TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 29 de Enero de 2013
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000564
ASUNTO : IP01-R-2012-000270

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADOS: WILMAR ANTONIO MORA y NINOSKA JOSEFINA VÍLCHEZ ABREU, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 16.920.600 y 12.621.700, respectivamente.

DEFENSOR: ABOGADO RUBÉN MORENO FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.889, sin domicilio procesal en las actas procesales.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Drogas.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBÉN MORENO FRANCO, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: WILMAR ANTONIO MORA y NINOSKA JOSEFINA VÍLCHEZ ABREU, contra el auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2012 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual negó la admisión de las pruebas promovidas por el Defensor de los mencionados ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 07 de Enero de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 08 de enero de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, dictándose auto en fecha 16 de enero de 2013, a fin de solicitar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal remitiera el asunto principal N° IP01-P-2012-000564, el cual se recibió ante esta Sala en fecha 17 de enero del presente año, motivo por el cual estando en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver el fondo de la situación planteada, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la defensa Privada de los acusados que ejercía el presente recurso de apelación contra algunas de las decisiones dictadas por el mencionado Tribunal con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, por haber declarado de forma injustificada que la defensa no había promovido prueba alguna, argumento que considera absolutamente incierto y que causa gravamen irreparable, ya que la Defensa en la oportunidad en que fue fijada oficialmente la audiencia preliminar a celebrarse el 19 de junio del año 2012 procedió de manera tempestiva en fecha 10 del mismo mes y año a cumplir las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época, vigente artículo 311 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, promoviendo en esa oportunidad aproximadamente Veinte (20) testimoniales y una serie de pruebas para ser evacuadas en el juicio oral y público.
Destacó, que demostró la intensión de cumplir con las cargas procesales, tanto es así que el último día para contestar la acusación era el 12 de junio del año 2012, como se evidencia de actas la defensa contestó en fecha 10 de junio 2012, siendo que el derecho a la defensa es una de las conquistas fundamentales de la cultura jurídico occidental y la decisión la recurrida de no admitir las pruebas oportunamente promovidas por la defensa, violentó de manera flagrante los principios constitucional del derecho a la defensa, igualdad de partes y seguridad jurídica, contenidos en el macro principio del debido proceso.
Advirtió, que la recurrida pretendió justificar su decisión argumentando que en el mes de junio del 2012, en la primera convocatoria a la audiencia preliminar, el tribunal procedió a otorgarle al Ministerio Público quince (15) días para que practicara las testimoniales ofrecidas en fase investigativa por la defensa como diligencia de investigación, más nunca el Tribunal de Control anuló en ese momento la acusación, y así se evidencia de acta suscrita por la defensa en la cuestión, por lo que quedaba entendido entonces que la acusación no había sido anulada; pero de manera sorprendente el Tribunal Cuarto, con misma fecha y por auto separado no notificado a la defensa, de llevarse a efecto en fecha 28 de noviembre del 2012 la audiencia preliminar, la recurrida procedió cometiendo un grotesco error de derecho a no admitir las pruebas ofertadas oportunamente por la defensa, accionar que estima es contrario al derecho a la defensa, igualdad de partes y seguridad jurídica y así lo ha establecido con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias, verbigracia de ellas es la sentencia Nro. 1303 de fecha 26 de Junio del año 2005 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López.
Arguyó, que la recurrida argumentó que ante la nulidad de la acusación, la defensa debía realizar de nuevo el escrito de descargos que diligentemente habían promovido en fecha 10 de junio del año 2012, por lo que consideraba oportuno reflexionar sobre tal argumento del Tribunal Cuarto de Control, partiendo en principio que en fecha 19 de junio del 2012 el Tribunal Cuarto procedió a otorgarle al Ministerio Público quince (15) días para que practicara unas diligencias de investigación promovidas por la defensa técnica y en la misma fecha, pero por auto separado y no notificado a la defensa, procede a anular la acusación; ahora bien el hecho cierto de no haber notificado esa última decisión a la defensa ya de por sí violentó el debido proceso y en el supuesto hipotético negado que tal notificación hubiese sido practicada, no era motivo valedero alguno para no admitir las pruebas de la defensa, por lo que tal accionar fulmina de nulidad absoluta la audiencia preliminar celebrada en fecha 28 de noviembre de 2012, pues la misma incurre en una flagrante violación al derecho a la defensa, igualdad de partes y seguridad jurídica. Así solicitó sea declarado por esta ilustre Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.
