TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de Noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IJ01-P-2012-000033
ASUNTO : IP01-R-2013-000111

JUEZA PONENTE: RITA CÁCERES

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas JESNEY DEL VALLE QUIJADA ROMAN, venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nº 13.374.875, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 172.388 e YVETTE RODRIGUEZ FERRER, titular de la cedula de identidad Nº 13.417.270 venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 168.125 actuando en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.034.853, domiciliado en la urbanización Las Eugenias 4ta Etapa, calle principal, casa B19-12 color vino tinto de la ciudad de Coro, Estado Falcón contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 16 de Octubre de 2012 y publicada en de fecha 26 de octubre de 2012, inserta en la causa principal IP01-P-2012-001858, en virtud del cual condenó al acusado de autos, DARGO JOSÉ PIÑA, a cumplir la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION mas las accesorias establecidas en el artículo 16 eiusdem, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en último aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y al Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 15 de Agosto de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Magistrada CARMEN ZABALETA.
En fecha 21 de Agosto de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 04-09-13, fecha en la cual no se efectuó por no haber audiencia en la Corte de Apelaciones por motivos justificados, fijándose nuevamente el 05/09/13 para el día 19/09/2013, fecha en la que no se realizó por cuanto no comparecieron las defensoras privadas, fijándose para el día 03 de Octubre de 2013. Difiriéndose a solicitud de la defensa designada, fijándose el acto para el día 17 de Octubre de 2013, no realizándose en la oportunidad fijada 04 DE NOVIEMBRE DE 2013.
En fecha 21/10/2012 se abocó al conocimiento del presente asunto la Abogada RITA CÁCERES, en sustitución de la Jueza CARMEN ZABALETA.
Habiéndose dado el trámite respectivo al presente asunto y celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04 de Noviembre de 2013, a la que asistieron el Defensor Privado, Abg. MOISES TORRES y del acusado de autos, DARGO JOSE PIÑA, no así la representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, quien fue debidamente notificada, se acogió esta Sala al lapso de diez (10) días para decidir el fondo de la situación planteada.
Los días 07 y 08 de noviembre del presente año, este Tribunal Colegiado no despacho por motivos justificados.
Ahora bien, tal y como quedó sentado en la referida audiencia, este Tribunal Colegiado dentro del lapos legal, procede a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Según se desprende del texto íntegro de la decisión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, juzgó al procesado de autos por los siguientes hechos:
“Siendo aproximadamente las 21:00 horas, del día 25 de mayo de 2012, los funcionarios 1TTE. MONTILLA MÉNDEZ FERNANDO, SM/2DA. FREITES VARGAS MÁXIMO, S/1RO. RODRÍGUEZ BRAVO LINDOMAR, S/1RO. CRESPO MENDOZA CESAR, adscritos a la primera compañía del destacamento 42 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, constituyeron comisión a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Juzgado primero de Control de la Circunscripción Judicial penal del estado Falcón, a practicarse en un inmueble ubicado en la urbanización las eugenias, cuarta etapa, calle 1, casa B17-12, frisada en cemento y pintada una parte en color naranja, como punto de referencia se encuentra ubicada frente a la bodega la gocha, de esta ciudad de Coro del estado Falcón, acto seguido los funcionarios procedieron a solicitar la colaboración de tres (03) ciudadanos los cuales se encontraban en las inmediaciones de la referida urbanización a fin de que sirvieran en calidad de testigos presénciales del procedimiento a practicar, aceptando tres ciudadanos y quedando identificados como: EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, HENRY JOSÉ PRIMERA GONZÁLEZ y GUSTAVO ENRIQUE FLORES, dicha comisión se traslado en vehiculo militar numero 5- 4006, hasta el inmueble mencionado llegando a la puerta logrando observar a cuatro (4) ciudadanos sentados en muebles de recibo de sala, de los cuales dos eran de sexo masculino y dos de sexo femenino, encontrándose la comisión en compañía de los tres ciudadanos testigos, procedieron a notificarle al dueño de la vivienda del allanamiento a practicar y a verificar si en dicho inmueble existían objetos de interés criminalístico, dicho propietario del inmueble quedo identificado como: DARGO JOSÉ PIÑA, de nacionalidad Venezolano natural de Caracas, titular de la cedula de identidad numero V-14.034.853, de 38 años de edad, nacido en fecha 27-09-1974, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, a quien los funcionarios le hicieron entrega de una copia de la orden del allanamiento, del mismo modo los otros tres ciudadanos que se encontraban presentes en el inmueble quedaron identificados de la siguiente manera: 1.WINDER BRAYAN ELLES PIÑA, de nacionalidad Venezolano natural de la ciudad de Caracas, titular de la cedula de identidad numero V-22.762.165, de 21 años de edad, nacido en fecha 09-08-1990, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, 2. FREISIS SUJEY MORENO IRAZABAL, de nacionalidad Venezolana, natural de la ciudad de Coro del estado Falcón, titular de la cedula de identidad numero V-14.965.427, de 32 años de edad, nacido en fecha 01-01-1980, estado civil soltero, profesión u oficio cocinera y 3. CELINA DEL CARMEN MORALES JIMENEZ, de nacionalidad Venezolano natural de la ciudad de Coro del estado Falcón, titular de la cedula de identidad numero y- 12.484.113, de 20 años de edad, nacido en fecha 30-04-1991, estado civil soltero, profesión u oficio obrero; seguidamente los funcionarios procedieron a la revisión del inmueble en donde fueron encontrados la cantidad de ocho (8) teléfonos celulares, un MP4, en el patio trasero del inmueble se encontraban dos vehículos tipo moto, seguidamente recostado sobre una de las paredes del inmueble se encontraba un colchón de tamaño matrimonial en mal estado, procediendo un efectivo militar a la revisión minuciosa del mismo encontrando en su interior una bolsa de material sintético de color gris donde se lee FRIÓPACK, contentiva en su interior de un (01) envoltorio cuadrado forrado con material sintético azul, de restos vegetales de color verde con olor fuerte y penetrante contentivo de presunta droga, y un (01) envoltorio rectangular forrado