TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 22 de Noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000209
ASUNTO : IP01-R-2013-000209

Identificación de las partes intervinientes:

ACUSADO: ELVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN: venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.879.150, soltero, de oficio estudiante, domiciliado en el sector 01, Vereda 7, casa N° 1, en Antiguo Aeropuerto, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADO ELIÉZER JOSÉ NAVARRO COLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.226.569, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.049, con domicilio procesal en el Escritorio Fuerza y República, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolivia, N° 21-199, Municipio Autónomo carirubana, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO JOSÉ RAFAEL CABRERA, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con competencia en Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA
JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ELIÉZER JOSÉ NAVARRO COLINA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ELVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN, a quien se le sigue proceso penal por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, contra la SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que DECLARÓ RESPONSABLE PENALMENTE al ciudadano antes identificado, por la comisión del señalado delito en grado de COOPERADOR NO NECESARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 11 de septiembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fecha 13 de septiembre de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral para el día 26 de Septiembre de 2013, fecha en la que no se efectuó porque no se dio despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados, fijándose nueva oportunidad el 27 del mismo mes y año para el día 14 de Octubre de 2013, la cual se efectuó con la comparecencia de la Defensa Privada, acogiéndose esta Sala al lapso de diez días hábiles para resolver el fondo del recurso.
Ahora bien, en fecha 16 de Octubre de 2013, dos días después de celebrada la audiencia oral, a la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA le es expedido un reposo médico por veinte días continuos, por lo cual se incorporó en su sustitución la Abogada RITA CÁCERES, quien se inhibió de conocer el presente asunto el 22/10/2013, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se procedió a convocar al Juez Suplente JUAN CARLOS PALENCIA, quien aceptó la convocatoria y se abocó al conocimiento del presente asunto el día 06 de noviembre de 2013, por lo cual se declaró la nulidad absoluta de la audiencia celebrada en fecha 14 de Octubre de 2013 ante esta Corte de Apelaciones en el presente asunto, por preservación del principio de inmediación de los Jueces que deben presenciar y resolver el presente recurso de apelación, fijándose nueva audiencia oral para este día 15 de noviembre de 2013, fecha en la que no se efectuó porque el representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público participó su imposibilidad de asistir al acto por encontrarse en un acto de conclusiones en otro asunto penal, fijándose para el día 22/11/13.
Habiéndose celebrado la audiencia oral prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones procede a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS

Verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de la sentencia objeto del recurso de apelación, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Extensión Punto Fijo, estimó acreditados los siguientes hechos:

… se llegó a establecer que efectivamente en fecha el día lunes 27 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 10:00 u 11:00 horas de la noche aproximadamente, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Delegación Estadal Falcón subdelegación Punto Fijo, entre ellos CARLOS PINEDA, CARLOS AGUSTIN ACOSTA, RAMON ANTONIO GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, FRANCISCO TUMACELLO (como jefe de la comisión) Y NELSON GUANIPA, encontrándose en labores de patrulle por la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo de esta ciudad, - debiendo resaltar que por la hora se contaba con iluminación artificial proveniente del alumbrado publico- avistaron a (20 o 30) metros de distancia aproximadamente la marcha de dos ciudadanos que desplazándose en la misma dirección, en la misma cera (sic) peatonal a escaso metro y medio de separación y manteniendo comunicación entre ellos; observando principalmente que el ciudadano que llevaba la escasa delantera poseía en una de sus manos un bolso tipo morral de color verde, motivo por el cual a los fines de realizar las labores respectivas de prevención de delitos procedieron los funcionarios actuantes a darle vos (sic) de alto procediendo de manera inmediata el primero de los transeúntes se desprendió de la posesión del bolso que llevaba a cuestas y emprendió velos (sic) huida ingresando a un terreno enmontado en las adyacencias del lugar en donde fuera interceptados, no siendo posible su aprehensión, quedando el segundo de los ciudadanos de manera estática al lado del morral de color verde.
Acto seguido, se procedió a su identificación y revisan personal, quedando identificado este como EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 19.879.150, nacido en fecha 21-02-1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: estudiante universitario, Hijo Eveis Weffer y Daisi León, natural de Los Taques, residenciado en Sector 01, vereda 07, casa 01 Antiguo Aeropuerto, a una cuadra de la carnicería Karina habitación del progenitor, Punto Fijo estado Falcón, Teléfono: 0416-2655555; a quien adherido a su cuerpo no se le logro incautar ningún objeto de interés criminalístico, mas sin embargo en el interior del bolso abandonado se logro verificar en su interior un total de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), motivo por el cual procedieron a su detención previa notificación de sus derechos y garantías Constitucionales; haciendo la salvedad que no se contaba con la presencia de testigos debido a la hora en la que se efectuó el mismo…

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que en su parte dispositiva se resolvió:

… En virtud de los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO, CONSTITUIDO EN FORMA UNIPERSONAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, EXTENSION PUNTO FIJO, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: declara CULPABLE 1:- al ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 19.879.150, nacido en fecha 21-02-1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: estudiante universitario, Hijo Eveis Weffer y Daisi León, natural de Los Taques, residenciado en Sector 01, vereda 07, casa 01 Antiguo Aeropuerto, a una cuadra de la carnicería Karina habitación del progenitor, Punto Fijo estado Falcón, Teléfono: 0416-2655555, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO, conforme con lo previsto en el articulo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y lo CONDENA a cumplir la pena de (DIEZ (10) AÑOS DE PRISION más las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. En atención al acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON quedará recluido en la Comandancia Policial Nº 02 de la Policía del estado Falcón, sin perjuicio de lo que disponga el Juez de Ejecución competente. Se deja también constancia que la lectura de la parte dispositiva del fallo, valió como notificación de las partes, así como de que se cumplieron con las normas esenciales del presente acto, destacando que, desde el mismo comienzo este Juicio se celebró de manera oral y pública, así como también que se dio estricto cumplimiento a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración y contradictorio, previstos en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejando igualmente constancia que todo el juicio incluyendo el debate y la incorporación de las pruebas, se realizó en forma oral y pública con la presencia ininterrumpida del Juez y de las partes, que sólo se apreciaron las pruebas incorporadas en la Audiencia, de las cuales el Juez obtuvo su conocimiento y convencimiento, lográndose así la finalidad del proceso, esto es, el establecer la verdad de los hechos por las vía jurídica y la Justicia en la aplicación del derecho. SEUNGO: Se establece como fecha aproximada para el cumplimiento de penal el día 27 de Junio de 2021, debiendo el Juzgado en funciones de Ejecución realizar el debido computo de pena. TERCERO: No se condena al acusado de autos EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON en costas, en virtud del principio de gratuidad de la Justicia, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se absuelve del pago de costas procesales de las referidas en el artículo 34 ejusdem en relación a los artículos 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE. Dada, sellada y firmada en la sala del Despacho de este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Punto Fijo, a los veintiséis (26) días del mes de Julio de dos mil trece (2013).