Promovió como pruebas para sustentar el presente recurso, escrito de descargos y de promoción de pruebas promovidas en fecha 10/06/2012, ya que la primera convocatoria para celebrar la audiencia preliminar fue para el día 19/06/212. 2. Acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de junio en la cual se evidencia que el Tribunal Cuarto de Control otorgó al Ministerio Público quince (15) días hábiles para que evacuara una serie de testimoniales oportunamente promovida por la defensa; acta que fue suscrita por la defensa y el acto en ella contenida a las 03:25 pm. La pertinencia y necesidad de la prueba radica en que de su contenido se evidencia que jamás el Tribunal Cuarto de Control procedió a anular la acusación presenta Ministerio Público. 3. Auto separado emanado del Tribunal Cuarto de Control en de junio del 2012, mediante el cual el tribunal procede a ordenar la notificación de las partes a anular la acusación presentada por el Ministerio Público. La pertinencia y necesidad de la documental radica en que este auto separado no notificado a la defensa se acordó la anulación de la acusación sin que tal fuera tomada por el Tribunal en el desarrollo de la audiencia r lo cual es violatorio del derecho a la defensa. 4. Acta de audiencia preliminar de fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la defensa en fecha 10 de junio de 2012, cuya pertinencia y necesidad de la prueba documental radica en que mediante el contenido de la misma se evidencia la forma grotesca en que el Tribunal Cuarto de Control violentó el derecho constitucional a la defensa de sus representados.
Indicó, que todas las anteriores pruebas promovidas se encuentran contenidas en el asunto principal signado con el Nro. IP01-P-2012-000564. Solicitó a esta Corte de Apelaciones ordene la remisión del mencionado asunto principal a los fines de poder constatar las violaciones a los derechos y garantías constitucionales denunciadas en el recurso de apelación de autos.
Solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y en consecuencia sea declarada la nulidad del auto objeto del recurso.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se evidencia a los folios 28 al 75 de las actuaciones, corre agregada la copia certificada del auto objeto del recurso de apelación, de cuyo texto se considera necesario extractar:

… Sobre todo lo antes expuesto igualmente debe esta Juzgadora señalar en el presente fallo que la Defensa Privada Abg. RUBEN MORENO alegó que no presentó escrito de descargos en el presente caso, dado los escritos interpuestos en fechas anteriores al 09/10/2012. A tal respecto, se debe ilustrar que en fecha 29 de junio de 2012, fue interpuesto nuevo acto conclusivo por parte del Ministerio Público toda vez que en fecha 19 de junio de 2012 oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar este Tribunal decreto SOBRESEIMIENTO CON EFECTOS PROVISIONALES conforme al artículo 20 ordinal 2do del texto adjetivo penal, por haber desestimado de oficio la acusación Fiscal presentada ante este Tribunal en fecha 23 de abril de 2012, se dictó el auto correspondiente, se remitió la causa a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines que garantizara el derecho a la Defensa dada la solicitud de diligencias conforme a escritos insertos en la causa.
Posteriormente una vez recibido el segundo acto conclusivo consistente en la acusación en fecha 29 de junio de 2012, se ordenó fijar la Audiencia Preliminar para el día 09 de agosto de 2012.