con papel de aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde, de presunta droga, que al ser objeto de experticia botánica se determino que los mismos corresponden a la ilícita denominada CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), con un peso neto de setecientos cincuenta y dos gramos coma cero seis (752,06 gr.), dicha revisión del inmueble e incautación de la sustancia ilícita fue en presencia de los tres ciudadanos testigos; acto seguido los funcionarios actuantes una vez visto y colectado el objeto de interés criminalístico y encontrándose frente a la comisión de un delito en flagrancia previsto en la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que proceden a la aprehensión de los ciudadanos mencionados, imponiéndose así de sus derechos y garantías constitucionales de acuerdo a lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal penal, notificándoles el motivo de su aprehensión, conforme a lo previsto en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal”.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales que funda su pretensión de impugnación la Defensa privada, en las causales de apelación, previstas en los cardinales 1, 4 y 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
PRIMERA DENUNCIA: Argumentó, que la decisión dictada en base a lo ocurrido en la audiencia preliminar, es inmotivada, trajo a colación la parte recurrente la opinión del autor JESUS ENRIQUE QUINTERO, en la obra “HOMENAJE AL R.P. PEREZ LLANTADA, intitulado “La Aplicación Efectiva del COPP.” Publicación de la Escuela de Derecho, Facultad de Derecho, de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2000. Cuando se analizan los puntos Acusación y Sentencia, y copió textualmente.
Señaló que no hay Tutela Judicial Efectiva de los derechos de los imputados al no existir una motivación de las decisiones dictadas en la audiencia. Trascribiendo el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiestan las recurrentes, que la decisión impugnada es inmotivada puesto que durante el desarrollo de la audiencia, la defensa ratificó de forma oral la necesidad utilidad y pertinencia de nuevas pruebas testimoniales, que pudieran ser debatidas en un posible juicio oral y público, y que fueron obtenidas con posterioridad a la fase preparatoria; negando su admisibilidad el Tribunal A quo ya que eso pondría en desventaja al Ministerio Público.
Explican las recurrentes que el auto motivado debe explicar las condiciones de Ley por la cual un elemento que se encuentra en un escrito acusatorio es un medio probatorio ante un posible juicio oral y público, explicando la necesidad, utilidad y pertinencia, y no solo copiar tácitamente lo expuesto en el escrito acusatorio por la fiscalía, y al no hacerlo la Juez A quo ha sometido a su patrocinado en un agravio irreparable y que solo podrá ser subsanado anulando dicho acto.
Manifiestan que con respecto a la motivación existe abundancia de fallos, entre los que pueden mencionar las sentencias 1220 del 30/09/2009, 568 del 15/05/2009 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, 151 de fecha 23/03/2010, 1386, del 13/08/2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero 2015 de fecha 16/03/2009 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
Citaron sentencia No 038 del 15/02/11, de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores.
Expresaron que, el auto denunciado adolece de una motivación suficiente que haga procedente sus efectos procesales efectivamente, y tal omisión, según jurisprudencia, violenta de manera flagrante la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo derechos constitucionales fundamentales, al no permitir a las partes obtener una debida y oportuna respuesta a las pretensiones con una decisión ajustada a derecho que permita a las partes conocer su alcance y ejercer los recursos correspondientes.
Citan las recurrentes Sentencia No. 1047, del 23/07/2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Manifestaron que es un error sine qua non, por parte de la A Quo que en su motivación condenó a su patrocinado sin que el mismo haya admitido los hechos atribuidos por el Ministerio Público, pues solo se acogió a su precepto Constitucional de declarar e indicó que era consumidor pero no Distribuidor de drogas, e indicó que lo condenaba a cumplir la pena de 14 años de prisión, sin motivar por qué determina que es esa cantidad de tiempo que debería cumplir, violando el artículo 49 constitucional y el Artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal.
Expresó que del auto motivado se aprecia la falta de la DOSIMETRÍA PENAL y del cual se procede a trazar la correspondiente pena, para lo cual tuvo que tener en cuenta todas las circunstancias atenuantes, tales como la buena conducta anterior, no tener antecedentes, no ser reincidente, entre otros y las agravantes, para así determinar que pena se la aplicaría, conforme a las circunstancias señaladas del caso, esto si el imputado hubiera admitido hechos, cosa que no sucedió, tal como se evidencia del acta de audiencia preliminar.
SEGUNDA DENUNCIA: Expresaron que la Juez A quo incurrió en el inexcusable error al no informar al acusado en la Audiencia Preliminar, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ya que el Tribunal Admitió en su totalidad la Acusación presentada por el Fiscal 21 del Ministerio Público y no informó al acusado sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tal y como lo dispone el segundo aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le produce un gravamen irreparable.
Consideró la defensa que existe un absoluto mutis en la inmotivada sentencia, al no indicar razonamiento jurídico alguno, vulnerándose de esta forma el principio de tutela judicial efectiva, tal como lo ha sostenido en reciente decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 568 de fecha 15-05-2009, Exp. 08-0705 dictada por la sustentando la solicitud de nulidad absoluta, en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado; pues no se puede condenar a nadie sin que el mismo haya asumido su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen.
TERCERA DENUNCIA: Alegan los recurrentes que uno de los defensores privados del acusado Dargo José Piña, el Abogado Pastor Liscano, no firmó el Acta de la Audiencia Preliminar, por lo que están en presencia de un Acto donde existieron por ende, varias irregularidades procesales, por lo que se encuentra minada de nulidad absoluta la referida acta, por lo que solicitaron la nulidad absoluta de dicho acto por violación al debido proceso.
