TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 203° y 154°

ASUNTO: IP21-N-2012-000066.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.139.997.
APODERADA JUDICIAL: Abogada SOBEIDY SANGRONIS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.097.
PARTE QUERELLADA: FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
I
ANTECEDENTES
En fecha quince (15) de junio de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DIAZ, asistida por la abogada SOBEIDY SANGRONIS, ut supra identificadas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 23, de fecha seis (06) de enero de 2012, suscrito por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA , mediante el cual Revocó el nombramiento provisional, de Ofinista, adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.
Mediante auto de fecha doce (12) de julio de 2012, se admitió la presente querella; se ordenó la citación de la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la notificación de la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
El día treinta (30) de abril de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado escrito de contestación, suscrito por la abogada SORAIDA PLAZA LACRUZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.346, actuando en su condición de sustituta de de la Procuradora General de la República.
Por auto de fecha tres (03) de mayo de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, llevándose a cabo el día trece (13) de mayo de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y su apoderado judicial, así como, la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
Mediante auto de fecha cuatro (04) de junio de 2013, este Juzgado admitió las pruebas presentadas por la parte querellante.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha 30 de julio de 2013, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo la oportunidad para dictar el texto íntegro de la sentencia este Juzgador pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Indicó la parte querellante, que acudió ante este Juzgado para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Acto Administrativo contentivo de una Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, suscrito por la Fiscal General de la República LUISA ORTEGA DIAZ, mediante el cual se acordó revocar su nombramiento en el cargo de Oficinista adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.
Denunció que la Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, violentó el derecho a la defensa consagrado en la nuestra Carta Magna.
Que la evaluación negativa fue la causa principal de la decisión de revocar su nombramiento en el cargo que ocupaba, no indicando de manera clara y precisa los hechos o causales que dieron lugar a dicha decisión, además de no habérsele permitido ejercer ningún argumento defensivo, violándose el derecho a la defensa por falta de Procedimiento Administrativo, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública
Que en fechas 02 de febrero y 02 de agosto del año 2011, fue evaluada de manera sobresaliente por su “(…) jefa inmediata (…)”, Abg. ARIRRAMY HENRIQUEZ.
En ese mismo orden de ideas, señaló que fue notificada en el mes de agosto de la aprobación del cargo como Oficinista por parte de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, iniciando el período de prueba de 02 años y debiendo ser evaluada cada 6 meses hasta cumplir dicho período, acatando lo dispuesto en el Titulo II, Capitulo I, artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Recalcó que en fecha 02 de febrero de 2011, fue evaluada de forma sobresaliente destacando dentro de sus cualidades, ser proactiva, responsable y contar con compromiso institucional, todo ello, por parte de la ciudadana Abg. ARIRRAMY HENRIQUEZ Fiscal Principal de la Fiscalía 1° del Ministerio Público; asumiendo así, cada unas de las funciones que le fueron encomendadas, por lo cual le resulta ilógico la decisión de la mencionada Resolución.
Alegó que la Resolución carece de motivación, ya que no se expresaron los motivos de hechos, ni razones de derecho por las cuales fue removida de su cargo y que en dicha decisión sólo se indica lo negativo de una evaluación.
Fundamentó el presente recurso en los artículos: 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 49 numerales 1 y 3, y 141 de la Constitución.
Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el recurso contencioso interpuesto, se anule la Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, y por consiguiente se ordene la reincorporación a su cargo con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación.
III
DE LA CONTESTACION
La representación judicial de la parte querellada al dar contestación negó, rechazó y contradijo los hechos que expresa la parte querellante en su escrito.
Indicó que las denuncias realizadas por la querellante se limitan a la supuesta violación de su derecho a la defensa, en virtud de la presunta inmotivación del Acto Administrativo impugnado y la falta de tramitación de un procedimiento administrativo.