En fecha 09 de agosto de 2012 se difirió la audiencia por cuanto el tribunal se encontraba celebrando otra audiencia preliminar en el asunto penal lP01-P-2011-540 fijándose para el día 11 de septiembre de 2012 a las 11:00 am., oportunidad en la cual se difirió por falta de traslado y falta de notificación al Defensor Privado, se fijó para el 09 de octubre de 2012 a las 11:00 a.m. En esa oportunidad legal presentes todas las partes se ordenó en aras de garantizar la Defensa Técnica la reapertura del lapso establecido en el artículo 311 de la Vigencia anticipada del COPP, quedando notificados los presentes, fijando la audiencia para el día 6 de Noviembre de 2012 a las 11:30 AM. En esa fecha se difirió por falta de traslado e inasistencia del Defensor Privado, fijándose nuevamente para el día 28 de noviembre de 2012.
(…)
En cuanto a la exposición efectuada por la Defensa Privada sobre la Ratificación de los escritos, se evidencia que no fueron presentados escritos de descargo al derecho que le fue garantizado a los acusados en fecha 9 de octubre de 2012 dada la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 29 de junio de 2012.
Considera quien aquí decide que no hay violación de los derechos que le asisten a los ciudadanos WUILMAR MORA Y NINOSKA VILCHEZ, toda vez que la audiencia preliminar de fecha 19 de junio de 2012 se sobreseyó la acusación fiscal, a favor de los acusados no siendo interpuesto por el defensor escrito posterior al 09 de octubre de 2012. En relación al alegato de la Defensa que el Juez se encuentra obligado a admitir las pruebas ofertadas para ser incorporadas al juicio, ésta obligación corresponde conforme lo prevé la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en garantía de los lapsos procesales pro ser de orden público, lo cual fue garantizado en el presente proceso por este Tribunal de Control. Pretende igualmente la Defensa en el presente caso y durante la audiencia preliminar promover testigos, ratificando escritos que no se encuentran presentados conforme a lapso previsto en el artículo 311 de la Vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, por tales motivos, no se admiten los escritos presentados en fecha 14 de mayo de 2012 ni en fecha 10 de junio de 2012 toda vez que la acusación fue interpuesta por la Fiscalía en fecha 29 de junio de 2012 y los escritos fueron presentados para otra acusación que fue desestimada por este Tribunal con la anuencia de las partes. Tampoco se admiten las pruebas ofertadas en dichos escritos por ser los lapsos procesales de orden público Constitucional en garantía precisamente del debido proceso que invoca la Defensa…
(…)
Sobre todo lo antes expuesto, es forzoso para esta Juzgadora declara SIN LUGAR la incorporación de los medios probatorios ofertados por la Defensa Privada en fecha 10 de mayo de 2012 (insertos desde el folio 6 hasta el folio 27 de la segunda pieza de la causa), es decir, antes de la interposición de la ACUSACIÓN FISCAL de fecha 29 de junio de 2012, por cuanto fue garantizado el lapso procesal previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal (vigencia anticipada) como consta en acta levantada en fecha 09 de octubre de 2012 suscrita por todas las partes y la Defensa Privada no atendió dicho lapso y pretende que este Tribunal desconozca el Debido Proceso a su conveniencia.
Igualmente se declara SIN LUGAR la admisión de pruebas ofertadas durante la misma audiencia preliminar de fecha 28 de noviembre de 2012 por la Defensa Privada por violación a los lapsos procesales.
Por último, se declara SIN LUGAR la valoración de medios probatorios exigida por la Defensa Privada durante la audiencia preliminar por cuanto no es la fase procesal para tal valoración conforme lo prevé el DEBIDO PROCESO consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así como, SIN LUGAR el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA. Y así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Según se desprende de los argumentos expuestos en el recurso de apelación y que fueron anteriormente transcritos, se cuestiona ante esta Corte de Apelaciones la decisión dictada al término de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 28 de noviembre de 2012, que declaró inadmisibles las pruebas ofrecidas por la Defensa de los procesados de autos por haber sido presentadas extemporáneamente.
