificación conculcó su derecho de defensa, sin mencionar que, efectivamente, el presunto agraviante se encontraba incurso en alguno de los supuestos contenidos en las causales de procedencia de la recusación consagradas en el artículo 872 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, no consta a esta Sala que su situación jurídica fue realmente infringida por la falta de notificación del nombramiento del nuevo juez. Así se declara…”

Igualmente ratifica la Sala Constitución en fecha 05/08/2015, con Ponencia de la Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente N° 05-0845, lo siguiente:
“…Ahora bien, resulta menester señalar que el abocamiento de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal naturalmente competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley y a la Constitución.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del abocamiento de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una vulneración de la garantía constitucional del derecho de defensa; sin embargo, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que efectivamente el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma (Vid. Sentencia de esta Sala del 15 de marzo de 2000, caso: “Petra Laura Lorenzo”).
En este orden de ideas, advierte esta Sala que la accionante no indicó en su amparo constitucional si la falta de notificación del abocamiento del Juez primigenio le impidió ejercer el recurso de recusación, pues no consta de manera alguna en cual de las causales se encontraba incurso el referido juzgador; por lo tanto no se evidencia que su situación jurídica haya sido realmente infringida por la falta de notificación del nombramiento del nuevo Juez, tal como lo sostuvo acertadamente el a quo, por lo que sería inoficioso ordenar dictar un nuevo pronunciamiento al respecto…”.

En el presente caso se observa que la Defensa Privada del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS representada por los ciudadanos OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ solicitó a la Jueza Suplente el Abocamiento en varias oportunidades, igualmente se observa que en fecha 30/09/2013 la ciudadana Jueza Suplente se abocó al conocimiento de la causa durante un diferimiento de la audiencia preliminar encontrándose presentes para la fecha el ciudadano ALVARO CONTRERAS Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público, el imputado RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RIOS, la Defensa Privada representada por los ciudadanos OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ y las víctimas ABG. MORILLO ALEXANDER APODERADO DE LA OCV LA FLORESTA, VICTIMAS AGUSTIN MANUEL MENDOZA, NILDA JOSEFINA OSTEICOCHEA LUGO, YULIMAR NINOZCA LUGO RODRIGUEZ, ANDREINA BEATRIZ GUERE AFRICANO, MAROLI RENEE PIÑA RODRIGUEZ, CAROLINA DEL CARMEN DELMORAL CUBA, ISABEL MARIA ROMERO, NEYMI MARIANGELA CAMACHO MARTINEZ, LAURA GUILLERMINA MORILLO GRATEROL, NEIRA BEATRIZ RODRIGUEZ, JOSE LEONARDO ZAVALA ALVAREZ, RICARDO JOSE RODRIGUEZ VARGAS, VILMA BEATRIZ CASTILLO OROPEZA, FANNY MARINA VALERA DE ROSENDO, ALFREDO JESUS CORDERO GUTIERREZ, PEDRO JOSE ESTEICOCHEA LUGO, FERNAN ENRIQUE IRIARTE, LISBETCH ESPERANZA MEDINA, MORELIS MARIA BANDRES MALAVE, ANNA KARINA OSTEICHOCHEA LUGO, BALBINA ELENA GAMBOA ZARRAGA, JESUS SALVADOR MARIN BUSTILLOS, JOSNIRA ENGRACIA SANCHEZ MEDINA, LILIAM DEL VALLE GRANADILLO DIAZ, PIÑA RODRIGUES ADARBIL CRISTINA, MIRIAN COROMOTO CRIRINOS CASTRO, JOSE JAVIER GUERRERO PARRA, YOSNEIDA CECILIA GARCIA NOLASCO, ALEXIS JOSE TALAVERA, MARIA ELENA VELAZCO, CRISTOBAL MEDINA VEGA, ANGELICA DEL CARMEN SUAREZ BRICEÑO, AYMAR LEXANDRA CASTELLANO GUANIPA, RICHARD JACINTO ISEA MALDONADO, MARIA DEL PILAR GUANIPA FUGUET, REYNA CHIQUINQUIRA COLINA, ELITA JOSEFINA VERA MAVARES, MIGUEL ANTONIO BAPTISTA GODOY, YOLANDA RAMONA QUIÑONEZ URBINA, MINERVA GRACIELA QUIÑONES URBINA, ARNALDO JOSE LISCANO SANCHEZ, ISABEL MARIA ROMERO, ELEINE LISSET VERA ROJAS, ADA CATALINA DIAZ DE PIÑA, HERMINIA ISABEL ARIAS NUÑEZ, NASLA COROMOTO YASSIR DE DESIDERIO, NANCY JOSEFINA CAMPOS, WENDYS ZULINE GUTIERREZ ESCALONA, ordenándose en dicha oportunidad notificar a las víctimas que no comparecieron.

