TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 23 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000265
ASUNTO : IP01-R-2012-000265

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados MIRIAN GUERRERO y JOSE GRATEROL NAVARRO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nº 5.733.744, y 9.517.859, respectivamente, domiciliados, la primera en el Centro Comercial, Morrocoy Plaza, Piso 1 Oficina 27 E, Tucacas, Estado Falcón, y el segundo domiciliado en la calle Garcés Nº 139 de la Ciudad de Santa Ana de Coro Municipio Miranda del Estado Falcón, Abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nº 59.752 y 69.011, respectivamente, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS ORTEGA, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-16.273.099, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 14-11-1979, estado civil soltero, oficio comerciante, residenciado en Chichiriviche, calle Páez, casa 01, Municipio Monseñor Iturriza estado Falcón, y HENRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, titular de la cédula de identidad numero V-21.308.588, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 19-05-1994, residenciado en el Caserío el Bagre, carretera principal, casa Nº 18, Municipio Monseñor Iturriza estado Falcón, contra el auto publicado in extenso en fecha 12 de Noviembre del 2012, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Ocultación previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de Diciembre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir sobre el fondo del Asunto, esta Corte de Apelaciones lo hace observa:

Primero: La Decisión Apelada
Riela al folio 30 de la Causa Auto de fecha 12 de noviembre de 2012, suscrito por la Jueza del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas abg. NINOSKA ROSILLO, del cual se hace necesario extraer su dispositiva:
“En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JEAN CARLOS ORTEGA ampliamente identificada en autos y los ciudadanos JHONNY JOSE RIVERO CARMONA y HENRY EDGARDO MERGADEZ SIRA una medida cautelar menos gravosa, detención domiciliaria, a cumplir en la dirección de habitación aportada por cada uno, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la flagrancia de la aprehensión. SEGUNDO: Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario previsto en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se fija como sitios de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. Ofíciese a la ONA…”