CUARTA DENUNCIA: Manifestaron los recurrentes que a su defendido se le acusa también por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre Contra la Delincuencia Organizada y al Financiamiento al Terrorismo en Perjuicio del Estado Venezolano, sin estar en presencia de más de tres personas como lo establece el Artículo 9 de la referida Ley. Quedando inmotivado el auto, ya que el juez no explanó cuál es la certeza que lo lleva condenar a una sola persona por una supuesta asociación para delinquir, si se dicto el sobreseimiento a dos personas quedando sin efecto el mencionado delito por no llenar el extremo de la mencionada ley.
QUINTA DENUNCIA: Arguyeron las recurrentes que en la oportunidad procesal presento su escrito de descargos dentro del lapso de ley y propuso unas testimoniales para el juicio oral y público y que fueron obtenidas con posterioridad al escrito acusatorio, pero amparándonos en los ordinales 7 y 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron ratificadas de forma oral en la audiencia , explanando su necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas, ya que dichos testigos estuvieron presentes al momento de realizar la inspección pero que no fueron ubicados por el Ministerio Publico por falta de investigación, además de solicitar la inspección de la vivienda sin embargo la Juez a quo se limito a negarla aludiendo que se encontraba fuera del lapso, ya que se dejaba a la fiscalía en indefensión y en situación de desventaja al desconocer de las mismas, no motiva bajo que artículos de la Ley se estaba violentando la norma dejando en indefensión al imputado.
Alegó, que de las solicitudes invocadas por la defensa con respecto a la orden de allanamiento, ya que las mismas no cumplía con los requisitos formales de ley en los Artículos 210 y 211, cuando en la misma se observa características como color número y ubicación distintas a las solicitadas al juez de control lo que hacía ilícita dicha prueba.
Además de solicitar las excepciones establecidas en el Artículo 28 de la norma adjetiva penal en numeral 4 en los literales “i” y “g” y el Tribunal se limito a alegar que el Ministerio Público cumplió con los requisitos exigidos, pero no desarrollo como los cumplió.
Por último y en el punto de las pretensiones solicitaron se declare con lugar la apelación en la definitiva, restituyendo la situación jurídica infringida mediante la declaración de nulidad del auto lesivo el cual quebranto los derechos de su defendido.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Corte de Apelaciones observa que las denuncias formuladas por las recurrentes en el escrito presentado ante el Tribunal A quo, son:
 Que la decisión dictada en base a lo ocurrido en la audiencia preliminar, es inmotivada. Que su representado no admitido los hechos atribuidos por el Ministerio Publico, y aun cuando fue condenado a cumplir la pena de 14 años de prisión, no se efectuó la disimetría penal, por lo que no saben por que su cliente fue condenado por esa cantidad de tiempo y si se tomaron en cuenta las circunstancias Atenuantes, tales como la buena conducta anterior, no tener antecedentes, no ser reincidente, entre otros.
 Que no se le impuso al acusado durante la celebración de la Audiencia Preliminar, sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso.
 Que el acta esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto uno de los defensores no la suscribió.
 Que la juez a quo condeno al hoy penado por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre Contra la Delincuencia Organizada y al Financiamiento al Terrorismo, sin estar en presencia de más de tres personas como lo establece el Artículo 9 de la referida Ley.
 Que la jueza a quo no admitió las nuevas pruebas promovidas con posterioridad a la presentación del acto conclusivo aludiendo que se encontraba fuera del lapso, ya que se dejaba a la fiscalía en indefensión y en situación de desventaja al desconocer de las mismas, sin motivar dicha negativa.
Precisadas las denuncias, observa este Tribunal Colegiado, que durante la celebración de la audiencia oral fijada a los fines de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 448 del texto penal adjetivo, la defensa designada por el procesado de autos y juramentada por este Tribunal Superior, indico y así fue ratificado por el procesado presente en sala de audiencia, que el mismo se acogió al procedimiento de admisión de los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público durante la celebración de la Audiencia Preliminar, ello a los fines de sacar del proceso a su hermano, su cuñada y a su esposa, quienes nadan tenían que ver en el asunto por el cual fue detenido, pues parte de la droga encontrada en el colchón que estaba en su casa era de su propiedad y ellos no tenían conocimiento al respecto, razón por la cual luego de admitir los hechos fue condenado por el Tribunal de Control, a cumplir la pena de 14 años de prisión, pero que no entendía porque lo condenaron por el delito de asociación, ya que en todo caso no eran 3 personas. De lo que concluye esta alzada la no existencia del Segundo motivo de denuncia, en cuanto a que no se le impuso al acusado durante la celebración de la Audiencia Preliminar, sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, en virtud de que esto fue desmentido por el mismo acusado de autos. Razón por la cual esta sala no entrara a conocer tal motivo de denuncia.
En esta misma audiencia la defensa adujo que no estaban de acuerdo con la dosimetría penal, por cuanto de una simple regla matemática no se entiende de donde saco la juzgadora la pena impuesta, aunado al hecho de que la decisión esta inmotivada.
En virtud de tales aseveraciones, que solicito a esta Corte de Apelaciones se apartara de la decisión del Tribunal de Control y dictara un pronunciamiento propio, tomándose en cuenta el deseo manifestado por el acusado de autos durante la audiencia, en cuanto a que este se acogió al procedimiento de admisión de los hechos.
Así las cosas observa este Tribunal que el motivo primordial, sobre lo que versa el recurso de apelación, es porque la sentencia condenatoria proferida en contra del procesado de autos esta incursa en el vicio de inmotivación, motivo por el considera esta sala traer a colación lo establecido por los Autores Humberto Bello y Dorgi Jiménez, en su obra “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales”, que expresan, al comentar la motivación de la sentencia, lo siguiente:
La sentencia debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derecho que expliquen la razón que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación donde se explique las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. (Págs. 51-52)