Así las cosas, igualmente se verifica de las actas procesales que la Defensa Privada Abogados OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ precisa indicar que la omisión del Abocamiento por parte de la Jueza Suplente Abg. JANINA CHIRINOS lesiona el derecho a la Defensa y que tal petitorio obedece al propósito de lograr por parte de esa Juzgadora la depuración de los entuertos procesales que pudieren causar gravámenes al mismo, viciándolo como en el presente lo está, de nulidad absoluta por subversión del orden público procesal. Ante tal planteamiento, igualmente se evidencia que la Defensa Privada omite señalar tal como lo expresa la Sala Constitucional, el agravio causado a los solicitantes, toda vez que si bien es cierto la Jueza Suplente no se abocó por auto separado al conocimiento del presente asunto, ni se ordenó notificar de dicho abocamiento a cada una de las partes mediante boletas como lo expresan los Defensores, en tal sentido, observa quien aquí decide que tampoco se acreditó en actas que dicha omisión les vulneró y causó tal agravio que privara de la oportunidad procesal prevista en la ley para hacer uso de su derecho a recusar a la juzgadora que conoció su causa, tal como lo señala la Sala Constitucional, siendo que todavía les nacía el derecho a interponer dicha incidencia si fuere el caso antes de la audiencia preliminar fijada, tal como se consagra en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 96, el cual es del tenor siguiente: “La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate…”, motivos por los cuales siendo que no consta en actas que los solicitantes encontrándose facultados para ello hayan interpuesto en el legítimo derecho de su representado la incidencia de recusación contra la Jueza Suplente en caso de considerarlo procedente sino que procuraban el Abocamiento y su notificación antes de la audiencia preliminar por parte de la Juzgadora, no precisándose que la Jueza Suplente se encontraba para las fechas antes señaladas dentro de una de las causales de Inhibición y, siendo que para la fecha quien suscribe el presente fallo es la Jueza Titular del Despacho quien se abocó al conocimiento de la causa en fecha 01/07/2013 mediante auto ordenándose la notificación de las partes como quedara arriba citado en conocimiento de las partes, son motivos suficientes para declarar SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por falta de Abocamiento de la Jueza Suplente Abg. JANINA CHIRINOS, de las actas de diferimientos de fechas 30/09/2013 y 04/11/2013 mediante las cuales se convocó a la celebración de la audiencia preliminar, aunado a que igualmente se considera, inútil la nulidad de dichas actuaciones, toda vez que quien suscribe es la Jueza Titular y se encuentra regentando actualmente el Tribunal Cuarto de Control de esta sede Judicial. Y así se declara.-

Continúa quien aquí decide, dando respuesta a la Defensa Privada del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS representada por los ciudadanos OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ, en ocasión al contenido de los escritos de fechas 26 de septiembre de 2013 y 26 de noviembre de 2013, mediante los cuales se solicita y ratifica la NULIDAD ABSOLUTA POR FALTA DE JURISDICCIÓN y, en tal sentido, alegan los solicitantes:

“…del examen del Acto Conclusivo Fiscal, las supuestos de hecho en los cuales ha fundado el Ministerio Publico (sic) su investigación, por ende el Acto de Imputación y el Acto Conclusivo Acusatorio, se concentran en la relación contractual -de naturaleza esencialmente civil- generada entre las sedicentes “victimas”, en su condición de opcionantes compradores y la empresa CONSORCIO CONHABIT, C.A., la cual es una persona jurídica de societaria de carácter mercantil, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 34, Tomo 20-A, en fecha 01 de Noviembre del 2006, con domicilio social en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, cuyos datos registrales fueron ampliamente conocidos y reproducidos por el Despacho Fiscal en su escrito acusatorio, representada por nuestro mandante, RAFAEL SIMON LABASTIDAS RIOS, en su condición de empresa promotora, constructora y vendedora de las viviendas contenidas en los desarrollos denominados “VILLA LA PAZ” y “LA FLORESTA 1”, ambos ubicados en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, en cuyo desarrollo surgieron situaciones propias del desarrollo inmobiliario y alejadas del ámbito penal, cuya resolución debe recalar en la aplicación de la normas convencionales como ley entre las partes y en su defecto en la aplicación de las normas, supletorias contenidas en el Código Civil venezolano vigente y no como ha pretendido en Ministerio Publico mediante la persecución penal sin asidero ni competencia legal para ello.
(…) Así pues, a los fines de otorgar un tratamiento legal especial a las situaciones de hecho generadas en la actualidad inmobiliaria y a los fines de normar prudentemente este hecho social, procedió el sancionar la LEY CONTRA LA ESTAFA INMOBILIARIA, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.912, de fecha 30 de Abril deI 2012 (…)
se sirva de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal se sirva DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCION DE ESE DESPACHO para conocer de la presente causa por aplicación de los artículos 1°, 7°, 27 y 29 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, en aplicación con lo dispuesto en los artículos 2°, 24°, 25°, 136, 138 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en la presente causa en especial el Acto de Imputación Fiscal de fecha 05 de Febrero del 2013, dictado por el Fiscal 3° del Ministerio Publico (Auxiliar) del Estado Falcón, en consecuencia el Acto Conclusivo Acusatorio de fecha 26 de Marzo del 2013, por encontrarse viciado de nulidad absoluta por contravención de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, por haber USURPADO FUNCIONES de la Administración Publica Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 24, 25, 136 y 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, violado (sic) los derechos y garantías constitucionales consagradas (sic) a favor de nuestro mandante a ser tratado igualitariamente en el proceso, a ser juzgado por sus jueces naturales, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la aplicación de la Ley más favorable, a ser oído, consagrados en los articulo (sic) 21, 24, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo tal actuación del Ministerio Publico violatoria de los derechos y garantías del mismo y de los principios generales del derecho anteriormente aducidos y en errónea aplicación del derecho y así solicitamos se declare perentoriamente.

Solicitamos igualmente a ese despacho judicial que por cuanto es evidente la FALTA DE JURISDICCION Y POR ENDE LA USURPACION DE FUNCIONES DE ESE JUZGADOR, se sirva abstenerse de desarrollar cualquier acto en el presente proceso so pena de nulidad, salvo lo ya solicitado…”.

La presente causa penal se inicia en fecha 29 de diciembre de 2010, cuando la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 14167035, interpuso denuncia ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Falcón.

Asimismo se desprende de las actas que en fecha 04 de enero de 2011, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Falcón, dio inicio a la investigación penal según consta al folio diez (10) de la primera pieza de la causa siendo que dicha investigación continúo durante los años 2011, 2012 y 2013, siendo que el ciudadano RAFAEL LABASTIDAS RIOS, fue notificado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público para acto de imputación ante ese despacho realizándose dicho acto en fecha 05/02/2013 a las 2:00 p.m., por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y otros.

Posterior a ello, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público remite las actuaciones a esta sede judicial a los fines de presentar ACUSACIÓN FISCAL en fecha 26/03/2013 contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y otros, correspondiéndole la causa penal y en un primer momento, al Tribunal Primero de Control de esta sede judicial.

En fecha 27 de mayo de 2013, la Defensa Privada actuando en representación del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS interpuso ESCRITO DE CONTESTACIÓN mediante el cual solicitan la NULIDAD de la acusación por violación del Debido Proceso por falta de pronunciamiento en relación a las diligencias solicitadas e interponen excepciones de la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “C” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 28 numeral 4 literal “I” en relación con el artículo 308 numeral 2° eiusdem, artículo 28 numeral 4 literal “I” en relación con el artículo 308 numerales 3°, 4° y 5°, artículo 28 numeral 5. Ofrecen medios de pruebas y solicitan el Sobreseimiento de la Causa conforme al artículo 300 del texto adjetivo Penal.