FUNDAMENTACION DEL RECURSO
Señala la defensa, en su escrito recursivo lo siguiente:
° Que la ciudadana Jueza quien decidió decretar la medida de Privación Judicial Privación de Libertad en contra de sus defendidos ciudadanos: JEAN CRALOS ORTEGA Y HENRRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, ya identificados, solo tomo en cuenta para fundar la decisión de la mencionada privación lo siguiente: “En cuanto al tercer elemento, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Existe peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 251 numeral 2 y 3 del texto adjetivo penal, en virtud de la penal que se podría llegar a imponer por el delito presuntamente cometido, a lo que se agrega la magnitud del daño causado, aunado en lo dispuesto en el parágrafo primero de la disposición legal en referencia cuando señala que “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas de privativa de libertad, cuyo término sea igual o superior a 10 años (.....) Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la mediad de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación fiscal.
° Que la ciudadana Jueza fundamenta dicha medida de Privación judicial de Libertad contra sus defendidos en lo estatuido en el artículo 251 numeral 2 y 3, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
° Que la ciudadana Jueza al momento de fundamentar la Privación Judicial de Libertad de sus defendidos se aparta y aísla totalmente de los otros numerales del artículo 51 eiusdem, de lo que se evidencia con claridad meridiana que solo busco o escogió con pinzas los preceptos judaicos que pudieran justificar su decisión para inculpar a sus defendidos, mas no para exculparlos, evidenciándose aun más la parcialidad manifiesta a favor de la vindicta publica.
° Que se evidencia la violación flagrante por parte de la eximia Juzgadora al aislarse o separarse de los otros numerales y parágrafos, antes indicados, ya que el legislador en el artículo 254 de la Ley Penal Adjetiva, le impone, mas no le aporta opciones, que de manera concurrente debe indicar las razones por las cuales considera necesarias para decretar una medida de coerción personal como lo es la Privación Judicial de Libertad, si la mencionada Jueza hubiese actuado conforma derecho y de manera, objetiva e imparcial, hubiese hecho mención a los otros numerales y parágrafos, del articulo 51 eiusdem, solo considero, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, no torno en consideración, ni en cuenta, más bien se aparto, para fundamentar su decisión, del arraigo en el país de sus defendidos, que se dejo expresa constancia de ello cuando fueron interrogaos e identificados plenamente en sala el día de la Audiencia de Presentación, sus defendidos no actuaron falsamente al momento de aportar las direcciones de sus domicilios donde actualmente habitan.
° Que en relación a la actuación de sus defendidos durante el proceso, atendiendo proceso en el caso de marras el momento cuando fueron aprehendidos, estos fueron más bien prestos y colaboraron con el procedimiento cuando los funcionarios actuantes les exigían de manera arbitraria las posturas que debían de asumir, y ellos acataron en todo momento las órdenes dadas por estos funcionarios y no se negaron u opusieron resistencia de ser arrestados.
° Que en relación al segundo supuesto que se basa la ciudadana Jueza para fundamentar la Privación Judicial de Libertad de sus defendidos, invoca “el peligro de obstaculización, contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad a los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no solo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos, etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización.
° Que le llama poderosamente la atención a la defensa, que la ciudadana Jueza en este segundo supuesto no hace mención o indicación al artículo en especial que trata el peligro de obstaculización, mucho menos sus numerales, como lo hizo en el primer supuesto, de lo que evidencia que violó igualmente de manera flagrante la cita de las disposiciones legales aplicables contenidas en el artículo 254 de la Ley Penal Adjetiva.
° Que la ciudadana Jueza trato de fundamentar su Privación Judicial de Libertad de sus defendidos, en que ellos pudieran influir en los testigos, alegato este carente de fundamento legal ya que el representante del Ministerio Publico el día de la celebración de la Audiencia de Presentación solicito el desglose del expediente objeto de este escrito recursivo en aras de garantizar la protección a los testigos, así lo dejo asentado en su dispositiva la ciudadana Jueza el día de Audiencia de Presentación, y que se encuentra en los folios 10 y 12, de la causa objeto de este escrito recursivo. Preguntándose la defensa, como podrían influir sus defendidos en que los testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación en la realización de la justicia, si ellos en ningún momento tienen conocimiento preciso y concreto de quienes son los testigos, donde viven, es mas ni terceras personas podrían interceder ya que se desconoce la identificación de los testigos a que hace mención al Juzgadora.
° Que en relación a que sus defendidos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, es un absurdo ya que la supuesta sustancia incautada en el procedimiento donde fueron aprehendidos sus defendidos, de manera ilegitima, fue ordenada su destrucción y puesta a la orden de la ONA, en lo atinente a los objetos incautados como son los vehículos tipo motos, que por cierto no reposa en actas la experticia de ley, como pudiera presumir la Juzgadora que podrían modificarla, ocultarla o destruirla si desde el punto de vista legal esos vehículos no existen ya que no consta en actas su experticia legal, apartándose quien decidió, de la realidad fáctica de las situaciones de los modos, tiempo y lugar que ocurrieron los hechos que dieron origen a esta causa, evidenciándose que la Juzgadora valoro para fundamentar su Privativa de Libertad en el solo dichos de los funcionarios cuando dejan constancia en el Registro de Custodia de Evidencias Físicas de unos supuestos vehículos tipos moto, donde supuestamente se encontraba la supuesta sustancia.
° Que de lo que se traduce que la eximia Jueza, al momento de fundamentar su Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, lo que hizo fue hacer, nombrar someramente preceptos jurídicos, pero no los adminículo con la actuación desplegada con sus defendidos durante la aprehensión.
° Que hace referencia de Jurisprudencia en relación al peligro de fuga y obstaculización, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, manifestando que tal decisión debería ser leída y evaluada en relación a todo lo anteriormente explano por esa defensa privada.
° Que otra de las causas que los obligan a denunciar como en efecto denuncian, a parte de la aplicación errónea de los preceptos jurídicos antes indicados por parte de quien aquí decidió, es la falta de experticia de los vehículos tipo motos que fueron mencionados en el registro de custodia de evidencias físicas, señalando que le llama poderosamente la atención a esa defensa privada el porqué se privo de libertad a sus defendidos precalificándoles el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el articulo 194 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, que así dejo expresa constancia la ciudadana Juzgadora en su dispositiva el día de la celebración de la Audiencia de Presentación, 05 de Noviembre de 2012, pero que en su Resolución deja expresa constancia de: la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACION previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
° Que si el calificativo jurídico es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACION, se pregunta la defensa donde está el objeto, cuerpo o elemento donde fue encontrada la supuesta sustancia.
° Que si se detalla de manera objetiva y responsable el contenido de las actas que conforman el expediente de este escrito recursivo, se evidencia con claridad meridiana que no reposa en las misma Experticia Legal que determine la existencia física y real de un objeto denominado vehículo tipo moto.