Que la administración utilizó el resultado negativo que obtuvo la hoy recurrente en la “(…) EVALUACION DE DESEMPEÑO. PERSONAL PROFESIONAL, TÉCNICO Y EMPLEADO/PERIODO DE PRUEBA (…)”, como fundamento jurídico para revocar su nombramiento en el cargo; y dicha evaluación correspondía al período comprendido desde el 22 de agosto hasta el 22 de diciembre del año 2011, conforme a lo dispuesto en artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Que conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuenta con autonomía funcional.
Que en ejercicio de las atribuciones que le son otorgadas legalmente a la Máxima Autoridad del Ministerio Público para crear las normativas interna, con el fin de regular el manejo del personal que lo integra; se dictó el Estatuto de Personal del Ministerio Público de fecha 04 de marzo de 1999, y que en virtud de lo expresado en dicho Estatuto, se realizó la evaluación a la recurrente, arrojando un resultado negativo y en base a ello, fue tomada la decisión de revocar su nombramiento en el cargo, aplicándole de manera correcta la norma contenida en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Que en el Acto impugnado fue dictado por una autoridad competente tal como lo establecen los artículos 6, 8 y 25 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y se expresaron los fundamentos de hechos que dieron lugar a la revocatoria del nombramiento, al mencionar el acto recurrido la existencia de una evaluación negativa, así como, los recursos, la jurisdicción y los lapsos para interponer formal querella en su contra.
Que la parte actora no ejerció recurso administrativo o judicial, contra la mencionada evaluación, lo cual evidencia que su contenido quedó firme y que dicha revocatoria se ajustó a lo legalmente establecido, en consecuencia, solicitó que sea declarada SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo estudio, la parte actora solicitó a través del presente recurso, se declare la nulidad de la Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se le revocó el nombramiento provisional del cargo de Oficinista, siendo notificada en fecha dieciséis (16) de enero de 2012; por cuanto a su juicio el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta, por encontrarse éste incurso en los siguientes vicios: inmotivación, y ausencia absoluta de procedimiento administrativo previo; Igualmente manifestó que con la actuación desplegada por el Ministerio Público se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso.
Expuestos los argumentos y defensas de las partes, este Juzgador pasa en primer lugar a analizar la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, presuntamente transgredidos por la administración y al efecto debe indicarse que los mismos son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien en sede administrativa o en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (…)”.
De la norma transcrita se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.
Conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto al debido proceso y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:
“(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses...”
En cuanto a la ausencia de procedimiento legalmente establecido, contemplada en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ha establecido que la verificación de tal circunstancia efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo, tal como lo dispone la propia norma. En este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido clara en afirmar la correspondencia de este vicio con la doctrina sentada en relación al debido proceso, el cual encuentra manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca no sólo la existencia y ejecución del procedimiento correspondiente sino además, el acceso a la justicia, el acceso a los recursos legalmente establecidos, así como, el derecho a un Tribunal competente.
Queda claro entonces, que el debido proceso, el derecho a la defensa y los derechos derivados de ellos, se mantienen incólumes cuando se le garantiza al administrado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.
Establecido lo anterior, pasa de seguidas este Tribunal a verificar las denuncias realizada la parte actora, así se tiene que:
El fundamentó del escrito libelar se sostiene en el hecho que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, por cuanto a juicio de la querellante la Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, violentó el derecho a la defensa consagrado en la Constitución, toda vez que no le fue permitido ejercer ningún argumento defensivo contra la misma, pues no hubo un procedimiento Administrativo que le permitiera ejercer tales derechos.
Así, el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.658 de fecha 04 de marzo de 1999, dispone lo siguiente:
“Omissis…
(…) Todo aspirante a ingresar al Ministerio Público, quedará sometido a un período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato. De no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución.