Ese pronunciamiento judicial, a la luz del artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, de vigencia anticipada para la fecha en que se realizó dicha audiencia, al igual que lo consagraba el artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, ameritaba que las cargas en esos artículos establecidas, entre ellas las de promover las pruebas que se debatirán en el Juicio Oral y Público, fueran cumplidas por las partes: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha efectuado múltiples análisis respecto de su interpretación, siendo una de ellas la doctrina jurisprudencial que estableció que “… la referencia temporal del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence al quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar…” (sSC/706, 12/05/2011).
Asimismo importa referir la doctrina vinculante que fijó la mencionada Sala, en fecha 13 de julio de 2011, en la sentencia N° 1.094, en la que dispuso que: “… una vez realizadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles…”
Ahora bien, entiende esta Sala que en el presente caso la Juzgadora declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la Defensa de los procesados, básicamente porque, el 19 de junio de 2012 había decretado el sobreseimiento provisional de la causa, ante el alegato de la defensa invocando la nulidad de la acusación porque la Fiscalía 21 del Ministerio Público no había practicado las diligencias de investigación solicitadas por la entonces Defensa Pública de los procesados, a pesar de haberlas ordenado practicar, concretamente, la toma de actas de entrevista a once personas, de las cuales sólo a seis se les efectuó, conforme se desprendía de dos escritos librados por el Ministerio Público en fechas 16 y 27 de marzo de 2012 al órgano de investigación penal, por lo cual repuso la causa al estado de que se practicaran dichas diligencias, otorgándole 15 días para su práctica, ordenando la remisión del expediente a dicha Fiscalía del Ministerio Público para el cumplimiento del mandato judicial, todo lo cual fundó en el auto que publicara en la misma fecha (19/06/2012), del que se extrae en su parte dispositiva LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN DE OFICIO, otorgándole al Ministerio Público el lapso de 15 días para la presentación de un nuevo acto conclusivo, contado a partir de la publicación de dicho auto y que tomando en consideración que la Fiscalía tenía el derecho de presentar la acusación nuevamente, prescindiendo de los vicios advertidos, DECRETABA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.2 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo se desprende del auto recurrido que el 29 de junio de 2012, es decir, 10 DÍAS DESPUÉS de dicho pronunciamiento judicial, la Fiscalía 21 del Ministerio Público presentó nuevo escrito de acusación con la constancia de la práctica de las diligencias practicadas a los fines de ubicar y tomar declaraciones a los testigos ofertados por la Defensa Privada, por lo cual el Tribunal fijó la audiencia preliminar para el día 09 de agosto de 2012, la cual se difiere por cuanto el Tribunal se encontraba celebrando una audiencia preliminar en otro asunto, por lo cual fijó la audiencia preliminar nuevamente para el día 11 de septiembre de 2012, la cual se difiere nuevamente porque no se efectuó la notificación de la Defensa ni hubo el traslado de los acusados, por lo cual la fijó para el día 09 de octubre de 2012.
Consta de la recurrida que en la fecha fijada para la audiencia preliminar, en dicho acto la Juzgadora verificó que no se le había garantizado a la Defensa el lapso establecido en el señalado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 328), toda vez que comprobó que se le había librado boleta de notificación el día 17 de julio de 2012 a través del Circuito Judicial Penal del estado Zulia sin haber obtenido respuesta, por lo cual la fijó nuevamente para el día 06 de noviembre de 2012, dejando expresamente establecido en el acta levantada, que en dicho acto quedaron notificados la Fiscalía 21, el Defensor y los acusados.