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En efecto, se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, que dicho recurso se fundó en los términos siguientes:
Primera Denuncia: Con fundamento en el artículo 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal denunció el Defensor Privado la violación expresa del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que la Jueza de Juicio emite una decisión condenatoria donde se evidencia la falta de motivación, al pretender acreditar unos hechos sólo adminiculando de forma fraccionada cada medio de prueba, llegando a conclusiones que no pueden ser constatadas en autos, ya que no dejó constancia de cuál fue el análisis lógico jurídico en el que se basó para llegar a concluir que su defendido efectivamente era el responsable del delito aún siendo inocente, pero ajustándolo subjetivamente a un grado de responsabilidad no probado en juicio para justificar la decisión, la cual ella emitió sin sustento real de hecho o queriendo sostenerla sólo con el decir de los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para sumarle fracciones de declaraciones de forma parcializada con el Fiscal del Ministerio Público, cuando debió tomar en cuenta totalmente las declaraciones o desecharlas, pero motivando una y otra, al punto que estableció que los testigos de la defensa no los tomaba en cuenta porque no estaban en el lugar de los hechos, pero sin darse cuenta que desplazó sin fundamento alguno la declaración de propio acusado que se encontraba por el lugar porque vive cerca de donde fue aprehendido, pero eso no convenía tomarlo en cuenta para condenarlo, o el hecho de que todos los funcionarios dicen llegar al lugar donde se produjo el procedimiento contradictoriamente cada uno en vehículos distintos y además acredita sin fundamento alguno que su representado tenía como intención evitar que los funcionarios actuantes aprehendieran al sujeto que huyó, cuando de las propias actas se evidencia que este sujeto acató la voz de alto dada por los funcionarios, invocando también en su decisión las máximas de experiencias que pudo tener, pero sin dejar plasmado de qué forma la utilizó para decidir.
Arguyó, que la Jueza de la causa se limita a establecer que su defendido es culpable en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de COORPERADOR NO NECESARIO, conforme al artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, señalando de forma generalizada sin fundamento alguno por qué ella cambia el grado de responsabilidad penal, no expresó cuáles fueron las circunstancias de hecho evidencias en el desarrollo del Juicio Oral y Público qué la conllevó a advertir sobre ese cambio, pero peor aún no existe en ninguna parte del contenido del texto íntegro de la sentencia condenatoria, por qué como Juzgadora consideró ese grado de responsabilidad, pues sólo repetitivamente señala que quedó demostrado en autos, pero no dice con cuáles pruebas e incluso llega a decir en su sentencia que quedó demostrado que el sujeto que huyó del lugar no le era desconocido a su defendido y que éste iba de acompañante, cuando realmente ello no fue demostrado en el juicio oral y por eso es que la Jueza no pudo plasmar el análisis intelectual objetivo, porque todo se basó en una suposición y no en probanza de hechos, como el que a dos metros de distancia entre dos personas que van por la calle, le parezca poco y suficiente para la juzgadora para condenar a una persona como si existiera una distancia reglamentaria entre dos personas que caminar por la calle por no ser responsable de un delito por existir además luz artificial, lo que le hace sospechoso a ella, pero despreció la declaración del funcionario que dijo que sí estaban circulando carros, pero los funcionarios de la comisión los desviaban, cosa que coincide con el dicho de uno de los testigos que la Jueza infundadamente desestimó, pero aún estima la Defensa más grave que la Juzgadora, al establecer sin análisis alguno que su defendido iba de acompañante para impedir que el sujeto que huyó no fuera aprehendido por la comisión policial, cuando de actas se desprende que éste obedeció la voz de alto, quedándose estático en el lugar.
Refirió, que de una lectura íntegra del texto de la sentencia condenatoria se obtiene que la Jueza de instancia establece en diferentes oportunidades de una u otra forma que está llena de dudas, pero sin embargo condena, sin ni siquiera comprender los hechos (folio 246), cuando estableció: “… Tal aseveración obedece al hecho de obtener como indicio de los hechos ocurridos obedece a no lograr comprender quien aquí decide el hecho de desplazarse dos personas desconocidas por un sector principalmente desolado y en altas horas de la noche a escasos dos metros de separación por una misma (a)cera y en la misma dirección…”, desprendiéndose que la Juzgadora no logró comprender los hechos, por lo cual mal podía condenar a un ciudadano amparado por el principio de inocencia, pues a pesar de sus dudas condena, no aplicando el principio in dubio pro reo.
Manifestó, que el legislador patrio faculta al juez de juicio a advertir un cambio de calificación jurídica pero no por ello el juez se libera de la obligación de motivar su decisión, sino que además debe explicar razonadamente en base a cuáles pruebas procede a cambiar la responsabilidad penal, no sólo por el hecho de que el acusado en su oportunidad fue imputado por un delito con un grado de responsabilidad distinto y quien tiene el derecho de conocer cuál es el análisis u operación intelectual que hizo la jueza, sino que además debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia.