Así mismo es pertinente para este Tribunal Colegiado establecer que la Sala Penal y la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido criterios concurrentes en cuanto a la obligación de la motivación de las sentencias por parte de los Tribunales, así, la Sala de Casación Penal ha dispuesto: “…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular…”. (Sentencia del 27/06/2002, Expediente No. RC-00-1241). Igualmente la misma sala en sentencia No. 046 del 11 de febrero de 2003, estableció: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”.
En este mismo orden de ideas la referida Sala en sentencia Nº 186, del 04/05/2006, dispuso:
“Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla y compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…”

En este mismo orden de ideas, es importante señalar lo dispuesto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del país, quien es sentencia Nº 1.297 del 28/07/2011, indicó:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias… siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada, que posibilite el control externo de sus fundamentos y, además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…
Como se observa, la motivación de los fallos constituye una obligación establecida en la ley a los funcionarios que administran justicia, en todas las materias, salvo en los casos que la misma ley excepcione ese requisito, cuya vulneración acarrea la nulidad del fallo, por permitir la arbitrariedad del juez y no su sujeción al ordenamiento jurídico. Así lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 449 eiusdem.
En consecuencia, esta visión recogida y sintetizada por las doctrinas antes citadas, permiten a esta Alzada determinar que se incurre en el vicio de falta de motivación, por cuanto la sentencia no se ajusta a los hechos narrados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y ratificado durante la celebración de la audiencia preliminar, y de la cual debe determinar si mantiene la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público o la cambia, ello en base a esos hechos narrados por el Ministerio Público, y es en base a ello sobre el cual dictara su sentencia condenatoria si el procesado se acoge al procedimiento por admisión de los hechos establecido en el texto adjetivo penal, y cuya sentencia condenatoria por admisión de los hechos, debe cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 346 en el texto penal adjetivo, y donde los hechos que se dan por acreditados deben coincidir con lo relacionado y vertido en su parte motiva y el pronunciamiento que se dicta en la dispositiva, por lo que, de la indagación que esta Sala ha efectuado al texto de la sentencia recurrida observa: En primer lugar, que la Jueza A quo dejó expresamente establecido en el capítulo denominado “RELACION SUSCINTA DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTO DE LA CALIFICACION JURIDICA”, que:

“Siendo aproximadamente las 21:00 horas, del día 25 de mayo de 2012, los funcionarios 1TTE. MONTILLA MÉNDEZ FERNANDO, SM/2DA. FREITES VARGAS MÁXIMO, S/1RO. RODRÍGUEZ BRAVO LINDOMAR, S/1RO. CRESPO MENDOZA CESAR, adscritos a la primera compañía del destacamento 42 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, constituyeron comisión a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del Juzgado primero de Control de la Circunscripción Judicial penal del estado Falcón, a practicarse en un inmueble ubicado en la urbanización las eugenias, cuarta etapa, calle 1, casa B17-12, frisada en cemento y pintada una parte en color naranja, como punto de referencia se encuentra ubicada frente a la bodega la gocha, de esta ciudad de Coro del estado Falcón, acto seguido los funcionarios procedieron a solicitar la colaboración de tres (03) ciudadanos los cuales se encontraban en las inmediaciones de la referida urbanización a fin de que sirvieran en calidad de testigos presénciales del procedimiento a practicar, aceptando tres ciudadanos y quedando identificados como: EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, HENRY JOSÉ PRIMERA GONZÁLEZ y GUSTAVO ENRIQUE FLORES, dicha comisión se traslado en vehiculo militar numero 5- 4006, hasta el inmueble mencionado llegando a la puerta logrando observar a cuatro (4) ciudadanos sentados en muebles de recibo de sala, de los cuales dos eran de sexo masculino y dos de sexo femenino, encontrándose la comisión en compañía de los tres ciudadanos testigos, procedieron a notificarle al dueño de la vivienda del allanamiento a practicar y a verificar si en dicho inmueble existían objetos de interés criminalístico, dicho propietario del inmueble quedo identificado como: DARGO JOSÉ PIÑA, de nacionalidad Venezolano natural de Caracas, titular de la cedula de identidad numero V-14.034.853, de 38 años de edad, nacido en fecha 27-09-1974, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, a quien los funcionarios le hicieron entrega de una copia de la orden del allanamiento, del mismo modo los otros tres ciudadanos que se encontraban presentes en el inmueble quedaron identificados de la siguiente manera: 1.WINDER BRAYAN ELLES PIÑA, de nacionalidad Venezolano natural de la ciudad de Caracas, titular de la cedula de identidad numero V-22.762.165, de 21 años de edad, nacido en fecha 09-08-1990, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, 2. FREISIS SUJEY MORENO IRAZABAL, de nacionalidad Venezolana, natural de la ciudad de Coro del estado Falcón, titular de la cedula de identidad numero V-14.965.427, de 32 años de edad, nacido en fecha 01-01-1980, estado civil soltero, profesión u oficio cocinera y 3. CELINA DEL CARMEN MORALES JIMENEZ, de nacionalidad Venezolano natural de la ciudad de Coro del estado Falcón, titular de la cedula de identidad numero y- 12.484.113, de 20 años de edad, nacido en fecha 30-04-1991, estado civil soltero, profesión u oficio obrero; seguidamente los funcionarios procedieron a la revisión del inmueble en donde fueron encontrados la cantidad de ocho (8) teléfonos celulares, un MP4, en el patio trasero del inmueble se encontraban dos vehículos tipo moto, seguidamente recostado sobre una de las paredes del inmueble se encontraba un colchón de tamaño matrimonial en mal estado, procediendo un efectivo militar a la revisión minuciosa del mismo encontrando en su interior una bolsa de material sintético de color gris donde se lee FRIÓPACK, contentiva en su interior de un (01) envoltorio cuadrado forrado con material sintético azul, de restos vegetales de color verde con olor fuerte y penetrante contentivo de presunta droga, y un (01) envoltorio rectangular forrado con papel de aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde, de presunta droga, que al ser objeto de experticia botánica se determino que los mismos corresponden a la ilícita denominada CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), con un peso neto de setecientos cincuenta y dos gramos coma cero seis (752,06 gr.), dicha revisión del inmueble e incautación de la sustancia ilícita fue en presencia de los tres ciudadanos testigos; acto seguido los funcionarios actuantes una vez visto y colectado el objeto de interés criminalístico y encontrándose frente a la comisión de un delito en flagrancia previsto en la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que proceden a la aprehensión de los ciudadanos mencionados, …”.

DISPOSITIVA
(…)
QUINTO: Admitidos como fueron los hechos y la responsabilidad por parte del Acusado DARGO JOSE PIÑA en esta Audiencia, este Tribunal procede a imponerle de la pena de la siguiente manera: POR LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS SE CONDENA al ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA, después de haber aplicado la dosimetría penal, a cumplir la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, en el Establecimiento Penitenciario que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente, más las accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en la Inhabilitación Política durante el tiempo que dure la condena y terminada la condena la sujeción a vigilancia por una Quinta parte de la condena, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano…” Subrayado de esta Sala

Observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal A quo señalo que esos hechos los estimó acreditados y que a su criterio se adecuan de manera perfecta a los delitos por los cuales fueron acusados los ciudadanos DARGO JOSÉ PIÑA y FREISIS SUJEY MORENO IRAZABAL, es decir por los tipos penales descritos en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que a los efectos de verificar tales tipos penales esta Sala procede a transcribir su contenido, así el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece
“…Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión...”