“(…) Parágrafo Segundo: Si el resultado de la evaluación es negativo, el Fiscal General de la República revocará el nombramiento provisional hecho, lo cual notificara al aspirante. (…)”
Del análisis del artículo que antecede, se puede colegir sin lugar a dudas, que el aspirante a ingresar al Ministerio Público, estará sometido al período de prueba indicado en la norma, entendiendo este sentenciador que dicha evaluación será constante, así pues, en el caso de autos, la recurrente fue sometida a evaluación y en virtud de ello el organismo tomó la decisión respectiva, siendo esto así, no evidencia quien suscribe que la administración haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la recurrente, en consecuencia se debe desestimar tal denuncia y así se decide.
Debe este Tribunal entrar a analizar el presunto vicio de inmotivación también imputado por la recurrente al acto administrativo sub examine, por cuanto a su juicio la administración no expresó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, al respecto se debe indicar, que un acto puede carecer de motivación por no contener de manera expresa los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, o los hechos, o el derecho no fueron apreciados correctamente, o por ser inexactos, erróneos o falsos; esta apreciación de los hechos o del derecho supone un análisis de los mismos por parte de la administración, y en definitiva va a constituir la motivación del acto dictado.
Sobre este punto en particular, conviene traer a colación un extracto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis H. Farías Mata, extraída de la obra “Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos” de Caterina Balasso Tejera, pág. 758, en la cual se asentó lo siguiente:
Omissis…
“(…) La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación. (…)”
Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente se evidencia la vulneración de los derechos denunciados por la recurrente y a tal efecto observa, que la representación del querellado promovió constante de doscientos diez (210) folios útiles, copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana EDITH MARÍA MUSUD DÍAZ, del cual se desprende lo siguiente:
 Copia de Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, dirigida a la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, suscrita por la Fiscal General de la República ciudadana LUISA ORTEGA DIAZ, y según la cual se acordó revocar su nombramiento en el cargo de Oficinista adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. (Folio 30) del expediente administrativo.
 Copia de notificación S/N de fecha trece (13) de enero de 2012, dirigida a la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, suscrita por el Abg. ARGENIS OMAR MARTINEZ GARCÍA. (Folio 35) del presente expediente.
En este estado, resulta pertinente traer a los autos un extracto de la referida Resolución, en la cual la Fiscal General de la República estimó lo que se transcribe parcialmente a continuación:
Omissis…
“(…) quien encontrándose en período de prueba conforme a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, OBTUVO UN RESULTADO DE EVALUACIÓN NEGATIVO.
RESUELVO
REVOCAR el nombramiento provisional, de Oficinista otorgado a la EDITH MARÍA MASUD DIAZ, adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del estado Falcón, desde el día 02 de agosto de 2010.
Notifíquese a la ciudadana antes identificada el contenido de la presente Resolución, indicándosele que para el caso de no estar de acuerdo con la decisión, podrá interponer el Recurso Administrativo de Reconsideración por ante la máxima autoridad del Ministerio Público, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en su defecto, la querella funcionarial correspondiente por ante el respectivo Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo competente, dentro lapso de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la fecha en que se produzca la notificación de este acto administrativo, según lo establecido en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.(…)” (Negrita y Mayúscula de este Tribunal)
De la lectura realizada al acto administrativo transcrito ut supra, se evidencia que la Resolución Nº 23 de fecha seis (06) de enero de 2012, mediante la cual se revocó el nombramiento de la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ del cargo de Oficinista, adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, se fundamentó en lo estipulado en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por encontrarse la misma en período de prueba, y motivado a que según el querellado, ésta obtuvo en la evaluación de desempeño un resultado negativo, de manera pues, que el acto administrativo recurrido le indicó además a la querellante, los lapsos para ejercer los recursos pertinentes, así como, también los motivos de hecho y de derecho en que la ciudadana Fiscal General de la República fundamentó su decisión; cumpliendo así con lo previsto en los artículos 9, 18 numeral 5 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto considera quien Juzga que en el presente caso no se no configuran el denunciado vicio de inmotivación, en consecuencia debe desecharse la denuncia formulada al respecto. Así se decide.