Ahora bien, es necesario señalar que ciertamente para el momento de la interposición de la Denuncia en fecha 29/12/2010 por parte de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ ante el Ministerio Público como Titular de la Acción Penal, no se encontraba en vigencia la Ley contra la Estafa Inmobiliaria, por cuanto dicha normativa entra en vigencia en fecha 30/04/2012, fecha para la cual ya el Ministerio Público en el presente caso, había ordenado iniciar la investigación contra el CONSORCIO CONHABIT (en fecha 4/01/11) como consta en el presente asunto (pieza uno folio 10) la cual concluyó con la presentación del acto conclusivo por ante la U.R.D.D. de esta sede judicial en ocasión a la presentación de la ACUSACIÓN FISCAL de fecha 26/03/2013.

Dentro del mismo contexto, se observa que durante dicha investigación varias denuncias interpuestas por otras ciudadanas y ciudadanos distintos a la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley en comento y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Especial, es decir, que se trata de varios años de investigación por parte de los Titulares de la Acción Penal competentes para dar inicio a una investigación cuando consideren que de los hechos denunciados se presuma la comisión de delitos de acción pública.

En el presente caso, mal puede la Defensa Privada del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS procurar que dicha investigación que se inició en ocasión a una denuncia interpuesta en el año 2010 y por la cual se dio inicio a la investigación penal, oportunidad en la cual no se encontraba vigente la Ley contra la Estafa Inmobiliaria se declare la NULIDAD ABSOLUTA por Usurpación de Funciones por parte de Ministerio Público, de toda la investigación que se realizó en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley; asimismo, que se declare igualmente la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado, como del ACTA DE IMPUTACIÓN, del ACTA CONCLUSIVO ACUSATORIO, por violación de los derechos que le asisten a su representado como lo es a ser juzgado por sus jueces naturales, en este caso, como lo señala la Defensa Privada por ser la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat el Juez Natural para ventilar los hechos denunciados por las víctimas del presente proceso y, en detrimento precisamente de los derechos que le asisten a las víctimas que acudieron durante varios años y antes de la vigencia de la Ley Especial ante la sede del Ministerio Público, cuando los hechos cumplidos antes de la entrada en vigencia de la ley no se encuentran afectados por ser precisamente anteriores.

Igualmente se observa que efectivamente dispone la Ley contra la Estafa Inmobiliaria en su artículo 1: “La presente Ley tiene como objeto establecer un conjunto de normas dirigidas a regular, controlar y sancionar la construcción, venta, preventa, permisología y protocolización de viviendas; considerando el proceso de la construcción y todos los convenios entre particulares, cualesquiera sea su denominación contractual, mediante el empleo o artificios de engaño e incumplimiento, sancionando penalmente el delito de estafa inmobiliaria y otros fraudes afines, cumpliendo con el fin supremo y constitucional de defender, proteger y garantizar el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna”.

Asimismo, del análisis de los artículos citados por la Defensa Privada del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS, como son 1, 5, 6, 7, 27 y 29 de la Ley contra la Estafa Inmobiliaria se evidencia que se señalan las Autoridades Administrativas, el órgano Rector, las Atribuciones de la Dirección, de las Denuncias y De la responsabilidad de los funcionarios o funcionarias, en el procedimiento administrativo que se aperture en ocasión de denuncia interpuesta por presunta Estafa Inmobiliaria ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Considera quien aquí decide que aun cuando se disponga actualmente de dicho procedimiento administrativo, debe señalarse que dispone el artículo 27 de la Ley contra la Estafa Inmobiliaria lo siguiente:”Los compradores podrán acudir ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, la cual forma parte del Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia, para denunciar la vulneración de sus derechos, sin menoscabo de la competencia que, conforme a lo dispuesto en el Decreto N 6.072, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ostenta el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de supervisar a los productores de vivienda y hábitat en su condición de sujetos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, y aplicar las sanciones correspondientes, previa sustanciación del respectivo procedimiento administrativo”., es decir, que actualmente con la entrada en vigencia de la Ley en mención, es facultativo para las personas que se consideren afectadas por Estafas Inmobiliarias el poder acudir ante dicho organismo público a interponer la respectiva denuncia. En el caso concreto, las personas que se consideran afectadas acudieron ante la Fiscalía del Ministerio Público desde el año 2010.