Por otro lado el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:
Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

Así las cosas se observa que la juez a quo, subsumió los hechos en el derecho cuando estableció que
“…No cabe duda, que de los hechos se desprende, que lo delitos imputados por el Ministerio Público en su escrito de acusación por el cual deben ser enjuiciados los acusados...Son delitos de lesa humanidad y leso derecho;…
Por lo que se adecua de manera perfecta la conducta desplegada por los Ciudadanos DARGO JOSÉ PIÑA y FREISIS SUJEY MORENO IRAZABAL, y los Tipos Penales descritos en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo,…
El Tribunal comparte la calificación dada a los hechos según como acontecieron los mismos y las evidencias de prueba recopiladas en la fase de investigación la conducta desplegada por los acusados DARGO JOSÉ PIÑA y FREISIS SUJEY MORENO IRAZABAL, se subsume dentro del tipo penal calificado por la Oficina Fiscal…”. Resaltado de esta sala

Sin embargo, de los hechos se desprende que ciertamente el procesado DARGO JOSÉ PIÑA y otras tres personas, fueron aprehendidos por funcionarios de la primera compañía del destacamento 42 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando efectuaron un allanamiento en un inmueble ubicado en la urbanización Las Eugenias, cuarta etapa, calle 1, casa B17-12, frisada en cemento y pintada una parte en color naranja, ubicada frente a la bodega la gocha, de Coro, en compañía de 3 testigos, EDUARDO LUÍS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, HENRY JOSÉ PRIMERA GONZÁLEZ y GUSTAVO ENRIQUE FLORES, y en dicha residencia luego de la revisión minuciosa encontraron 8 teléfonos celulares, un MP4, y en el patio trasero del inmueble dos vehículos tipo moto y recostado sobre una de las paredes del inmueble se encontraba un colchón de tamaño matrimonial en mal estado, y en su interior se ubicó una bolsa de material sintético de color gris donde se lee FRIÓPACK, dentro de la cual se ubicó un (01) envoltorio cuadrado forrado con material sintético azul, de restos vegetales de color verde con olor fuerte y penetrante contentivo de presunta droga y un (01) envoltorio rectangular forrado con papel de aluminio, contentivo en su interior de restos vegetales de color verde de presunta droga, que al ser verificados mediante experticia botánica se determino que los mismos contenían en su interior CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), con un peso neto de setecientos cincuenta y dos gramos coma cero seis (752,06 gr.). Por lo que esta Sala puede determinar que ciertamente la conducta desplegada por el acusado DARGO JOSÉ PIÑA, y la cual fuera asumida por él, se encuentra enmarcada dentro del tipo penal previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, relativo al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultación, y en virtud de la cantidad de sustancia ilícita ubicada, se podría determinar que la conducta desplegada fue la establecida en el primer aparte del referido Artículo, cuya pena va desde 12 a 18 años de prisión.
Al respecto cabe advertir que la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 469 de fecha 03/8/2007, indico:
“…El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.
Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia Nº 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que: “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados”.
Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.
Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.
En cuanto a la acusación incoada contra el imputado, Jauchen expresa: “…El Juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de que no puede condenar a una persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en cuanto a la calificación de los hechos o la pena solicitada en modo alguno lo vincula…” (Jauchen Eduardo M, “Derechos del Imputado” Rubinzal-Culzoni Editores. 1 Edic. 2005. Argentina)…”. Resaltado de la Sala.

Desde esta perspectiva considera necesario este Juzgado, ahondar sobre lo indicado en la sentencia No. 1106 del 23 de mayo de 2006, de Sala Constitucional, a la que hizo referencia el fallo anteriormente transcrito, y al respecto indicó:
En efecto, debe precisarse que “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.
El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.
De manera que, una vez admitido los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público.”. Resaltado de la sala.

Desde este punto de vista, y verificado los hechos que dio por sentado el Tribunal A quo, estos no pueden subsumirse dentro de los preceptos jurídicos tipificados por el escrito acusatorio, toda vez que, si bien es cierto el ciudadano DARGO PIÑA asumió los hechos por los cuales fue acusado por el Ministerio Público, no es menos cierto que de los hechos narrados por el Tribunal al momento de publicar la sentencia condenatoria no puede determinarse la comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que entre otras cosas indica como verbo rector “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada”, es decir, un numero elevado de personas que se asocian con una meta común y con armas, medios tecnológicos, transporte, fuente financiera, entre otros; se unen para efectuar previa planificación, hechos delictivos, es decir, es el concierto entre, por lo menos, tres o más personas, previa la realización de planes, reuniones y acuerdo de voluntades para la ejecutar o materializar una conducta típica, y de los hechos no se desprende ninguno de esos supuestos, por ello, mal pudo el Tribunal de Control condenar por unos hechos que no podían ser subsumidos en el derecho, tal y como lo analiza la sentencia de la Sala Constitucional, anteriormente transcrita, en la cual se precisa en primer termino, que los hechos acreditados no deben confundirse con la calificación jurídica, por lo que el hecho de que el acusado admita los hechos, como instituto de autocomposición procesal, no implica que acepte dicha calificación Jurídica, por lo que el Juez de Control, una vez admitido los hechos, debe establecer a través de la adecuación típica, la calificación jurídica que se ajuste a esos hechos, sea esta igual o difiera de la aportada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente. Por lo que la Jueza A quo no debió admitir una acusación por ambos tipos penales, esto es Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, pues de los hechos narrados en la sentencia condenatoria, no se desprende la comisión del segundo tipo penal por el cual fuera acusado el ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA.
En virtud de este análisis, considera esta alzada que la razón le asiste a la defensa en su tercera denuncia, cuando indicó que su defendido no podía ser condenado por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre Contra la Delincuencia Organizada y al Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no se encontraban en presencia de más de 3 personas, tal y como lo establece el Artículo 9 de la referida Ley.
Por otro lado, observa esta Alzada que del texto del auto donde corre inserta la sentencia condenatoria por admisión de los hechos dictada al ciudadano DARGO PIÑA, y en la que se ordenó la apertura a juicio oral con respecto a la ciudadana FREISSIS SUJEY MORENO, así como el sobreseimiento a los ciudadanos CELINA DEL CARMEN MORALES JIMENEZ y WINDER BRAYAN ELLES PIÑA, no existe mención alguna de la dosimetría penal aplicada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, para condenar al acusado de autos, a cumplir la pena de 14 años de prisión, pues en el único lugar donde la jueza habla de la condenatoria es el la dispositiva, en su quinto punto donde se verifica que estableció textualmente:
“…Admitidos como fueron los hechos y la responsabilidad por parte del Acusado DARGO JOSE PIÑA en esta Audiencia, este Tribunal procede a imponerle de la pena de la siguiente manera: POR LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS SE CONDENA al ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA, después de haber aplicado la dosimetría penal, a cumplir la pena de CATORCE AÑOS DE PRISION, en el Establecimiento Penitenciario que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente, más las accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal,…”.