Decidido lo anterior, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional lo siguiente:
Corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente administrativo, consignado por la representación judicial de la parte querellada, Oficio Nº DRH-DTD-DRS-2010, mediante el cual, la Directora de Recursos Humanos de la institución querellada, informa a la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, de la aprobación de su ingreso para desempeñar el cargo de Oficinista, adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a partir del 02/08/2010, debiendo ponerse a disposición de la citada Dependencia, iniciando así el período de prueba de dos (2) años conforme a lo dispuesto en el Título II, Capítulo I, Artículo 8° del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que deberá ser evaluada cada 6 meses hasta cumplir su período de prueba. (Resaltado de este Juzgado).
De igual forma se observa en los folios 104 al 105; y folio 108 del expediente administrativo, Evaluaciones de Desempeño Personal Profesional, Técnico y Empleado (Período de Prueba), correspondiente al primer período 02/08/2010 al 02/02/2011; y al segundo período del 02/02/2011 al 02/08/2011, y entre las cuales se puede evidenciar que la hoy querellante resultó evaluada de manera sobresaliente. (Resaltado de este Juzgado).
De lo anterior, observa quien suscribe que la recurrente estaba sometida a un período de prueba, durante el cual sería evaluada conforme a lo establecido por la norma antes transcrita, de igual forma constata este Juzgador que según el orden cronológico de los hechos antes narrados, la evaluación aplicada a la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, y que sirvió de fundamento al acto hoy recurrido, correspondía desde la fecha dos (02) de agosto de 2011, hasta el día veintidós (22) de diciembre del 2011.
Ahora bien, llama la atención a este Órgano Jurisdiccional, que evaluación correspondiente al período 02/08/2011 al 22/12/2011, y la cual sirvió de fundamento al acto administrativo hoy impugnado, fue aplicada por el ciudadano ELVIN GERÓNIMO NAVAS GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera de esta Circunscripción Judicial y fue realizada en la sede de la Comandancia General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, tal como se evidencia en el acta de fecha veintidós (22) de diciembre de 2011, que riela inserta al Folio 116 del expediente administrativo y en la cual se puede observar lo siguiente:
“…En este día veintidós (22) de diciembre de dos mil once (20011), (sic) mediante la presenta acta se procede a dejar constancia, que siendo aproximadamente las cuatros (04:00) horas de la tarde, quien suscribe, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Primera del Ministerio Publico (sic) de Estado (sic) Falcón, en cumplimiento con lo solicitado vía telefónica por la Dirección de Recursos Humanos y por conducto de la Fiscalía Superior de esta entidad, procede a trasladarse hasta la sede de la Comandancia General de la Policía de Estado (sic) Falcón, en compañía de la ciudadana: Nancy Peña, quien se desempeña como secretaria adscrita al referido Despacho, a los fines de realizar evaluación de desempeño personal (periodo (sic) de prueba), a la ciudadana: EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, C.I. Nº 18.139.997, oficinista adscrita a esta Dependencia Fiscal y quien se encuentra recluida en dicha sede policial, en virtud de investigación penal seguida en su contra por presuntos hechos ilícitos; una vez en las instalaciones de dicho Cuerpo Policial, identificado como representante del Ministerio Publico (sic), solicita entrevista con la ciudadana a ser objeto de la evaluación in comento, reunido ya con la referida empleada, le manifiesta que la visita obedece a que se dará cumplimiento con lo establecido en el Estatuto del Personal del Ministerio Publico (sic), referente a la evaluación periódica del personal en periodo (sic) de prueba, procediendo en ese sentido y en presencia de la evaluada, a dar inicio con el proceso evaluativo, llenando cada uno de los renglones a ser considerados, imponiendo a la ciudadana de su evaluación, quien manifestó finalmente que no procedería a firmar la misma, negándose así a hacerlo; razón por la cual, quien suscribe procede a retirarse de la sede policial y se dispone a dirigirse hasta el Despacho Primero, a los fines de dejar constancia mediante acta de la presente situación, encontrándose presente para el momento del proceso de evaluación, la ciudadana Nancy Peña, Secretaria del Despacho. Es todo.-
Ante tales circunstancias, se observa que si bien es cierto, el Ministerio Público goza de autonomía funcional y tiene la potestad administrativa para realizar las evaluaciones continuas correspondientes al período de prueba de los funcionarios aspirante a ingresar al Ministerio Público, también es cierto, que la administración al momento de aplicar las evaluaciones debe ser racional, justa y equitativa, así pues, debe necesariamente quien suscribe, traer a colación la figura de abuso de autoridad, así pues, ésta puede ser encuadrada dentro de aquellos supuestos en que la Administración Pública, hace un uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la Ley.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “(…) para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente (…)” (Vid. Sentencia Nº 819 de fecha 4 de junio de 2009).