Por otra parte es necesario indicar que prevé el artículo 43 de la Ley contra la Estafa Inmobiliaria: “Los constructores, contratistas, productores y promotores de viviendas, que incurran en la apropiación de los dineros recibidos de mano de los optantes o compradores de viviendas en proceso de construcción o aún no construidas, y se apropien de estos dineros sin cumplir con la ejecución y entrega de los inmuebles prometidos, serán sancionados penalmente según lo establecido en el Código Penal y deben resarcir el monto total de los recursos percibidos a cada uno de los compradores, más los intereses calculados a la tasa promedio de los cinco principales bancos del país; de igual manera deberán cancelar una indemnización por daños y perjuicios de seiscientas (600) unidades tributarias a cada comprador sujeto de la estafa, sin perjuicio de las demás sanciones previstas en la presente ley.”, es decir, hay una remisión de la Ley Especial a la instancia penal.

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y siendo que la Defensa Privada no sólo alega la Usurpación de funciones del Ministerio Público en la investigación que se realizó al ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS, sino la de esta Juzgadora por FALTA DE JURISDICCIÓN, es necesario señalar que dispone el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Ejercicio de la Jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y ciudadanas, y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”

Asimismo, prevé el artículo 55 eiusdem:

“Jurisdicción Penal. La jurisdicción penal es ordinaria o especial, en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.”
Por otra parte consagra el artículo 56 ibidem:

”Jurisdicción Ordinaria. Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
La falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible por ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa.

Sobre lo expuesto, ilustra el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 28/03/2008 sentencia N° 460 de la cual se extrae: “…La Jurisdicción consiste en la potestad o función del Estado de administrar justicia, ejercida en el proceso por medio de sus órganos judiciales…”. Asimismo, señala nuestra Máximo Tribunal que: “…la jurisdicción es exclusiva de los jueces, y consiste en la potestad y el deber que concede el Estado para conocer y dilucidar los conflictos que nazcan dentro de la sociedad…” (Sentencia N° 160, de fecha 20/04/2009, con ponencia de la magistrado RENNE MOROS TROCONIS).

Sobre la Jurisdicción ilustra el Profesional del Derecho RODRIGO RIVERA MORALES en su Tomo “Nulidades procesales, Penales y Civiles” segunda edición (pág. 323) lo siguiente:
“…Conforme a la Constitución Nacional la jurisdicción ordinaria contiene la materia civil, penal, transito, familia, agraria, protección del niño y adolescente y laboral, sin importar que algunas de esas materias se ventile por tribunales especiales propios. En este sentido podía decirse que hay una jurisdicción ordinaria penal54.
Entonces, se podría definir la jurisdicción ordinaria penal, desde el punto de vista orgánico, como el conjunto de tribunales que tienen atribuido el conocimiento y decisión de los conflictos derivados de la comisión, presunta o real de hechos punibles; y desde el punto de vista material, como la facultad atribuida a determinados tribunales de aplicar el derecho penal sustantivo a conflictos particulares55. Es decir, es la facultad de ejercer la función punitiva mediante un proceso.
La jurisdicción penal en Venezuela se ejerce únicamente por los tribunales de lo penal, salvo los delitos militares (para personas con cualidad de militares) que tienen una jurisdicción propia: la penal- militar, consagrada en el artículo 261 constitucional. Conforme al artículo 253 ejusdem, dispone que a los órganos del Poder Judicial les compete la administración de Justicia y establece cómo está constituido el sistema de justicia, lo que significa que ninguna otra autoridad u órgano del Estado puede juzgar, mucho menos penalmente que es de estricta reserva legal y judicial (artículos 49, numeral 6 y 44, numeral 1 constitucionales). En el Código Orgánico Procesal Penal se consagra lo relativo a la jurisdicción penal en los artículos 2, 7, 54 y 55….”.