Denunció, que la sentencia está viciada de inmotivación, ya que en derecho no es suficiente que el Juzgador haga referencia a que unos hechos se encuentran acreditados sin señalar de qué forma, sin adminicular los medios de prueba o desarticulando los mismos para tomar sólo la parte que le convenga según su pensar y no permitir que hechos no probados incidan en la voluntad del juzgador, al no observarse de forma alguna que la juzgadora haya o no desechado el planteamiento del Ministerio Público, cuando se refirió excesivamente que el imputado está siendo procesado por ese asunto llevado por esa misma fiscalía, al punto que interrogó sobre esos otros hechos a una de las testigos que depuso en sala, lo cual a su entender servía de prueba o algo similar para condenarlo, incidencia ésta que surgió en la exposición de las conclusiones por el Ministerio Público, a lo que la defensa se opuso ante el atropello a los derechos del justiciable, pues estaba siendo juzgado por unos hechos distintos
Señaló, que para constatar lo denunciado, se evidencia que no hace un análisis circunstanciado que permita conocer cuál fue la operación intelectual que hizo, sino que por el contrario de forma aislada y fragmentada discurre sobre lo expuesto parcialmente por cada funcionario actuante para luego extraer sólo aquella parte con la que pretendió justificar el supuesto grado de responsabilidad penal que ella pensó en el que estaba incurso el acusado, pero no dejó plasmado objetivamente, explicando las razones de hecho y de derecho, sino sólo limitándose a decir que estaba demostrado en autos.
Destacó, que si se hace una revisión exhaustiva de la decisión que se recurre por una parte, se observa que no existe análisis conjunto de cada medio de prueba, sino que se pretende agrupar tan solo con la transcripción parcial de cada acta de juicio pero sin adminicularlos coherentemente para llegar a una motivación que pueda ser conocida por las partes y no afectarle como sucede en el presente caso con el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la Jueza debió expresar claramente cuál fue el razonamiento que hizo para tomar su decisión.
Advirtió, que la jueza debió expresar claramente el razonamiento que hizo para tomar su decisión y no dejar en el aire o la interpretación del lector qué fue lo que ella pensó para condenar a un ciudadano CON UN GRADO DE RESPONSABLIDAD PENAL DISTINTA A LA DEL ACUSADOR, cuando las pruebas lo favorecieron o que en todo caso la duda debió favorecerlo y no emitirse una oscura decisión que no encuentra fundamento en lo cursante en autos porque si se hace un análisis lógico jurídico de cada prueba, se llega evidentemente a la conclusión que el ciudadano EVIS WEFFER LEON, no se le demostró culpabilidad alguna, sino más bien se confirmó su inocencia.
Insistió en señalar que la jueza sólo tomó en cuenta parte del decir de los funcionarios policiales, desechando sin fundamento alguno parte de la declaración de cada funcionario, donde se contradecían, como el que todos iban en la unidad bronco y otros que iban en carros particulares, que si dieron persecución al sujeto que huyó y otros dicen que no, pero ignoró que todos los funcionados dijeron que el bolso verde donde estaba la sustancia fue tirado por un sujeto que huyó del lugar, que al sujeto aprehendido no se le encontró nada en su poder, que la mayoría de los funcionarios dijeron que el sujeto aprehendido obedeció a la voz de alto y tan solo dos funcionarios que se contradijeron en el contenido total de su declaración, la cual fue mutilada por la jueza, dicen que iban haciéndose señas, cuando según de las actas se desprende que iban de espalda pero lo más relevante y violatorio de todo derecho es que la juzgadora haya dejado plasmado prácticamente en acta que CONDENA al ciudadano Evis Weffer León porque estaba cerca del sujeto que huyó, aunque en su poder no se le encontró elemento de interés criminalistico, cosa que también dijo cada funcionario, pero eso sí lo obvió sin razón alguna para sancionar al justiciable, al desconocerse las razones que tuvo para dejar a un lado la declaración de los testigos de la defensa que, si bien no eran presenciales, dos de los tres interrogados eran necesarios para corroborar que el ciudadano Evis Weffer se dirigía a su casa, cosa que obviamente no iban a dejar constancia los funcionarios.
Por otra parte destacó, que la declaración de los expertos solo acredita que la sustancia era droga, pero no que ésta guarde relación con el justiciable, haciéndose relevante el hecho que la juzgadora, con el tan solo decir de los funcionarios policiales actuantes, consideró sin más ni menos acreditado los hechos, confundiendo el efecto probanza de la experticia y de la declaración de los expertos sobre la sustancia (droga) con la incautación en posesión del sujeto, cuando esto no le consta al experto tal como respondieron a la pregunta de la defensa y tampoco consta que la evidencia le haya sido incautada en el procedimiento al no haber sido ofertada en su oportunidad como medio de prueba la Cadena de Custodia (tal como lo dispone el artículo 118), y ventilada en el Juicio Oral y Público para poder demostrarse que la supuesta evidencia incautada durante el decurso del proceso no fue alterada, sustituida o modifica entiéndase en este caso antes de llegar a manos de los expertos.
Es decir, indica, la juzgadora arriba a la conclusión que la droga sometida a experticia efectivamente encontraba en un bolso arrojado por un sujeto que huyó del lugar involucra al ciudadano Evis Weffer León porque, según ella, éste acompañaba al sujeto que huyó del lugar, pero esa afirmación de la jueza no encuentra sustento en prueba alguna sino que es una mera suposición subjetiva extraída tal vez del decir de solo dos de los funcionarios que dijeron que vieron que el sujeto que iba atrás iba haciendo gestos cosa que no dijeron al principio del procedimiento, porque no se observa en el acta policial ni en las actas rendidas por ante la Fiscalía del Ministerio Público, pero que en todo caso esos funcionarios se contradicen en el resto de su declaración o simplemente mienten al indicar que todos LOS FUNCIONARIOS IBAN EN LA CAMIONETA BRONCO y eso resulto ser falso, no entendiéndose como la juzgadora muta la declaración de los funcionarios actuantes para tomar en cuenta un extracto.