° Que para mayor ilustración, con la venia de estilo, pasa a definir lo que es un EXPERTICIA: es un medio de prueba técnico y profesional que se realiza mediante una forma escrita la cual lleva implícito el motivo de la solicitud, la descripción del objeto de estudio, los datos inherentes al proceso de investigación técnica y los resultados veraces obtenidos, reflejados en las conclusiones; auxiliando de esa forma a la investigación penal y así fundamentar la acusación del Ministerio Publico con veracidad y objetividad, a fin de llegar a la veracidad del hecho investigado.
° Que del contenido del concepto antes mencionado, si lo concatenamos con las actuaciones de los funcionarios actuantes y de la actuación del Ministerio Público, se puede concluir que en ningún momento el solo dicho de los funcionarios, de que sus defendidos andaban en dos vehículo tipo moto y el hecho aunado de que consta en Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, la existencia de esas dos motos, no significa que exista tal objeto, en virtud que no se practico dicha experticia y mucho menos puede existir una conclusión que determine la existencia de las mismas.
° Que de lo que se infiere que si se precalifico a sus defendidos del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE OCULTACION, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciéndose esta interrogante: ¿Dónde está el objeto donde supuestamente estaba oculta la sustancia ilícita? ¿Si es el objeto donde la droga fue sustraída donde esta la experticia de los vehículos tipo motos? De lo que se traduce que la sustancia incautada es obtenida de manera ilícita, carece de asidero legal, y lo que llama mas poderosamente aun la atención es que la Juzgadora en su dispositiva de fecha 5 de Noviembre de 2012, cuando decreta la Privación de Libertad de sus defendidos ordena la incautación de las dos motos, y la destrucción de la sustancia, pero si detallamos de manera responsable y se evidencia con claridad meridiana que la Juzgadora en su resolución no hace mención a ninguna incautación, solo que se oficie a la ONA. De lo que se evidencia aun más las transgresiones realizadas por quien aquí decidió a relación a la norma por la cual se debería de regir al momento de publicar la resolución de la Privativa.
° Que así mismo nuestro legislador faculta al Ministerio Publico para que ordene la práctica de experticias y diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, ello lo sustento en lo estatuido en el artículo 237 de la Ley Penal Adjetiva que estatuye: ART. 237. —Experticias. El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.
° Que más que claro evidente que el representante del Ministerio Publico no tomo en cuenta este articulo al momento de practicar las diligencias tendientes a esclarecer con certeza la responsabilidad de sus defendidos, más bien se aparto de manera irresponsable su obligaciones que el impone el legislador venezolano.
° Que las arbitrariedades no terminan allí, el representante del Ministerio Publico para ese momento ciudadano: ROBERT ENRIQUE LUCAS ASTA, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, este manifestó verbalmente en sala el día 5 de Noviembre de 2012, cuando se desarrollaba la Audiencia de Presentación de sus defendidos, que el no podía acompañar al escrito de presentación la experticia de las motos ya que en tucacas no hay expertos, a sabiendas de todos los que trabajamos en esa entidad que en la subdelegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de Tucacas siempre hay un experto así sea por comisión y para ese momento se encontraba de comisión el ciudadano: JOSE CHIRINOS, lo que llama poderosamente la atención a esta defensa privada como el representante del Ministerio Publico pretende escudar su responsabilidad en un dicho que no justifica sus obligaciones como el jefe de la acción penal, como el dueño de la investigación, como el director de la etapa de investigación penal, lo que la hace vulnerable ante las pretensiones de las partes del proceso.
° Que las experticias con plataformas compactas, y apegadas a la legalidad, licitud, pertinencia, utilidad, control, necesidad e igualdad, difícilmente podrán ser impugnadas y desvirtuadas con objetividad por algunas de las partes que actúan en un proceso pena.
° Que si no hay experticia de objetos, u otro elemento de interés criminalístico, no hay prueba, no se puede debatir en un futuro juicio oral y público las imputaciones formuladas por la vindicta pública, lo que la hacen débil desde el punto de vista jurídico, es decir no hay prueba contundente o de certeza que determina la participación de un ciudadano en la presunta comisión de un hecho punible.
° Que es cierto que existe una prueba química que determino a través de los reactivos químicos que estamos en presencia de una sustancia ilícita, y que según el dicho de los funcionarios en la moto de color negro al revisar una de las tapas de la moto cayo un envoltorio llamando poderosamente la atención ya que no específica cual tapa, ¿de gasolina? ¿Del motor? No se identifica plenamente a cual tapa, y en relaciona la otra moto dicen los funcionarios actuante que al revisarla minuciosamente se logro incautar la cantidad de pero no señalan el sitio especifico del hallazgo, pero en si, donde está el objeto involucrado en el presunto hallazgo, donde se transportaba o donde tenían la supuesta sustancia ilícita oculta, como ordena la ciudadana Jueza la incautación de unos objetos si legalmente no existen y como no existen como es que estaba la sustancia allí.
° Que de lo que se infiere que el procedimiento como las actas donde fueron aprehendidos sus defendidos adolece de nulidad absoluta lo que debería ser declarada como tal, así mismo se violo de manera flagrante debido proceso, en virtud que la ciudadana Jueza decidió considerando el contenido de las actas sin tomar en cuenta lo alegado por la defensa en la celebración de la Audiencia de Presentación cuando esta denuncia la inexistencia de las experticias de las mencionadas motos.
° Que cabe destacar que dentro de la investigación criminal, lo más importante son las evidencias físicas; al respecto, el término de evidencia proviene del latin evidentia y según el diccionario da la Real Academia Española, significa certeza clara y manifiesta de la que no se puede dudar. ° Que por otra parte señala Montiel Sosa, que las evidencias son de gran aporte para la investigación criminalística y la identificación de los presuntos autores y coautores del hecho.
° Que en efecto, la evidencia física, se defina como todos los elementos que se usan y se producen en la comisión de un hecho delictivo. Los cuales se pueden localizar en la escena del crimen y otros lugares relacionados con la misma, estas son la mayor fuente de información para el esclarecimiento de un hecho delictivo, el estudio técnico y científico de las evidencias físicas es el objeto general de la criminalística.
° Que por todo lo explanado solicitamos declare la nulidad absoluta de la actas de conforman el expediente objeto de este escrito recursivo, según lo estatuido en los artículos 190 y 191 de la Ley Penal Adjetiva específicamente el Acta de fecha 5 de Noviembre de 2012, donde el Tribunal natural decreta la Privación judicial de libertad de sus defendidos, consecuencialmente la motivación de esa decisión de fecha 12 de Noviembre de 2012.
° Que de todo lo anteriormente expuesto, se evidencia con claridad meridiana ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Coro Estado Falcón, que estamos en presencia de una flagrante violación al derecho a la defensa, al debido proceso, a garantías constitucionales amparadas y respaldadas por convenios y tratados internacionales y a lo estatuido en leyes orgánicas, lo que nos conlleva a interponer el presente RECURSO DE APELACION, por ante esa Corte de Apelaciones, a efectos que una vez admitida, sustanciado conforme a derecho y declarada a favor de sus protegidos judiciales ciudadanos: JEAN CRALOS ORTEGA Y HENRRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, ya identificados, les sea decretado LIBERTAD PLENA, a su defecto una medida menos gravosa ya que esa defensa está segura que lo aquí manifestado y planteado esta ajustado a derecho y que en ningún momento han actuado de manera fraudulenta y temeraria.