Es así como se evidencia que la audiencia preliminar terminó celebrándose el día 28 de noviembre de 2012, en la que se declararon INADMISIBLES LAS PRUEBAS OFERTADAS POR LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS, porque se pretendió hacer valer ante el Tribunal el escrito de descargos presentado en fechas anteriores al 09 de Octubre de 2012, sin considerar que el 29 de junio de 2012 fue interpuesta una acusación por el Ministerio Público, luego de que el Tribunal decretara, diez días antes, el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL POR DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN presentada el 23/04/2012, por lo que cumplida la presentación del segundo acto conclusivo el 29/06/2012 ordenó fijar la audiencia preliminar para el día 09/08/2012, la cual resultó diferida para el día 11/09/2012, diferida nuevamente por falta de notificación del Defensor y de traslado de los acusados, fijándose para el día 11/09/2012, oportunidad en la que, en presencia de todas las partes, se reapertura el lapso previsto en el artículo 311 del texto penal adjetivo, por lo cual quedaron notificados de la nueva fijación de la audiencia para el día 06/10/2012, día en que no se efectuó por falta de traslado de los acusados e inasistencia del Defensor, fijándose nuevamente para el 28 de noviembre de 2012, en la cual se efectuó el acto y se declararon no admisibles los escritos presentados en fechas 14 de mayo y 10 de junio de 2012, toda vez que la Fiscalía presentó la acusación el 10 de junio de 2012 y esos escritos fueron presentados con ocasión a la acusación que fue desestimada por el Tribunal en presencia de las partes.
En torno al asunto que se analiza, considera pertinente esta Sala traer al presente fallo la doctrina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 707 del 2-06-2009, dispuso sobre el cumplimiento de la carga de promover pruebas dentro del lapso estipulado para ello en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y así señaló que:
… Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).
Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.
En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.
Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.
Es el caso, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a pesar de haber sido promovidas las pruebas dentro el lapso legal correspondiente, las declaró inadmisibles, al considerar, de forma errada, que aquéllas fueron presentadas el 14 de julio de 2006, siendo que, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, el lapso para promoverlas estuvo comprendido entre el 6 y el 12 de julio de 2006.
Al respecto, de la lectura del presente expediente se desprende que los días 13, 14, 17, 18 y 19 de julio de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico no dio despacho, tal como se desprende del oficio n. 163 del 30 de enero de 2008, contentivo del cómputo de días hábiles transcurridos entre el 13 y el 20 de julio de 2006, y el cual fue emitido por ese órgano jurisdiccional. No obstante ello, esta Sala considera que si bien el día en que la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas (13 de julio de 2006) no hubo despacho en el Juzgado ante el cual cursaba la causa, tal circunstancia no ha afectado en modo alguno la validez de dicho acto procesal, toda vez que el referido escrito fue presentado ante la Oficina de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal, la cual tiene como atribución principal la recepción de los documentos que se dirijan a los Tribunales Penales, razón por la cual las partes en el juicio penal pueden hacer uso del servicio que presta aquélla en las horas que esa oficina labore para la presentación y consignación de documentos en las causas en las que tengan interés (sentencia n. 2.202/2004, del 17 de septiembre).
Aunado a lo anterior, y no obstante que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso concreto no podía pretender el Juzgado de Control, si los días debían contarse en sentido retrospectivo, vale decir, desde el día fijado para la celebración de la audiencia preliminar hacia atrás, que la parte supiera con anticipación cuándo el tribunal iba a resolver “no dar despacho”, que es lo que en la práctica pretendió el Juez de Control, al considerar que el lapso para la presentación de las pruebas precluyó el 12 de julio de 2006, por cuanto no despachó los días 13, 14, 17, 18 y 19 de julio de 2006. Es oportuna la reiteración de que la única seguridad que tienen las partes para el cómputo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para los tribunales (sentencia n. 1.755/2007, del 13 de agosto).
Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en su decisión del 23 de noviembre de 2007, también consideró que las pruebas fueron promovidas fuera del lapso legal correspondiente, pero, a diferencia del a quo, señaló que las partes tenían hasta el 5 de marzo de 2007 para realizar los actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la celebración de la audiencia preliminar se llevó a cabo el 13 de marzo de 2007. Para fundamentar esta afirmación, arguyó que “… las partes tienen un plazo para presentar escritos y realizar los actos señalados en el artículo 328 del COPP, sólo hasta cinco días antes del vencimiento, del plazo fijado para la realización de la Audiencia Preliminar. Ello significa, que constituye un error, computar los cinco días antes de la realización de la audiencia, ya que ese lapso le corresponde es al Juez de control, para preparar su audiencia y estudiar y analizar los escritos presentados por las partes”.
Esta Sala observa que la audiencia preliminar fue fijada inicialmente para el día 20 de julio de 2006, pero, no obstante ello, dicha audiencia fue diferida, celebrándose el día 13 de marzo de 2007 (no consta en autos el auto ni la fecha en que ello fue acordado). Sobre este particular, esta juzgadora considera que tal diferimiento no afectó en modo alguno la validez del acto de promoción de pruebas efectuado por la defensa el 13 de julio de 2006, toda vez que en la realización del mismo se ha respetado a cabalidad el requisito de tiempo exigido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, era innecesario que aquéllas fueran promovidas nuevamente, independientemente que la audiencia preliminar haya sido diferida para una oportunidad posterior a la fijada inicialmente...

Establecido lo anterior, vale decir, los términos en los cuales el Tribunal de Control resolvió la incidencia planteada con ocasión a la presentación de la acusación por el Ministerio Público y la promoción de las pruebas por parte de la Defensa y la doctrina jurisprudencial antes citada, juzga oportuno esta Sala realizar y establecer cuál fue el recorrido procesal ocurrido en la causa principal seguida contra los acusados de autos, según se desprende del asunto penal que fue requerido por esta Alzada al Tribunal de Juicio donde se encontraba por virtud del auto de apertura a juicio, del que derivan los siguientes actos procesales:
Según se verifica a partir del folio 209 de la pieza N° 1 del asunto IP01-P-2012-000564, en fecha 03 de abril de 2012 fue presentado el escrito de ACUSACIÓN en contra de los acusados por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, fijando el Tribunal el 23 de abril de 2012 la audiencia preliminar para el día 22 de Mayo de 2012.
Consta que el día 14 de Mayo de 2012 se juramentó el Defensor Privado Abogado RUBEN MORENO y en la misma fecha presentó escrito de descargos a la acusación fiscal, conforme al artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en adelante, COPP.
El 22 de Mayo de 2012 se fija nuevamente la audiencia preliminar para el día 19 de junio de 2012, luego de que el Tribunal determinara que la presentación del escrito de descargos por la Defensa ocurrió antes de la juramentación.
El 10 de junio de 2012 la defensa interpone escrito de promoción de pruebas y de excepciones, celebrándose audiencia el 19 de junio de 2012, en la que el Tribunal decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISONAL DE LA CAUSA y ordena al Ministerio Público se pronuncie respecto a diligencias de investigación solicitadas por la Defensa en la fase de investigación, otorgándole un lapso de 15 días.
El 29 de junio de 2012 la Fiscalía del Ministerio Público presenta nuevo acto conclusivo de acusación fijando el Tribunal el 02 de julio de 2012 la audiencia preliminar para el día 09 de agosto de 2012.
El 09 de agosto de 2012 se difiere la audiencia preliminar para el 11 de septiembre de 2012 por no constar resultas de las notificaciones libradas a las partes, ordenando notificar a las partes, entre ellas al Defensor Privado PABLO CASTELLANOS, quien había sido designado por la acusada de autos junto al Abogado RUBEN MORENO, omitiendo librar boletas de notificación al Defensor Juramentado RUBEN MORENO.
El 10 de septiembre de 2012 se consigna boleta negativa en sus resultados, librada al Abogado PABLO CASTELLANOS.
