TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, CON SEDE EN PUNTO FIJO.
203° y 154°
EXPEDIENTE: 9852 (C.M)
DEMANDANTE: IVETTE DANIELA MEDINA MORILLO.
DEMANDADO: ZYZCO DE VENEZUELA C.A.
ACCION: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
Presentada la solicitud de medida innominada, suscrita por la Ciudadana IVETTE DANIELA MEDINA MORILLO, en su propio nombre y representación, con motivo de la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoara en contra de la empresa, ZYZCO DE VENEZUELA C.A., identificados en el mismo libelo de demanda, se apertura cuaderno separado de medidas y para el cual se agregan y certifican las copias fotostáticas consignadas como recaudos junto con el libelo. Siendo esta la oportunidad procesal conforme a lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para pronunciarse este sentenciador sobre la procedibilidad en Derecho, de la medida cautelar innominada solicitada en el libelo de la demanda con fundamento en el Parágrafo Primero de los artículos 585 y 588 eiusdem, el Tribunal hace las consideraciones siguientes: Solicita la demandante, conforme a la predicha fundamentación legal adjetiva, se decrete medida cautelar innominada de designación de un Monitor o Veedor Judicial en la administración de la empresa demandada, mientras dure el juicio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Las normas jurídicas aplicadas para determinar la procedencia de la aplicación efectiva de la medida innominada solicitada son las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece:
Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Artículo 586:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las
siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Es menester revisar los requisitos jurídicos que harían procedente la solicitud
de medida cautelar, ellos son:
El Fumus Boni Iuris: Calamandrei nos decía que es:
“el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito”.
Técnicamente lo que se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es
“una posición jurídica que poseo y que por el hecho de poseerla es tutelable”.
El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.
Periculum In Mora: consiste en acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, en riesgo la feliz culminación del juicio principal. En nuestro país la buena fe se presume siempre y la mala hay que probarla, de allí que, no se puede presumir que la contraparte vaya a actuar de mala fe y es necesaria la prueba del periculum in mora.
En conclusión, las medidas preventivas, son disposiciones de precaución tomadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. La aspiración de las partes consiste en la ejecución material de derecho.
Como consecuencia de desarrollo doctrinal previo, la legislación venezolana ha incluido en el Código Procesal de 1986, las medidas cautelares en forma genérica. El Parágrafo Primero de este artículo no establece ningún condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, pues luego referirse al peligro en la mora, expresando que tiene el tribunal la potestad judicial ( el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, (hacer cesar la continuidad de la lesión); frase esta genérica muy vasta en su contenido semántico.
Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la cautelar a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia puede al menos presumirse en ese estado del proceso.
La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos.
La medida cautelar innominada es discrecional, conforme se pone de manifiesto en la locución podrá acordar, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias para asegurar la efectividad de la sentencia.
Tal como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil se establece como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:
1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.- Prueba de los dos anteriores.
4.- Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este mismo orden de ideas, la verosimilitud en el Derecho o en su acepción latina “el fumus boni iuris” condición ésta que da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, con lo cual determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal, es decir, de que ésta tenga un determinado contenido concreto del que se anticipan los efectos previsibles. De esta característica de instrumentalidad surge la necesidad del fumus boni iuris.
En cuanto al temor de daño o de peligro, que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, puede definirse así: es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
El Tribunal Supremo de Justicia en distintas decisiones la define:
“El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva”.
La presunción de buen derecho y el peligro en la demora, son cuestiones que sanamente apreciadas por el juez, aun al inicio del proceso, darían lugar al decreto de la medida preventiva y que deben ser acreditadas por el actor con la expresada finalidad, siendo ésta su carga procesal de conformidad con los postulados sobre carga de la prueba contenidos en el articulo 506 ejusdem, según el cual, no solamente es necesaria la prueba de los hechos que motivaron la pretensión, sino también la de las afirmaciones correspondientes a la materia cautelar. Todo ello con la finalidad de que el juzgador pueda presumir al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias que la medida cautelar acarrea, el decreto previo o durante el curso del proceso, de la cautela decretada y, además, pueda inferir la presunción de circunstancias de hecho que, si el derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Cabe señalar, sentencia Nro. 00032 de la Sala Político Administrativa del 14 de enero de 2003, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero Exp. 2002-0320. (Oscar Pierre Tapia Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia 2003 Pág. 578-581)
“... Aplicados los postulados antes expuestos al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que aparentemente se encuentra definitivamente firme... estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si es un indicio de la existencia del un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento publico de la sentencia extranjera...
... Por otra parte, encuentra esta Sala, en lo que respecta al requisito de periculum in mora, que no se acompañó al expediente, ni en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo sino que se limitaron a señalar que “su representado le ha solicitado en diversas oportunidades a la empresa Archimovil C.A., el pago de la cantidad adeudada, las cuales han resultado infructuosas...”; lo cual a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo estos de obligatoria concurrencia.
Estas razones obligan a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada así de (sic) declara....”
Ahora bien, examinados los recaudos que conforman el expediente sometido a conocimiento de esta Alzada, nos encontramos con que el actor-solicitante de la medida innominada, no aportó elemento de convicción alguno ante esta Tribunal que pudiera al menos servir de presunción en lo que concierne al cumplimiento de los extremos del artículo 585 Adjetivo.
Así las cosas, observa quien decide señala, que la actividad del órgano jurisdiccional en materia de medidas preventivas se encuentra limitada por el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas. No hay que traspasarle al Juez el trabajo de los abogados; hay que indicar cómo y dónde se evidencia los supuestos que dan lugar al decreto de una medida cautelar, es necesario indicar el medio de prueba en el que se apoya la cautela; correspondiéndole al solicitante la carga de la prueba en cuanto al cumplimiento de tales condiciones, pues las normas sobre la carga de la prueba a las que se alude en los artículos 1354 del Código Civil y 509 del Código Procesal, funcionan, no solamente en cuanto al fondo del asunto controvertido, sino en todas y cada una de las fases del procedimiento y, lógicamente en el procedimiento cautelar.
Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la solicitud de la medida provisional innominada solicitada, no llena lo extremos legales contendido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme al artículo 23 eiusdem, este Tribunal NIEGA la medida provisional innominada solicitada, como así se hará saber de forma expresa, clara y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISION
En mérito de los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta:
PRIMERO: NIEGA la medida provisional innominada de designación de un Monitor o Veedor Judicial en la Administración de la empresa demandada mientras dure el juicio solicitada por la Ciudadana IVETTE DANIELA MEDINA MORILLO, en el juicio por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA le sigue a la empresa, ZYZCO DE VENEZUELA C.A., identificados Up Supra.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese.
Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los 10 días del mes de Julio de 2013. Años: 203º y 154º.
El Juez Provisorio,

Abog. ESGARDO BRACHO GUANIPA.
El Secretario,
Abog. VÍCTOR HUGO PEÑA B.
Nota: La anterior sentencia fue publicada en su fecha, siendo las 12:40 p.m., previo el anuncio de Ley y registrada bajo el Nº 047 fecha up supra. Conste.
El Secretario,
Abog. Víctor Hugo Peña B.