De lo que se desprende que el Tribunal a quo en su Sentencia al momento de emitir la correspondiente pena a aplicar, en la parte referente al cálculo de la misma, indica los preceptos jurídicos por los cuales se condena, más no hace el análisis matemático, la dosimetría penal requerida en todo fallo condenatorio, y del cual se desprenda las razones por las cuales el ciudadano DARGO PIÑA, fue condenado a cumplir la pena de 14 años de prisión.
Evidenciándose entonces que la Jueza A quo que dictó el fallo recurrido, no aplicó las disposiciones legales establecidas en el artículo 37 del Código Penal, en el cual se indica de qué manera se aplicarán las penas, amén de no establecer en el referido fallo el origen de la imposición de la pena a la cual hace referencia, sino que se limitó a establecer que la pena era de 14 años de prisión. De lo cual se deduce que la razón le asiste a los recurrentes al señalar que la Jueza de Instancia obvió el procedimiento relativo a la Dosimetría Penal correspondiente.
En virtud de todo lo analizado, y a los fines de no demorar mas el proceso que se le sigue al imputado de autos, y visto que el asunto se encuentra en fase de ejecución y que tanto el procesado de autos como el defensor del mismo manifestaron su deseo de que esta Sala se aparte del auto apelado y dicte una decisión particular, procede este Tribunal de Alzada, y garantista de los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes, conforme con lo dispuesto en los artículos 434 y 449, en su tercer aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar sentencia propia en el presente caso, por tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, basado en la rectificación de la pena que impusiera el Juzgado Segundo de Control, así tenemos que:
Los hechos por los cuales se acusó al acusado de autos se subsumieron por el Ministerio Público en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, sin embargo como ya se dijo, los hechos no se adecuan a la norma jurídica aplicada, por lo cual la acusación solo debía admitirse por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en al modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y por dicho delito se procederá a efectuar el cómputo de pena por este Tribunal de Alzada.
Dicho delito prevé una pena de 12 a 18 años de prisión, así pues la obtención al término medio de la pena, se obtiene sumando los dos extremos, y dividido entre dos, da un total de quince (15) años de prisión, sin embargo debe atender a la regla de aplicación de la pena contenida en el artículo 37 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la misma en su límite mínimo cuando existan circunstancias atenuantes, como es la circunstancia de no constar en las actas procesales que el imputado tenga antecedentes penales, a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del Artículo 74 eiusdem, lo cual puede ser tomado en cuenta por el Tribunal de mérito para aplicar la pena en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior, por lo que procede este Tribunal Colegiado, a bajarle la pena hasta el límite mínimo, esto es a 12 años, que sería la pena a cumplir por parte del acusado de autos.
Ahora bien, visto que el mismo manifestó que se acogió en la oportunidad procesal al procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e Indemnidad sexual de niños, nulas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantia, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, esa humanidad, delitos graves contra le Independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.”. Resaltado de esta Sala.

Es por lo que esta Sala, haciendo el correspondiente cómputo de pena, se evidencia que al encartado de autos le será rebajada la tercera (1/3) parte de la misma, siendo esta rebaja de cuatro (4) años, quedando en consecuencia a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello de conformidad con los artículos 1° y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Con respecto a la denuncia formulada por las recurrentes que el acta de audiencia preliminar esta viciada de nulidad absoluta, por cuanto uno de los defensores no la suscribió. Se hace necesario traer a colación lo establecido por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el capítulo destinado a las nulidades, que establece lo siguiente:
Nulidades Absoluta.
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la Intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y os tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto, las accionantes en su escrito recursivo, aun cuando indican que el acta de audiencia preliminar esta viciada de nulidad absoluta, por carecer de la firma de los defensores, reconocen que dicho defensor se encontraba presente durante la realización del referido acto, por lo cual se aprecia que a pesar del defecto el acto alcanzó su fin.
En efecto, el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que los actos anulables quedarán convalidados: cuando “…no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.”; en el presente caso, la audiencia preliminar se llevó a cabo ante la juez y la secretaria del Tribunal de Primera Instancia, contando con la presencia de la Defensa Técnica, el Ministerio Público y los acusados, cumpliéndose con todos los requisitos legales y haciendo valer el debido proceso y el derecho a la defensa de cada uno de los participantes, llegando la jueza a admitir el escrito acusatorio, ordenar la apertura de juicio con respecto a una ciudadana, a sobreseer a dos ciudadanos y condenar por el procedimiento de los hechos a otro ciudadano.
Conforme al carácter finalista de las normas procesales, si el acto alcanza el fin para el cual estaba destinado, a pesar de que existían faltas que lo viciaban, no se declarará su nulidad. Ese carácter finalista está consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna, al disponer: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficiencia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Así, el Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, ilustró en sentencia No. 476 del 22/10/2002 que:
“… Anular un procedimiento sin antes procurar subsanar las irregularidades, va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales”.

Por su parte, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su Obra: “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su séptima Edición, al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso”. pag.262.
Enumera el Autor un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso, se afecta el derecho a la defensa y sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsiguientes, lo cual debe ser ponderado por el solicitante de la nulidad y por el Tribunal al que se planteen tales nulidades.
Además, comenta dicho autor lo siguiente:
“De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falda de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estiba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia”. (p262)

Establecido lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones que la falta de firma del acta de audiencia preliminar de uno de los defensores, no implica que se haya omitido el proceso al que alude el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que constituye una irregularidad que puede ser obviada, al haber quedado convalidada por las partes, cuando el acto alcanzó su fin y el proceso permitió que las partes ejercieran los recursos pertinentes, como el que ahora se resuelve. Así se decide.