Motivaciones para Decidir
Con ocasión a los argumentos esgrimidos en el capítulo anterior por los abogados recurrentes, las Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo las siguientes connotaciones jurídicas:
En primer término, se observa que la naturaleza del presente recurso de apelación reside en la disconformidad de la parte recurrente respecto a la decisión tomada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón extensión Tucacas, en fecha 12 de noviembre de 2012, en el cual declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos JEAN CARLOS ORTEGA, JHONNY JOSÉ RIVERO CARMONA y HENRY EDAGARDO MERGANDEZ SIRA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por considerar que el A Quo violó con su vaga argumentación los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, para fundamentar su decisión solo tomando en cuenta los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante este primer planteamiento realizado por la defensa, es pertinente señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal es claro en establecer las circunstancias que deben existir para que el Juez decida acerca del peligro de fuga. De este modo podemos observar que el precitado artículo prevé:
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma antes citada nos indica los eventos o circunstancias que deben imperar en un caso determinado para sospechar que pueda haber peligro de fuga de la persona a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, pero no es imperativa al establecer que deben ser concurrentes dichas circunstancias.
Dicho esto, podemos colegir, que no le asiste la razón a la defensa cuando denuncia que la Jueza A Quo se aparta o aísla del resto de los numerales del artículo 251 hoy 237 del Código Orgánico Procesal Penal, escogiendo con pinza los preceptos jurídicos que justifiquen su decisión para inculpar a sus defendidos, por cuanto, se observa de la recurrida que ésta si realizó un análisis efectivo de la decisión en relación al peligro de fuga y consecuentemente el de obstaculización contenidos en el citado artículo y el artículo 252 hoy 238 eiusdem, y para ello indicó lo siguiente:
“ Existe peligro de fuga, circunstancia que este Tribunal estima acreditada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 numeral 2 y 3 del texto adjetivo penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse por el delito presuntamente cometido, a lo que se agrega la magnitud del daño causado, aunado en lo dispuesto en el parágrafo primero de la disposición legal en referencia cuando señala que “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a 10 años (…). Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal.
Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por le peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.”