El 11 de septiembre de 2012 hubo el diferimiento de la audiencia preliminar por falta de traslado de los acusados e inasistencia del Abogado Defensor RUBEN MORENO, (a quien no le fue librada la boleta de notificación), fijándose la audiencia para el día 09 de Octubre de 2012, ordenando notificar al Abogado Rubén Moreno y libró boleta de notificación al Abogado PABLO CASTELLANOS para su juramentación.
El 09 de Octubre de 2012 se produjo el diferimiento de la audiencia preliminar para el día 06 de noviembre de 2012, quedando notificadas las partes en sala, difiriéndose en esa oportunidad por inasistencia de la Defensa y falta de traslado de los acusados, por lo cual se fija para el 28/11/2012.
El 28 de Noviembre de 2012 se realiza la audiencia preliminar, en la que entre otros pronunciamientos declaró INADMISIBLES LAS PRUEBAS ofrecidas por la Defensa y dicta el AUTO DE APERTURA A JUICIO.
Según se desprende del recorrido procesal anteriormente establecido, el Tribunal Cuarto de Control declaró en una primera oportunidad EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, al atender una petición de nulidad efectuada por la Defensa contra la acusación fiscal, lo que supone que el escrito de descargos presentado por la Defensa el 10 de Junio de 2012 lo fue de manera temporánea, es decir, dentro del plazo fijado por el legislador en el artículo 328 del entonces vigente COPP.
Desde esta perspectiva resulta pertinente destacar que, cuando el Tribunal de Control declaró el sobreseimiento provisional de la causa reponiéndola al estado de que el Ministerio Público presentara un nuevo acto conclusivo dentro de los 15 días siguientes, lo fue, como antes se dijo, porque atendió la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, verificándose del auto que decretó el sobreseimiento provisional de la causa, que la juzgadora no declaró la nulidad de la acusación, sino su desestimación, cuestión que resulta fundamental en la resolución del presente asunto ya que el legislador, tanto en el derogado artículo 195 del COPP como en el vigente 179 del nuevo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente determina cómo debe efectuarse la declaración judicial de nulidad absoluta, en la cual le impone al Juez el deber de señalar en la decisión que dicte que, cuando deba declarar la nulidad por auto razonado, deberá hacerlo expresamente, debiendo individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinar concreta y específicamente el acto viciado u omitido, determinar concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
Nótese como el legislador es exigente en cuanto a la determinación por parte del Juez de cuáles son los actos cuya nulidad se declara y los que por efecto de esa declaratoria sucumben ante la nulidad, por el llamado efecto cascada. Dentro de este contexto, se verifica que cuando la juzgadora en la audiencia preliminar celebrada el 19 de Junio de 2012 decretó el sobreseimiento provisional de la causa ante las vulneraciones a derechos y garantías fundamentales de los procesados, por petición de la defensa cuando planteó la nulidad de la acusación por falta de práctica de diligencias por parte del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 305 del derogado COPP, si bien atendió a la norma legal contenida en el artículo 191 eiusdem, conforme a la cual serán consideradas nulidades absolutas, entre otras, aquellas concernientes a la intervención del imputado o imputada o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, el COPP y las leyes y tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, siendo un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna el atinente al debido proceso y al derecho a la defensa que consagran los artículos 49.1 de la Constitución y 1 del COPP, no declaró expresamente la nulidad absoluta sino la desestimación de la acusación, no obstante haber ordenado la reposición de la causa como efecto de la nulidad solicitada, por lo cual estuvo ajustado a derecho ese pronunciamiento ante lo observado durante la investigación.
Sin embargo, verificó también esta Sala que la Jueza Cuarta de Control omitió pronunciarse respecto a la determinación de cuáles actos anteriores y posteriores a la acusación penal anulada, se extendían los efectos de la nulidad declarada, en tanto y en cuanto debió dimensionar las nulidades procesales que su declaratoria producían.