Ahondando más en lo que se analiza, importa referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a la omisión de firmas de actas procesales y policiales en sentencia N° 900 de fecha 25/04/2003, expresando que:
… la falta de firma de todas las personas intervinientes en el acto, requisito exigido por el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un defecto que vicie de nulidad absoluta el acto, pues no encuadra en ninguno de los casos previstos en el artículo 191 eiusdem. Por ello se trataría de un acto viciado que puede ser saneado oportunamente o, convalidado, conforme lo establecen los artículos 192, 193 y 194 del citado Código adjetivo…

En este caso, la omisión de firmas a que se refiere la defensa es sobre el acta de audiencia preliminar, y esto no entra en las nulidades establecidas en la ley, toda vez que el abogado que no suscribió el acta fue uno de los defensores, quien junto con las accionantes, Abogadas JESNEY DEL VALLE QUIJADA ROMAN ejercía la defensa técnica de los cuatro acusados a quienes se les seguía el asunto principal. Por lo que esta Sala considera, que el acto impugnado consiguió su finalidad, por lo que el acto anulable quedó convalidado de conformidad con el numeral 3 del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Y por último objetó la defensa el hecho de que la jueza A quo no admitió las nuevas pruebas promovidas. A tal efecto observa esta sala que efectivamente y la razón asistió al Tribunal A quo cuando negó la admisibilidad de las pruebas propuestas por la defensa técnica de los acusados de autos por cuanto no puede pretender la defensa traer al proceso otras pruebas luego de precluida la fase de investigación, cuando el Ministerio Público ha estado a espaldas de la obtención de las mismas.
Considera esta Sala que la etapa esencial en que las partes deben hacer el ofrecimiento de las pruebas que producirán en el juicio oral, es en la oportunidad prevista para lo que se denomina la fase intermedia, concretada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar; este acto procesal está diseñado dentro del Sistema Acusatorio precisamente para discutir sobre la admisión o no de la misma, para proponer acuerdos reparatorios cuando sea procedente, pedir imposición o revocación de medidas cautelares, proponer soluciones alternativas al proceso, oponer excepciones que no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, promover las pruebas que se producirán en el juicio oral indicando su pertinencia y necesidad, dentro de las condiciones de tiempo establecidas en la ley para cada parte; además de permitir el legislador de ofrecer en la propia audiencia nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Es una etapa de preparación precisamente para el juicio oral y público donde se debe depurar el proceso deslastrándose de vicios y violaciones a las garantías judiciales y los derechos constitucionales de las partes, para ir a un debate que se conoce como la fase de juzgamiento donde las partes deben tener las reglas claras pues, ya la parte acusadora ha presentado las pruebas con las cuales pretende destruir la presunción de inocencia que rodea al imputado, que es al momento en que consigna la acusación y éste por su parte, tendrá en ejercicio pleno del derecho a la defensa el desvirtuar mediante el contradictorio todos y cada uno de los elementos de convicción que serán evacuados durante el debate dentro del lapso de hasta cinco días antes de la oportunidad fijada por el tribunal de Control para la celebración de la audiencia preliminar.
Esta situación es importante, dejarla bien clarificada por cuanto superada la etapa intermedia o sea de la celebración de la audiencia preliminar y ordenada la apertura del juicio oral y público, ya no podrán ser ofertadas por las partes nuevas pruebas, salvo las pruebas complementarias que son las que se proponen durante la preparación del debate o de las que hayan tenido conocimiento durante la celebración o desarrollo del Juicio Oral y Público, denominadas “nuevas pruebas”.
Cuando el legislador se refiere a nuevas pruebas deben tomarse en cuenta, que éstas deben cumplir con los requisitos de licitud y legalidad que exigen los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales podemos mencionar: 1) Que sólo pueden incorporarse elementos de prueba que hayan sido obtenidos de manera lícita, conforme a los procedimientos que señala el Código Orgánico Procesal Penal, 2) Que no pueden ser utilizados como medio de prueba, cualquier información obtenida mediante el uso de la tortura, el engaño, la amenaza, la indebida intromisión del domicilio, de la correspondencia, los papeles y archivos privados, ni cualquiera que haya sido obtenida violentando los derechos fundamentales de los ciudadanos. 3) Que un medio de prueba para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. 4) Que los tribunales tienen la facultad de limitar los medios de prueba, cuando a su juicio haya quedado suficientemente comprobado el hecho con las pruebas ya practicadas, y 5) El tribunal también tiene la facultad de prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
Aplicando e interpretando los anteriores principios a lo que dispone el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la promoción de la prueba complementaria, ésta al referirse a hechos nuevos de los cuales no se tenía conocimiento, deben incorporarse en forma legal y deben haber sido obtenidos lícitamente, pero también requieren que la parte que lo pretenda promover, indique la pertinencia y necesidad de la prueba, eso significa, que debe señalar en su escrito qué hecho nuevo pretende probar con ella y de qué manera puede esto incidir de manera directa o indirecta en el resultado del juicio.
Dentro de este marco teórico y jurídico, nos encontramos que la solicitud formulada por la Defensora Privada, Abg. Jessney Quijada, es absolutamente inmotivada pues aun cuando indicó: “siendo que la declaración son útiles necesarias y pertinente tales como los tres imputados…solicito una inspección a la vivienda. Según lo establecido C.O.O.P en el articulo 125 numeral 5 siendo que es útil necesario y pertinente para esta investigación donde se puede comprobar que la vivienda en cuestión no esta acercada y cualquier persona puede acceder a la vivienda sin que se den cuenta,…”, sin embargo tal solicitud carece de toda motivación, pues la defensa no indicó cuáles hechos nuevos pretende probar con las testimoniales de los coimputados, aunado al hecho de que el acusado Dargo Piña no podría ser juramentado al acudir a la sala de Debate a deponer en cuanto a los hechos que conoce ni mucho menos esta obligado constitucionalmente a declarar en contra de su cónyuge, por otro lado tampoco indicó por que razón no solicitó durante la fase preparatoria dichas diligencias de investigación, lo cual violenta el principio de igualdad de las partes y altera el marco de control de la legalidad que debe ejercer el Ministerio Público como titular de la acción penal. Aunado al hecho de que no es suficiente señalar, que tuvo conocimiento con posterioridad, sino que además debe indicar en forma expresa, cuáles son los hechos novedosos que va a introducir al proceso y la incidencia que éstos pueden tener en el resultado del debate.
Debiendo esta Sala señalar que la Jueza a quo dio respuesta a tales peticiones, cuando indico con respecto a las testimoniales:
“… con respecto a las pruebas testimoniales ofrecidas por la misma, no se admiten las pruebas testimoniales, toda vez que no fueron propuestas ante el Ministerio Público, en la fase de Investigación, colocando en posición de desventaja al Ministerio Fiscal, al desconocer de las mismas, mas cuando no se evidencia dentro de las actuaciones que conforman el presente asunto que la defensa haya promovido ante la Oficina Fiscal, Diligencias de Investigación. Con respecto a la solicitud de la defensa, en cuanto a la promoción de la declaración del imputado, como medio de prueba nueva, pues si bien es cierto la declaración del imputado es un mecanismo de defensa y no de prueba, pues se trata de un coimputado o coacusado con los mismos elementos y pruebas de la ciudadana Freissi Sujey Moreno Irazabal.
Ahora bien, considera quien aquí decide, como garantista que debe ser todo Tribunal de Control, cuya finalidad es la de resguardar las garantías constitucionales, se le concedió la palabra a los imputados para que depusieran lo que ha bien tuvieran, como en efecto se hizo, al respecto el comentarista del Código Orgánico Procesal Penal, Dr. Rodrigo Rivera Morales, señala que “la declaración del imputado se concibe como medio de defensa y descargo frente a los hechos que se le imputan. Ella está rodeada de un conjunto de garantías. Es obligatorio la comunicación del hecho atribuido y los elementos de convicción que obran en su contra. Como es un acto procesal y estos elementos son esenciales, no dudamos que si se omiten afectan la nulidad absoluta de tal acto”.
Por otra parte, la Sala de Casación Penal, en Sentencia de 03/05/2005, expediente 04-0412; Sala Constitucional. Sentencia 115, 10/06/2004, Expediente N° 03-0383. Se Extracta: “De este modo, la ley procesal penal establece una formalidad esencial que debe ser observada necesariamente cada vez que el procesado pretenda hacer una declaración, como parte del derecho constitucional al debido proceso, y cuyo incumplimiento deviene en la nulidad absoluta del acto”
Se desprende entonces, en el presente caso, que la defensa pretende promover ante éste Despacho Judicial la declaración del ciudadano Dargo José Piña, como una prueba nueva, la cual considera quien aquí decide, que la misma no reúne los requisitos establecidos en el artículo en el artículo 342 (vigencia anticipada) de la Norma Adjetiva Penal, pues se evidencia de dicha declaración que el imputado, no aportó hechos o circunstancias nuevos, muy por el contrario, admitió su responsabilidad y los hechos tipificados por el Ministerio Fiscal desde el inicio de la Investigación, cuando manifestó al tribunal desde la celebración de la audiencia oral de presentación, que la sustancia incautada era suya para su consumo, por lo que nuevamente en la audiencia preliminar, asume los hechos y responsabilidad en los delitos imputados, mal puede la defensa, promoverla como nueva prueba, ya que en la fase intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez, pues, se trata de un verdadero acto de descargo y técnicamente podría indicarse que se trata de una declaración indagatoria, aun cuando la norma adjetiva penal no lo indica así y donde el imputado, con el auxilio y hasta la intervención de su defensor puede declarar lo que mejor estime, sea una verdad o una mentira, es un mecanismo de defensa , no de una nueva prueba como lo invoca la defensa; por que se declara sin lugar dicha solicitud…