Del extracto de la recurrida que fue transcrita, observamos como la jueza de primera instancia engranó las circunstancias fácticas que se presentan en el caso bajo análisis donde evidentemente se demostró el peligro de fuga no solo por la pena que podría llegar a imponerse o la magnitud del daño causado sino por el delito presuntamente cometido, la cual se trata de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTRÓPICAS, de lo que además la Jueza Primero de Control de Tucacas mencionó en la recurrida:
“… Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad del hecho criminal imputado al sindicado de autos a los fines de determinar el peligro de fuga, determinado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, todo conforme al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “… es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga… se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
Además que con la reciente reforma a la Ley de Drogas, se estableció una penalidad para este tipo de conductas de 8 a 12 años de prisión, lo que hace presumir de pleno derecho el peligro de fuga precisado por el Legislador Adjetivo Penal, en su artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo la sentencia de fecha 26-06-2012 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño de Sala Constitucional (carácter vinculante) señala lo siguiente…”
En ese mismo contexto según Sentencia Nº 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, en el Expediente Nº 09-0923, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MARCHAN, dejo establecido lo siguiente:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Subrayado nuestro).
En cuanto a lo denunciado por la defensa que la Jueza fundamentó la decisión en base a lo señalado en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al no tomar en cuenta el arraigo de sus defendidos en el país ni lo dicho por sus defendido en la audiencia de presentación ya que no actuaron falsamente, prestaron su colaboración ante los funcionarios aprehensores.
En tal sentido considera pertinente señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251 establece lo siguiente:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
1° Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2° pena que podría llegarse a imponer en el caso