En tal sentido, de las actas aportadas a la causa se puede extraer la presunta desviación de poder en que habría incurrido la administración y que debe ser analizado por este Órgano jurisdiccional para lo cual se permite quien decide indicar lo siguiente:
Según criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este vicio se configura, cuando la Administración actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la Ley le confirió una facultad determinada. En consecuencia, habrá desviación de poder cuando un acto sea dictado de conformidad con lo previsto en la ley, pero con un fin distinto al pretendido por ella para tal facultad. (vid sentencias de esta Sala Nos. 1052 y 1193 de fechas 13 de agosto de 2002 y 5 de octubre de 2011).
En este mismo orden de ideas, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).
En relación al vicio de exceso de poder, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2164 de fecha 9 de diciembre de 2009, señaló que:
“Omissis…
El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.
(…)
Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando la administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.(…)”.

Así pues, de las pruebas aportadas por las partes, se evidencia claramente, que la evaluación aplicada por el ciudadano ELVIN GERÓNIMO NAVAS GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera de esta Circunscripción Judicial, a la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, fue realizada en condiciones no favorable, puesto que para el momento de ser aplicada se encontraba detenida en la sede de la Comandancia General del Cuerpo de Policía del estado Falcón (Polifalcón), por lo que, mal podía la administración practicar una evaluación en esas condiciones, máxime, cuando la misma fue aplicada con dos (02) meses de anticipación al lapso establecido en el oficio Nº DRH-DTD-DRS-2010, suscrito por la Directora de Recurso Humanos, en fecha dos (02) de agosto de 2010, aunado al hecho que de un estudio comparativo con las dos evaluaciones anteriores, la última no se corresponde con la conducta que según la propia administración evaluadora había desplegado la funcionaria en períodos anteriormente evaluados, por todo lo antes expuesto, a juicio de quien decide, el acto administrativo impugnado no se encuentra ajustado a derecho, lesionando de esta manera la esfera subjetiva de la trabajadora al separarla ilegalmente de su cargo, en razón de lo cual se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 23, de fecha seis (06) de enero de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En consecuencia de la declaratoria anterior, se ordena la reincorporación de la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.139.997, al cargo de Oficinista o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación. Asimismo, a los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En atención a los razonamientos ut supra explanados, quien aquí suscribe debe forzosamente declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.139.997, contra la Resolución Nº 23, de fecha seis (06) de enero de 2012 emanada de la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA. Así se decide.
V
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 18.139.997, asistida por la abogada SOBEIDY SANGRONIS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.097, contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia:
PRIMERO: SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 23, de fecha seis (06) de enero de 2012.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana EDITH MARÍA MASUD DÍAZ al cargo de Oficinista o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, diarícese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los treinta y un (31) días del mes de julio del año 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

CLÍMACO MONTILLA. LA SECRETARIA,

MIGGLENIS ORTIZ