Así mismo explano la jueza a quo en su auto, con respecto a la inspección del inmueble lo siguiente:
Considera quien aquí decide, que ante tal solicitud, a la defensa, no le asiste la razón, pues, efectivamente se evidencia que no hay dudas del inmueble allanado, ya que fue allí donde se encontró la droga y que ciertamente ambos ciudadanos tanto el ciudadano DARGO JOSE PIÑA como FREISSIS SUJEY MORENO IRAZABAL, residen en ese inmueble, por lo que tal inspección, por su naturaleza no se considera definitiva e irrepetible, es decir; impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que ha de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso, cosa que no es el presente caso, al no reunir dicha solicitud los requisitos establecido en dicho artículo, lo procedente es declararla sin lugar…

Con base a lo expuesto anteriormente, la presente denuncia de la apelación debe necesariamente declararse sin lugar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por las Abogadas JESNEY DEL VALLE QUIJADA ROMAN e YVETTE RODRIGUEZ FERRER y ratificado en sala por el Abg. MOISES TORRES, actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA, plenamente identificado; contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 16 de Octubre de 2012 y publicada en de fecha 26 de octubre de 2012, inserta en la causa principal IP01-P-2012-001858. SEGUNDO: de conformidad con los artículos 1 y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se modifica el quantum de la pena calculado por el Tribunal de instancia y en consecuencia se condena al ciudadano DARGO JOSÉ PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.034.853, domiciliado en la urbanización Las Eugenias 4ta Etapa, calle principal, casa B19-12 color vino tinto de la ciudad de Coro, Estado Falcón, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Se mantiene la Medida Judicial privativa de la libertad del procesado. Conforme a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el procesado se encuentra privado de su libertad, por ende se fija audiencia de imposición del presente fallo para el día MARTES 19 DE NOVIEMBRE DE 2013, A LAS 10:30 DE LA MAÑANA. En consecuencia notifíquese a las partes intervinientes, líbrese oficio al director de la Comunidad Penitenciaria a los fines de que efectúen el traslado del acusado de autos desde ese recinto policial hasta la sede de este Tribunal.
Publíquese y regístrese. Remítase en la oportunidad procesal correspondiente al Tribunal de origen para que remita el presente asunto al Tribunal de Ejecución que correspondió conocer del cuaderno separado aperturado a los fines de que se ejecutara la pena impuesta al procesado de autos. Se omiten las notificaciones correspondientes en virtud de que la presente decisión se esta publicando dentro del lapso de ley.
Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º.-

ABG. MORELA FERRER
JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTE

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZ TITULAR
Abg. RITA CÁCERES
JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.
Secretaria

Resolución Nº IG012013000609