Argumentó, que si se observa en el folio 216 que la juzgadora procede a advertir sobre lo que consideró una nueva calificación jurídica en cuanto al grado de participación, pues del desarrollo del debate oral se podría presumir la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación en Grado de Complicidad No Necesaria, pero inmediatamente le da el derecho de palabra al justiciable lo que en opinión de este defensor debió la jueza tomar en cuenta dicha declaración, aunque luego la desechara motivadamente, pero no lo hizo, pues aunque ya estaba cerrada la recepción de pruebas, seguía latente el derecho de su propia defensa tanto para exponer en cuanto al desarrollo del juicio como sobre el cambio de la calificación jurídica según el grado de responsabilidad, y no despreciar la juzgadora tal como lo hizo la declaración del ciudadano Evis Weffer León porque su declaración es un medio de defensa cuyas circunstancias de hecho fueron reafirmadas por sus testigos, pero la forma como la juez desecha la declaración de los testigos de la defensa denota una subjetividad y parcialidad con la Representación Fiscal al dejar por sentado en su propia decisión que la declaración de la ciudadana ORIANA LEOSAID DIAZ GUAURO, es: “...claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal de acusado de autos...”. Hace notar el apelante que en ese punto crucial la juzgadora desecha esa testimonial, no por el hecho de ser referencial e insuficiente, SINO PORQUE NO ES CONTUDENTE PARA PROBAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO, olvidándose con ello que con las pruebas también pudiera probarse la NO RESPONSABILIDAD PENAL, aunado a ello y si bien es cierto que es referencial en cuanto al procedimiento policial, no es menos cierto que de su declaración se precisa que el ciudadano Veis Weffer León, vivía con ella cerca del lugar de donde ocurrieron los hechos, circunstancia ésta que si la juez hubiese analizado pudo haber comprendido por qué este sujeto se desplazaba por allí si iba para su casa independientemente de la hora, pero en todo caso dos metros de distancia es bastante entre dos personas que caminen por la calle y que no van en compañía, por lo que no puede extraerse tampoco del texto integro de la sentencia cuál fue la MAXIMA DE EXPERIENCIA que la jueza utilizó para arribar al criterio que dejó plasmado en la Sentencia Condenatoria, ya que eso debe ser parte de la MOTIVACIÓN.
Argumentó que, un análisis aparte merece también el hecho de que en el desarrollo del Juicio Oral y Público el Representante del Ministerio Público en fecha 08 de Mayo de 2013 (folio 181), informa al Tribunal que prescinde de la Testimonial del Funcionario FRANCESCO TUMÁCEIRO; a lo que la defensa se opuso en base a que este funcionario fungió como jefe de la Comisión y aunque no se evidencia en autos una respuesta directa y motivada del Tribunal sobre ese punto controversial entre las partes, puede suponerse que la jueza desecho la petición Fiscal en razón que ordenó ratificar el Oficio al Licenciado Julio Rincón, Jefe de Recursos Humanos del CICIPC, al Fax 0212-5643983, a los fines de que informe la ubicación administrativa del funcionario FRANCESCO TUMACEIRO. Posteriormente en la Continuación del Juicio Oral y Público en fecha 27 de Julio de 2013, insiste el Representante del Ministerio Público que PRESCINDE de la testimonial del mencionado funcionario, a lo que la defensa en esa segunda oportunidad dijo no tener objeción; no existiendo pronunciamiento por parte de la juzgadora en lo que respecta a, si declaraba con o sin lugar dicha solicitud. Pues era su deber dar una respuesta a lo manifestado por las partes porque incluso ella pudo haber negado tal pedimento por afectar el orden público, por considerar necesaria su declaración por haber tantas dudas que hacia incomprensible que entendiera los hechos o incluso porque no se había agotado el mandato judicial de localización a persona, el mandato de conducción o tal vez por esperar respuesta a los últimos oficios que ella misma ordenó librar a recursos humanos del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística produciéndose en consecuencia falta de motivación a los planteamientos de la partes, razones por las cuales estima la defensa que se debe ordenar la realización de un nuevo juicio respetándose la garantías constitucionales y procesales con un juez distinto que no mutile las declaraciones dadas por los testigos y que las deseche si fuere el caso pero que no ocurra lo que acá se evidencia, pues si la jueza no estaba conforme con los testigos debió fundadamente DESECHARLOS pero no mutilar la declaración, y caso contrario si iba apreciar la declaración de los funcionarios no podía tomar en cuenta una parte y desechar la otra que no le servía para condenar porque las profundas contradicciones de cada funcionario y en contraste con la de los demás que también se hacían contradictorias hacía imposible que la juzgadora comprendiera los hechos tal como lo dejó asentado en su decisión y en consecuencia debía emerger una Sentencia Absolutoria y no condenatoria.
Solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia recurrida por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que genera que debe ordenarse la celebración de un nuevo juicio para que un juez distinto se pronuncie.
Explicó que, pretender justificar con máximas de experiencias lo que no estaba en autos acreditado o por lo menos debió indicar de qué forma utilizaba esas máximas de experiencias estableciendo detalladamente las circunstancias y no de forma generalizada como lo hizo, citando la Sentencia N° 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley “. (Se reitera sentencia 046 del 11 de febrero de 2003). (Mío el resaltado).