En consecuencia, al no haber declarado la nulidad del escrito de descargos opuesto por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 328 del COPP, el cual, como se estableció anteriormente, fue declarado temporáneamente ejercido, al extremo de que su apreciación por parte del Tribunal produjo la nulidad de la acusación, al haber incumplido el mandato legal contenido en los artículos 195 del derogado COPP, vigente artículo 179 del texto penal adjetivo, cuando no declaró la nulidad absoluta de todos los actos posteriores a la acusación fiscal, especialmente, del mencionado escrito de descargo, el mismo quedó vigente y con plenos efectos procesales para su consideración en los sucesivos actos del proceso.
Es así como, como consecuencia de la presentación de un nuevo acto conclusivo por parte de la representación fiscal en contra de los procesados de autos, por lo cual se efectuaron múltiples fijaciones de audiencia preliminar que fueron diferidas por las causales o motivos fijadas anteriormente por esta Corte en el íter procesal ocurrido en el asunto principal, y la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa privada conforme a lo establecido en el artículo 328 del COPP en fecha 10 de Junio de 2012, no estuvo ajustado a derecho porque no medió previamente su declaración de nulidad expresa, con lo cual vulneró el derecho de defensa de los procesados contenido en el artículo 49.1 de la Constitución.
En consecuencia, visto que tal pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de las pruebas, no sólo atiende a su promoción temporánea dentro del proceso, sino que además requiere que se analice su licitud, necesidad y pertinencia, lo cual forma parte del ámbito de las competencias establecidas al Juez de Control en el artículo 313.9 del vigente COPP, pronunciamiento judicial éste que de conformidad con la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1768 del 23 de Noviembre de 2011, puede ser objeto de impugnación a través del recurso de apelación de autos, por ende, revisable ante la segunda instancia, es por lo que se revoca el auto objeto de recurso reponiéndose la causa al estado de fijación y celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que produjo el auto revocado y con prescindencia de los vicios observados. Así se decide.
Por último, por cuanto no consta en autos la dirección o domicilio procesal del Abogado Defensor apelante RUBEN MORENO FRANCO, ya que no lo indicó en su escrito de apelación ni aparece señalado en las actas procesales, lo cual imposibilita la labor de la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal para que practique las notificaciones a que haya lugar en el presente asunto, por lo se fija como domicilio procesal del mencionado Abogado la sede de este Circuito Judicial Penal, en cuya cartelera de notificaciones deberá publicarse la boleta de notificación dirigida a su persona, como defensor Privado de los procesados de autos, conforme a lo dispuesto en el derogado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 165 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 166 eiusdem, durante el lapso de veinticuatro horas siguientes, cumplido el cual deberá agregarse las resultas de tal diligencia en el presente expediente, en señal de haber cumplido el mandato de esta Sala.
ART. 165.—Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.

ART. 166.—Notificación de decisiones. Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: RESUELVE: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado RUBÉN MORENO FRANCO, defensor Privado de los ciudadanos WILMAR ANTONIO MORA Y NINOSKA JOSEFINA VILCHEZ ABREU contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró inadmisibles las pruebas promovidas por el mencionado defensor, en Audiencia Preliminar celebrada el 28 de Noviembre de 2012. SEGUNDO: SE REVOCA el auto objeto de recurso reponiéndose la causa al estado de fijación y celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que produjo el auto revocado y con prescindencia de los vicios observados. TERCERO: Se fija como domicilio procesal del Abogado Defensor apelante RUBÉN MORENO FRANCO, ya que no lo indicó en su escrito de apelación ni aparece señalado en las actas procesales, la sede de este Circuito Judicial Penal, en cuya cartelera de notificaciones deberá publicarse la boleta de notificación dirigida a su persona, como defensor Privado de los procesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 166 eiusdem. Notifíquese a las partes. Líbrese boletas de notificación. Remítase el Expediente Principal al Tribunal de origen a los fines de que sea remitido al Tribunal de Control que corresponda por redistribución. Líbrese oficio. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones, a los 29 días del mes de Enero de 2013.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY DEL CARMEN OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA

Resolución Nº IG012013000058