3. La magnitud del daño causado;
4° El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse, a la persecución penal

Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis…”
Por otra parte la defensa denuncia que la Juez a quo, no explicó el peligro de obstaculización, de la revisión de la decisión recurrida observa esta Alzada, que la Jueza a quo, expresó lo siguiente: “Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga y de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposición de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no solo el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos , etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización”, no obstante observa esta Alza que la Jueza A quo, de lo dicho por el Tribunal verifica esta Alzada que la recurrida no fue bien argumenticia en su decisión en cuanto a porque si existía el peligro de obstaculización en contra de los imputados de marras, es suficiente que se encuentre acreditado el ordinal 3° del articulo 237 del Código Orgánico para considerar que existe el peligro de fuga o de obstaculización y así se decide
Es importante señalar que este nuevo proceso penal acusatorio contempla principios rectores como la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad tal como lo señalan las normas previstas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, también es cierto que el legislador previó, el carácter excepcional, la cual nace de la necesidad de aseguramiento de los imputados o acusados- según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como el presente caso, de la revisión de las actuaciones observa esta Alzada que el delito imputado a los imputados de marras, son graves como es el Delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, así lo ha establecido la Sala Constitucional en Sentencia N° 182 de fecha 29 de Septiembre de 2007, la cual ratifica el criterio de la decisión Nº 2608 de fecha 25-09-2003 señalando lo siguiente:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).
De lo verificado por el Tribunal A QUO y lo dicho por la Sala, el Tribunal sí explico, que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización previsto y sancionado en los artículos 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y del daño social ocasionado, el delito imputado por la Representación Fiscal es el de trafico, delitos imprescriptibles, de lesa humanidad y causan un gravísimo daño a la salud de las personas, se encuentran excepcionados al otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el articulo 242 eiusdem, pues la doctrina patria considera a estos delitos como pluriofensivos conforme lo señala el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin lugar la presente denuncia
Por otra parte, denuncia la defensa privada que en el contenido de las actas que conforman el expediente no reposan la experticia legal que determine la existencia física y real de un objeto denominado vehículo tipo moto, es decir, debido a que no se realizó la experticia sí era la que determinaría sí en los objetos se encontraba dicha sustancia por no cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que considera la defensa que se violó el debido proceso a los fines de determinar si el objeto, cuerpo o elemento donde fue encontrada la supuesta sustancia ilícita.
De la revisión de las actuaciones observa esta Alzada, que en el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores les fue incautada dos motos de las siguientes características, vehiculo tipo: motocicleta, marca espire, modelo TX200; año: 2011; color negro; placa: AG7132A, serial carrocería: 812k2E29BM007172, al revisarla se le incautó en una de las tapas de la moto un envoltorio de bolsa plástica de color amarillo contentivo en su interior de ocho (08) mini envoltorios elaboradas en bolsa de color plástica de color amarillo atado a uno de sus extremos con hilo de color negro contentivo en su interior de un polvo de olor fuerte de una presunta droga denominada cocaína, procedieron a revisar la otra moto con las siguientes características: vehículo tipo motocicleta, marca: empire, modelo: owen; color: azul; placa: AE5F95D, serial de carrocería Nº 812MC1K6XHM11849, al revisar se le incautó cinco (05) envoltorio elaborados en bolsa plástica de color amarillo de un polvo de color blanco olor fuerte denominada cocaína, donde procedieron a identificar al ciudadano propietario de la moto del primer vehículo tipo moto como JEAN CARLOS ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nº 16.273.099, quien se le dos copias reducida que aparentemente corresponden a este ciudadano; en el bolsillo derecho del pantalón se le incautó la cantidad de SEIS BILLETES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE BS 100 BSF, los ciudadanos JHONNY JOSE RIVERO CARMONA y HENRRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, quedaron detenidos, la droga incautada al primer vehiculo llamado moto es un peso de 5, 66 gramos de cocaína y la del segundo vehículo con un peso neto de 4, 32 gramos de cocaína, según experticia química Nº: 9700-060-717 y la segunda según inspección Nº 9700-060-716 de fecha 04-11-2012, no obstante de lo verificado por la Sala al momento de presentar el procedimiento de flagrancias el representante del Ministerio Publico, al Tribunal del Control no había acompañado las experticias de los vehículos, siendo que resulta pertinente destacar que no se le puede exigir al Ministerio Público que en esa fase incipiente del proceso comprendida entre el momento en que es aprehendido el imputado y oído por el Tribunal, pueda contar con la totalidad de las diligencias de investigación para el sustento de la solicitud de imposición de medida de coerción personal ya que para ello se abre el lapso de 45 días continuos de investigación, siendo además que en el presente caso a los imputados de autos, según los funcionarios aprehensores, quienes dejaron constancia en qué parte de los vehículos habían conseguido la presunta droga incautada en el acta policial lo cual constituyó elementos de convicción para estimar al Tribunal A quo, que los imputados de autos se encuentran incursos en los delitos imputados por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que estima esta Alzada que esas diligencias de investigación son practicadas por los órganos de investigaciones penales después del momento de su colección para las experticias correspondientes, sirvan de base al Ministerio Público para formular el acto conclusivo correspondiente, llámese acusación, sobreseimiento o archivo fiscal .
En ese sentido el Tratadista Eric Pérez Sarmiento en el Manual de Derecho Procesal Penal sobre el particular en la pagina Nº 312 (Segunda Edición) señalo lo siguiente: “En el proceso penal acusatorio particular, la prueba pericial está, por lo general, seccionada en dos segmentos. Por una parte, la experticia propiamente dicha, es decir, el análisis de las cosas o las situaciones que constituyen el objeto de la prueba por parte de los expertos, se realiza durante la fase preparatoria, como parte de las diligencias de investigación, y sus resultados son llevados a las actuaciones a través de los informes escritos que aquéllos deben rendir. Pero luego en el juicio oral, los expertos, deben deponer en la audiencia pública ante jueces, partes y público en general, en cuanto a este motivo de denuncia se declara sin lugar
En tal sentido, es preciso para los miembros de esta Alzada señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, y como tantas veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que la comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por tanto, en el presente caso no puede pretender la defensa que en esta etapa del proceso, la cual es inicial, se hayan practicado todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho punible sindicado a sus representados, por cuanto como ya se advirtió, es precisamente durante éste período en que el Ministerio Público se encarga de recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen a los presuntos autores del hecho.
Desde esta perspectiva, se considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
Asimismo, resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.
En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:
“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal, las cuales generalmente son utilizadas para garantizar las resultas del proceso, sobre todo en este tipo de delitos.
Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