En virtud de todo lo antes expuesto, solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia recurrida por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional, lo que genera que debe ordenarse la realización de un nuevo juicio para que un juez distinto se pronuncie respetando los principios y garantías que rigen al proceso penal. Por tal razón, solicitó la LIBERTAD PLENA de su defendido, en razón que su juzgamiento puede hacerse en libertad, ya que ha permanecido privado de su libertad por más del tiempo razonable esperando un juicio donde se le respete sus derechos, y hasta la presente fecha no se ha logrado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, Abogado PEDRO RAÚL PRADO LÓPEZ, dio contestación al recurso de apelación señalando que la juzgadora, al pronunciarse acerca de la responsabilidad del acusado de autos por los hechos debatidos en juicio, lo razonó con apoyo en principios de la lógica, inmediación y contradicción, siendo evacuadas todas las pruebas que la Fiscalía presentara, así como las de la defensa.
Citó párrafos de la sentencia recurrida respecto a la valoración que efectuó de las testimoniales de la experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas MERLYS JULIMAR HERNÁNDEZ PÉREZ y de los funcionarios ERCIDES LOW y MAIKEL VÁSQUEZ, CARLOS PINEDA, LEONEL ENRIQUE RODRÍGUEZ PEÑA, RAMÓN ANTONIO GUARECUCO, NELSON JOSÉ GUANIPA ZAVALA, CARLOS AGUSTÍN ACOSTA PACHECO, además de indicar que se debatieron las testimoniales promovidas por la defensa y las documentales para expresar que en cuanto a la primera denuncia, referida a la falta de motivación del fallo recurrido, al revisar los argumentos defensivos se encuentra que están referidos a las circunstancias de hechos debatidas en el juicio, sin hacer referencia alguna al fallo como expresión lógica y motivada de lo apreciado en el juicio, es decir, dichos argumentos están referidos a tratar de contradecir por esta vía recursiva, los testimonios y demás órganos de prueba valorados por el Juzgador, que ha sostener la inmotivación de la sentencia como instrumento contentivo de un razonamiento lógico que lo lleva a ese convencimiento, por lo cual invoca doctrina del Máximo Tribunal en sus múltiples decisiones, que ha señalado que “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, 3 necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)...” (Sentencia N 564 de fecha 10-12-2002, de la Sala de Casación Penal del TSJ) , por lo que al analizar el fallo recurrido con la pretensión recursiva observa que la sentencia por medio de la cual se establece la responsabilidad del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, se encuentra debidamente adminiculada y sustanciada, expresando los hechos que consideró probados y la existencia del cuerpo del delito, por lo que a juicio de la representación fiscal, dicha decisión se encuentra debidamente motivada respecto de los hechos debatidos en juicio y así solicito sea declarado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció anteriormente, en el primer motivo del recurso de apelación se denuncia la falta de motivación de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, la Defensa imputa a la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio el vicio de falta de motivación, en primer término, porque adminicula de forma fraccionada cada medio de prueba, llegando a conclusiones que no pueden ser constatadas en autos, ya que no dejó constancia de cuál fue el análisis lógico jurídico en el que se basó para llegar a concluir que su defendido era el responsable del delito aún siendo inocente, pero ajustándolo subjetivamente a un grado de responsabilidad no probado en juicio para justificar la decisión, e igualmente inmotiva el fallo cuando se limita a establecer que su defendido es culpable en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de COORPERADOR NO NECESARIO, conforme al artículo 84 ordinal 3 del Código Penal, señalando de forma generalizada sin fundamento alguno por qué ella cambia el grado de responsabilidad penal, no expresó cuáles fueron las circunstancias de hecho evidencias en el desarrollo del Juicio Oral y Público qué la conllevó a advertir sobre ese cambio, pero peor aún no existe en ninguna parte del contenido del texto íntegro de la sentencia condenatoria, por qué como Juzgadora consideró ese grado de responsabilidad, pues sólo repetitivamente señala que quedó demostrado en autos, pero no dice con cuáles pruebas e incluso llega a decir en su sentencia que quedó demostrado que el sujeto que huyó del lugar no le era desconocido a su defendido y que éste iba de acompañante, cuando realmente ello no fue demostrado en el juicio oral.
Asimismo, denuncia la parte apelante que el fallo es inmotivado, pues no existe análisis conjunto de cada medio de prueba, sino que se pretende agrupar tan solo con la transcripción parcial de cada acta de juicio pero sin adminicularlos coherentemente para llegar a una motivación que pueda ser conocida por las partes y no afectarle como sucede en el presente caso con el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la Jueza debió expresar claramente cuál fue el razonamiento que hizo para tomar su decisión, advirtiendo que la jueza debió expresar claramente el razonamiento que hizo para tomar su decisión y no dejar en el aire o la interpretación del lector qué fue lo que ella pensó para condenar a un ciudadano CON UN GRADO DE RESPONSABLIDAD PENAL DISTINTA A LA DEL ACUSADOR,
Dentro de este contexto verificó esta Corte de Apelaciones que el procesado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN fue juzgado por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, según se extrae del encabezamiento de la sentencia objeto del recurso de apelación, que dispuso:
… Corresponde a este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, constituido de manera Unipersonal, en ejercicio de las atribuciones establecidas en la Ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 346, 347 y 349 del Decreto con Rango y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicar sentencia en la causa seguida al ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad 19.879.150…, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS TUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y Sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y a tal efecto este Juzgado motiva este Juzgado motiva y fundamenta el pronunciamiento de dicho fallo en e los siguientes términos…

No obstante, se aprecia del capítulo de la sentencia correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho, que lo condena por la comisión de tal delito pero a titulo de cooperador no necesario, al establecer:

… DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:
La decisión judicial en este caso, se fundamenta exclusivamente en los hechos que quedaron plenamente demostrados con las pruebas aportadas durante el Juicio Oral y Público por el Ministerio Público, luego de analizarlas y estudiarlas, a través de la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y de contradicción, por lo cual dichas pruebas son absolutamente válidas y eficaces, jurídicamente y legalmente, de manera que este Tribunal resolvió conforme a lo alegado y probado por las partes durante el juicio oral y público.