De lo anterior, es menester indicar que el presente caso se inició una investigación ordenada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en el año 2011, contra el consorcio CONHABIT C.A.; tal facultad del Ministerio Publico se cumple en acatamiento del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual es del tenor siguiente: “…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4, Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley…”. Igualmente contempla el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales.”, consideró la vindicta pública, una vez realizada la investigación de rigor, la presunta comisión de delitos de acción pública, contenidos en la Ley Penal Sustantiva y Especial antes de la entrada en vigencia de la Ley Especial, como son las calificaciones jurídicas provisionalmente imputadas como: FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURA GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 144 de la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana DAYLUD GUTIÉRREZ MARTÍNEZ y otros; por lo que, así las cosas, estima quien aquí decide que la actuación por parte del Ministerio Público en ejercicio del ius puniendi conferido por mandato constitucional a este órgano del estado se encuentra ajustado a derecho. Y ASI SE DECLARA.
Ahora bien, en atención a lo señalado por la defensa privada sobre la falta de JURISDICCIÓN de este tribunal para conocer de la referida acusación fiscal; considera quien aquí se pronuncia que, los fundamentos de derecho suficientemente analizados ut supra, sustentan el hecho de que este Tribunal de Control tiene JURISIDCCIÓN con fundamento en los artículos 2, 7, 55 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso penal donde fueran imputados delitos previstos no sólo en el Código Penal vigente, sino también en la Ley para la Defensa de las personas al acceso a los Bienes y Servicios y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, lo que deviene forzosamente para esta Instancia Judicial, en declarar SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por los Abogados OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ en su condición de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS de toda la investigación que se realizó en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley; asimismo, de todo lo actuado, como del ACTA DE IMPUTACIÓN, del ACTA CONCLUSIVO ACUSATORIO. Y así se decide.-
No puede obviar este tribunal, las contradicciones en la que incurre la defensa privada al solicitar a esta misma instancia judicial, varios pedimentos yuxtapuestos: En primer lugar, solicita a esta instancia judicial se pronuncie sobre la nulidad de “todo lo actuado “, lo cual implica necesariamente desde el punto de vista legal, que este tribunal tenga “jurisdicción” para ello; en segundo lugar, señala a este mismo tribunal la falta de jurisdicción para actuar en el presente asunto, y de igual modo, solicita “la convocatoria a la audiencia preliminar”, una vez cumplida la formalidad del abocamiento por parte de la jueza suplente.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por falta de Abocamiento de la Jueza Suplente Abg. JANINA CHIRINOS, de las actas de diferimientos de fechas 30/09/2013 y 04/11/2013 mediante las cuales se convocó a la celebración de la audiencia preliminar, aunado a que igualmente se considera, inútil la nulidad de dichas actuaciones, toda vez que quien suscribe es la Jueza Titular y se encuentra regentando actualmente el Tribunal Cuarto de Control de esta sede Judicial. SEGUNDO: Considera quien aquí se pronuncia que, los fundamentos de derecho suficientemente analizados ut supra, sustentan el hecho de que este Tribunal de Control tiene JURISIDCCIÓN con fundamento en los artículos 2, 7, 55 y 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso penal donde fueran imputados delitos previstos no sólo en el Código Penal vigente, sino también en la Ley para la Defensa de las personas al acceso a los Bienes y Servicios y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, lo que deviene forzosamente para esta Instancia Judicial, en declarar SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por los Abogados OTTO RAFAEL SANCHEZ NAVEDA, MARÍA INÉS HERRERA y HÉCTOR LEAÑEZ en su condición de Defensores Privados del ciudadano RAFAEL SIMÓN LABASTIDAS RÍOS de toda la investigación que se realizó en ocasión a la entrada en vigencia de la Ley; asimismo, de todo lo actuado, como del ACTA DE IMPUTACIÓN, del ACTA CONCLUSIVO ACUSATORIO. Y así se decide.-
Dada, firmada y sellada, en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal del estado Falcón, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre de 2013.-

JUEZA CUARTA DE CONTROL,

BELKIS ROMERO DE TORREALBA

LA SECRETARIA,

GABRIELA MORILLO FERNANDEZ

RESOLUCIÓN N° PJ0042013000496