“... los requisitos que establece este articulo 250 hoy 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar.
En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente: “...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados, plasmando de manera razonada tales elementos y concluyendo que la investigación se acogerá al procedimiento ordinario para que el titular de la acción penal dicte el acto conclusivo al que haya lugar.
Por todo lo ante expuesto, considera este Tribunal de Alzada que en cuanto a lo denunciado por la Defensa en el Recurso de Apelación no le asiste la razón, ya que las circunstancia antes mencionadas conllevan a este Tribunal de Alzada a determinar que en el caso in comento, el Tribunal A quo, consideró la existencia del hecho punible lo que dio lugar a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, previa revisión de los requisitos previstos en el artículo 236 eiusdem; aunado al hecho que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo. Y así se decide.
Por último, se hace necesario indicar que este tipo de delito por el cual están siendo individualizados los ciudadanos JEAN CARLOS ORTEGA y HENRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, se trata de un delito que atenta contra diversos bienes jurídicos, es decir, se considera un delito pluriofensivo, de allí el carácter de delito de Lesa Humanidad, según la sentencia 2175 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-11-2007 Exp. 07-1169 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, de la cual se extrae lo siguiente:

“… El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal.
Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad…”

En consecuencia, es imperativo indicar que para este tipo de delito ante el cual nos encontramos en el caso examinado, ningún Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela le está facultado otorgar beneficio alguno para aquellas personas que se encuentren incursas en el delito de TRAFICO, en sus distintas modalidades , teniendo como base para ello las diversas decisiones que de manera vinculante impone el Alto Tribunal de la Republica, en torno a los delitos en materia de droga son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIERRES ALVARADA, en sentencia Nº 171 de fecha 23 de Marzo de 2013, Expediente N °12- 12-94, estimó la ratificación de su criterio sentado en Sentencias en sentencia Nº 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias Nros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas al disponer:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”

En virtud de todo lo antes descrito, lo procedente en derecho es declarar: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados MIRIAN GUERRERO y JOSE GRATEROL NAVARRO, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nº 5.733.744, y 9.517.859, respectivamente, domiciliados, la primera en el Centro Comercial, Morrocoy Plaza, piso 1 oficina 27 E, Tucacas, Estado Falcón, y el segundo domiciliado en la calle Garcés Nº 139 de la Ciudad de Santa Ana de Coro Municipio Miranda del Estado Falcón, Abogados en ejercicio Profesional debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nº 59.752 y 69.011, respectivamente, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS ORTEGA, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.273.099, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 14-11-1979, estado civil soltero, oficio comerciante, residenciado en Chichiriviche, calle Páez, casa 01, Municipio Monseñor Iturriza estado Falcón, y HENRY EDGARDO MERGADEZ SIRA, titular de la cédula de identidad numero V-21.308.588, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 19-05-1994, residenciado en el caserío el Bagre, carretera principal, casa Nº 18, Municipio Monseñor Iturriza estado Falcón, y SEGUNDO: Confirmar el auto publicado en fecha 12 de Noviembre del 2012, por el Juzgado Primero de Control extensión Tucacas, mediante el cual declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Ocultación previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados MIRIAN GUERRERO y JOSE GRATEROL NAVARRO, Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS ORTEGA, y SEGUNDO: Se confirma el auto publicado en fecha 12 de Noviembre del 2012, por el Juzgado Primero de Control extensión Tucacas, mediante el cual declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Ocultación previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Regístrese, Publíquese y Remítase. Cumplase con lo ordenado. Dada Firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Falcón, a los 23 días del mes de Mayo de 2013.

ABG. MORELA GUADALUPE FERRER BARBOZA
Jueza Provisoria Presidenta

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
Jueza Titular

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria Ponente

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IGO1213OO258