En relación a la apreciación de los testimonios rendidos durante el Juicio Oral y Público, es oportuno traer a colación las enseñanzas del conocido especialista en Pruebas, Hernando Devis Echandia, en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo II, quinta edición, página 276, citado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 121, de la Sala Constitucional de fecha 28-03-06, en la cual se señala: “el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan…”; Cursiva nuestra; en ese sentido, dicha sentencia de la Sala Constitucional también señala que: “El juez realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el merito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria”; lo cual fue debidamente apreciado al momento de valorar los testimonios y documentales promovidas, admitidas y controladas por las partes en el presente Juicio Oral y Público.
Ahora bien, determinadas y acreditadas las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se desarrollaron los hechos ventilados en el debate, las cuales fueron atribuidas al mencionado acusado por el Ministerio Público, conforme al análisis realizado a cada una de las pruebas ofertados por la parte acusadora, que fueron debidamente recepcionadas y controladas por las partes, y que fueron apreciadas y valoradas por este Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, y bajo la observancia de los principios que informan al debido proceso como lo es la Publicidad, Oralidad, Inmediación, Concentración y lo relativo al Contradictorio realizado por las partes, sobre los medios probatorios recepcionados debidamente, se llegó a establecer que efectivamente en fecha El día lunes 27 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 10:00 u 11:00 horas de la noche aproximadamente, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Delegación Estadal Falcón subdelegacion Punto Fijo, entre ellos CARLOS PINEDA, CARLOS AGUSTIN ACOSTA, RAMON ANTONIO GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, FRACISCO (sic) TUMACELLO (como jefe de la comisión) Y NELSON GUANIPA, encontrándose en labores de patrulle por la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo de esta ciudad, - debiendo resaltar que por la hora se contaba con iluminación artificial proveniente del alumbrado publico- avistaron a (20 o 30) metros de distancia aproximadamente la marcha de dos ciudadanos que desplazándose en la misma dirección, en la misma cera (sic) peatonal a escaso metro y medio de separación y manteniendo comunicación entre ellos; observando principalmente que el ciudadano que llevaba la escasa delantera poseía en una de sus manos un bolso tipo morral de color verde, motivo por el cual a los fines de realizar las labores respectivas de prevención de delitos procedieron los funcionarios actuantes a darle vos de alto procediendo de manera inmediata el primero de los transeúntes se desprendió de la posesión del bolso que llevaba a cuestas y emprendió velos huida ingresando a un terreno enmontado en las adyacencias del lugar en donde fuera interceptados, no siendo posible su aprehensión, quedando el segundo de los ciudadanos de manera estática al lado del morral de color verde.
Acto seguido, se procedió a su identificación y revisan personal, quedando identificado este como EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 19.879.150, nacido en fecha 21-02-1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: estudiante universitario, Hijo Eveis Weffer y Daisi León, natural de Los Taques, residenciado en Sector 01, vereda 07, casa 01 Antiguo Aeropuerto, a una cuadra de la carnicería Karina habitación del progenitor, Punto Fijo estado Falcón, Teléfono: 0416-2655555; a quien adherido a su cuerpo no se le logro incautar ningún objeto de interés criminalistico, mas sin embargo en el interior del bolso abandonado se logro verificar en su interior un total de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), motivo por el cual procedieron a su detención previa notificación de sus derechos y garantías Constitucionales; haciendo la salvedad que no se contaba con la presencia de testigos debido a la hora en la que se efectuó el mismo.
Es importante resaltar, como ya se hizo en el momento que fueron valorado (s) el (sic) testimonio (s) de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, si bien es cierto que de las actas y las deposiciones escuchadas en la sala de audiencia se tuvo el conocimiento hechos que son tomados como indicios probatorios por esta Juzgadora para determinar la participación del acusado en la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO, conforme con lo previsto en el articulo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y los hechos son los siguientes:
Resulta, como ya se ha indicado anteriormente, poco común que en altas horas de la en la Calle Los Caobos de esta ciudad, tratándose esta de un lugar solitario por ser horas de la noche dos transeúntes “desconocidos” contando únicamente con una iluminación artificial se desplacen a un distancia de no mas de dos metros siendo “desconocidos”, dado a que lo mas cotidiano y reacción racional del ser humano es mantener alguna distancia con personas que le son ajenas a su conocimiento por razones de resguardo o simple seguridad personal y mas aun tratándose como se indicio anteriormente en horas de la noche, no siendo esto algo ni causal ni causal.
No siendo ajena a esta Juzgadora por máximas de experiencia que la zona en la que se llevo a cabo el presente procedimiento no se trata de un sector de los denominados comúnmente como populares, para así contar con la presencia de testigos durante el desarrollo del mismo, sino que por el contrario es una población prácticamente desolada por la hora en la que se realizo el mismo, dado a que tal y como lo señalaran los funcionarios que realizaron Ercides Low y Maikel Vásquez, quines realizaron la inspección técnica del sitio se observaron en los alrededores varias viviendas pero que las mismas se encontraban cerradas por ser en horas de la madrugada.
Coincidiendo el dicho de todos los funcionarios respecto a los siguientes aspectos y detalles propios del presente procedimiento:
La fecha, hora y lugar de los hechos debatidos –de noche-
Los funcionarios integrantes de la comisión policial y las funciones desempeñadas por cada uno en el procedimiento.
Los funcionarios que sirvieron de expertos para la realización de la inspección técnica del lugar.
Las condiciones y características del sitio del suceso –se contaba con luz artificial por la hora-
La carencia de testigos por tratarse de uno zona solitaria, en virtud de ser de noche
La distancia en la que fueron observados en su marcha el hoy acusado y la persona que logro huir –no más de dos metros-.
La circunstancia de haber huido uno de los sujetos por un terreno enmontado.
Los gestos de comunicación observados entre el hoy acusado y la persona que logro huir mientras se desplazaban.
El bolso que fue abandonado a los pies del sujeto que quedo aprehendido.
La actitud de Evis Weffer León al ser ordenada la vos de alto.
Pudiendo deducir claramente y tener como hecho cierto que el ciudadano Evis Weffer servia de acompañante del ciudadano que logro huir de las inmediaciones del lugar a través de un terreno enmontado para evitar ser capturado por la comisión; conducta esta que a juicio de quien aquí decide se enmarca dentro de la conducta anteriormente descrita, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO.
De igual manera, quedó demostrado mediante la Experticia Botánica Nº 9700-060-589, de fecha 28 de Junio de 2011, suscrita por la funcionaria Experta Merlis Hernández, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón, que la sustancia incautada resultó ser Cannabis Sativa Linne (Marihuana), con un peso neto de 4.665 kilogramos, lo que fue categóricamente ratificado por la experta Marlis Hernández, quien rindió declaración durante el debate probatorio.
Concatenada con la experticia química practicada a la sustancia incautada en el procedimiento, hacen plena prueba de la corporeidad del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Recapitulando, se observa que este Tribunal obtiene tal resultado al realizar un análisis comparativo de las siguientes pruebas:
1) Testimonios de los funcionarios actuantes: CARLOS PINEDA, CARLOS AGUSTIN ACOSTA, RAMON ANTONIO GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ Y NELSON GUANIPA, quienes dieron fe de las actuaciones desplegadas por los mismos durante el desarrollo del procedimiento policial de fecha 27.06.2011 en la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo, Municipio Carirubana estado Falcón.
2) Declaración de la Experta Merlis Hernández, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón, mediante la cual se deja constancia que la sustancia incautada resultó ser Cannabis Sativa Linne (Marihuana), con un peso neto de 4.665 kilogramos; por lo que fueron categóricamente ratificadas la Acta de Inspección de sustancia N° 9700-060-589 y la Experticia Botánica Nº 9700-060-589, en virtud de rendir declaración durante el debate probatorio.
3) Experticia Botánica Nº 9700-060-589, de fecha 28 de Junio de 2011, suscrita por la funcionaria Experta Merlis Hernández, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón; se desprende del contenido de esta prueba documental que la misma plasma que la sustancia incautada correspondía a la sustancia denominada Cannabis Sativa Linne (marihuana), con un peso neto de 4.665 kilogramos, lo que fue categóricamente ratificado por la experta Marlis Hernández, quien rindió declaración durante el debate probatorio.
4) Acta de Inspección de sustancia N° 9700-060-589, de fecha 28 de Junio de 2011, suscrita por la funcionaria Experta Merlis Hernandez, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Estadal Falcón. Según se desprende del contenido de esta prueba documental, la misma plasma que las características propias, condiciones físicas y existencia de la sustancia incautada en el presente procedimiento.
5) Acta de Inspección Técnica al sitio del suceso N° 1078, de fecha Nº 9700-060-589, de fecha 28 de Junio de 2011, suscrita por la funcionaria Experta Merlis Hernández, suscrita por los Técnicos ERCIDES LOW Y MAYKEL VASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación de Punto Fijo; la misma plasma que las características propias, condiciones físicas y existencia del lugar en donde se practicara la aprehensión del acusado de actas.
6) Declaración del Experto Ercides Low, adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la sub. Delegación Punto Fijo, Estadal Falcón, mediante la cual se deja constancia características propias, condiciones físicas y existencia del lugar en donde se practicara la aprehensión del acusado de actas; por lo que fuera categóricamente ratificada la Acta de Inspección Técnica al sitio del suceso, N° 1078, en virtud de rendir declaración durante el debate probatorio.
7) Declaración del Experto Maikel Vásquez, adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la sub. Delegación Punto Fijo, Estadal Falcón, mediante la cual se deja constancia características propias, condiciones físicas y existencia del lugar en donde se practicara la aprehensión del acusado de actas; por lo que fuera categóricamente ratificada la Acta de Inspección Técnica al sitio del suceso, N° 1078, en virtud de rendir declaración durante el debate probatorio.
8) Declaración del ciudadano Júnior Fernando Rujano Molina, en su carácter de testigo referencial promovido por la defensa privada, en virtud de rendir declaración durante el debate probatorio.
9) Declaración de la ciudadana Oriana Leosaid Diaz Guarecuro, en su carácter de testigo referencial promovido por la defensa privada, en virtud de rendir declaración durante el debate probatorio.

De los párrafos de la sentencia antes transcritos se observa que, efectivamente, tal como lo denuncia la Defensa del procesado, en la parte motiva de la sentencia hay una absoluta omisión de comparación y adminiculación de las pruebas debatidas en el Juicio Oral y Público, al no haber efectuado la Jueza de Juicio la debida concatenación entre unas y otras, ya que sólo se limita a establecer que, luego de analizar las pruebas y estudiarlas a través de la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, las pruebas eran absolutamente válidas y eficaces, jurídicamente y legalmente, para comprobar la responsabilidad del acusado, pues de las declaraciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Delegación Estadal Falcón subdelegación Punto Fijo, entre ellos CARLOS PINEDA, CARLOS AGUSTIN ACOSTA, RAMON ANTONIO GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, FRANCISCO TUMACELLO (como jefe de la comisión) y NELSON GUANIPA, dio por acreditado la fecha, hora y lugar de los hechos debatidos (–de noche-); que ellos eran los funcionarios integrantes de la comisión policial y las funciones desempeñadas por cada uno en el procedimiento; los funcionarios que sirvieron de expertos para la realización de la inspección técnica del lugar; las condiciones y características del sitio del suceso (–se contaba con luz artificial por la hora-); la carencia de testigos por tratarse de uno zona solitaria, en virtud de ser de noche; la distancia en la que fueron observados en su marcha el hoy acusado y la persona que logro huir (–no más de dos metros-); la circunstancia de haber huido uno de los sujetos por un terreno enmontado; los gestos de comunicación observados entre el hoy acusado y la persona que logro huir mientras se desplazaban; el bolso que fue abandonado a los pies del sujeto que quedo aprehendido; la actitud del acusado Evis Weffer León al ser ordenada la voz de alto, para concluir con la siguiente afirmación la Juzgadora:

… Pudiendo deducir claramente y tener como hecho cierto que el ciudadano Evis Weffer servia de acompañante del ciudadano que logro huir de las inmediaciones del lugar a través de un terreno enmontado para evitar ser capturado por la comisión; conducta esta que a juicio de quien aquí decide se enmarca dentro de la conducta anteriormente descrita, siendo esta TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO.

Observó esta Sala que la Juzgadora establece en la sentencia, según se desprende de los párrafos antes transcritos, que dichas pruebas las apreció con el carácter de indicios, cuando expresó: “…si bien es cierto que de las actas y las deposiciones escuchadas en la sala de audiencia se tuvo el conocimiento hechos que son tomados como indicios probatorios por esta Juzgadora para determinar la participación del acusado en la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”, y además estableció, que entre las pruebas testimoniales debatidas, apreció la del Jefe de la Comisión de Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, FRANCISCO TUMACEILLO, más sin embargo del propio texto de la sentencia se obtiene que el mencionado funcionario no depuso en el juicio, al establecer en la sentencia las pruebas que fueron renunciadas por las partes:

… PRUEBAS RENUNCIADAS POR LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL DEBATE:
UNICAS: Las partes de común acuerdo conforme con lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindieron de la testimonial del funcionario FRANCESCO TUMACELLO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Peales y Criminalisticas y de la testimonial de los ciudadanos JUAN VICENTE GOITIA TOLEDO y JOSE ANGEL GOITIA. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Sobre la base de las consideraciones anteriores, si bien observó esta Corte de Apelaciones que la Jueza de Juicio estableció en la sentencia cada prueba debatida y la apreciación que le mereció cada una de ellas, en el capítulo de los fundamentos de hecho y de derecho no las compara ni establece qué aprecia de ellas entre sí y que; no y esta consideración la efectúa esta Sala luego de leer lo afirmado por la Juzgadora en la sentencia que se analiza, respecto de las deposiciones de los funcionarios ERCIDES LOW y MAIKEL VASQUEZ, al establecer que el testimonio del primero de los mencionados adminiculada con el acta de inspección técnica N° 1078, de fecha 27.06.2011, las valora como plena prueba de “… la existencia del lugar del suceso en donde fuera aprehendido el acusado de actas, pero la misma no compromete en ningún caso la responsabilidad del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN…”, e igual consideración le mereció la declaración del funcionario MAIKEL VASQUEZ, pues en la sentencia establece: “… la valora como plena prueba de la existencia del lugar del suceso en donde fuera aprehendido el acusado de actas, pero la misma no compromete en ningún caso la responsabilidad del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN…”, tal como puede apreciarse de los siguientes párrafos de la recurrida:

… Ahora bien, los hechos que el tribunal estima acreditados resultan del análisis de las pruebas, testimonial y documentales, valoradas y apreciadas con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y son las siguientes:
1) Testimonio rendido bajo juramento por el experto ERCIDES LOW titular de la cedula de identidad No. V- 7. 629.96, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Punto Fijo; quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento, se le realizó la advertencia sobre el falso de testimonio, y expuso: “reconozco el contenido y la firma que las suscribe como mía”. E indico: “para esa fecha nos encontramos en labores de guardia y como mi función es ser técnico, para ese momento estábamos en el despacho y nos dijeron que había un procedimiento por el sector Josefa camejo y acudimos el Agente Maikel y yo, es todo. […]
Este testimonio fue claro, preciso, y sin elementos de parcialidad con ninguna de las partes, pero es claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal del acusado de autos.
Al analizar la anterior declaración, la cual fue debidamente controlada por las partes, este Tribunal observa que la misma proviene de un experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Falcón; quien posee un título en la materia relacionada con el asunto sobre el cual dictaminó, que es una especialista en el Área Técnica.
La declaración de la experta le merece credibilidad a este Tribunal en virtud de su preparación técnica-científica y considerando además, que ha estudiado y examinado cuidadosamente la materia objeto del peritaje, utilizando los procedimientos técnicos y científicos para la obtención de sus conclusiones y que su exposición ha sido clara y convincente, luciendo sincera y veraz en todo momento.
Cabe destacar, adicionalmente, que se trata de una prueba de certeza a través de la cual se acreditación la existencia, características y condiciones del lugar en donde ocurriera el presente procedimiento de fecha 27.06.2011; logrando precisarse que se realizo en la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo de esta ciudad de Punto Fijo, tratándose de un sitio abierto, con una serie de inmueble, postes, luces, había temperatura fresca, luz artificial.
La anterior deposición adminiculada con el Acta de Inspección Técnica Nº 1078, de fecha 27.06.2011 suscrita por el funcionario Maikel Vásquez y su persona, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, incorporada a este juicio oral y público a través de su lectura, es apreciada por este Tribunal, según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la valora como plena prueba de la existencia del lugar del suceso en donde fuera aprehendido el acusado de actas, pero la misma no compromete en ningún caso la responsabilidad del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON.
2) Testimonio rendido bajo juramento por el Agente de Investigación MAIKEL VÁSQUEZ titular de la cedula de identidad No. V- 14.525.613, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Delegación Estadal; quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento, se le realizó la advertencia sobre el falso de testimonio, y expuso: “ese día se recibió la llamada de los funcionarios que estaban efectuando una investigación, para que nos apersonáramos yo el y otro funcionario que es el técnico, por el sector Josefa camejo, por las adyacencia de la Duncan, llegue al sitio con el técnico, cuando llegamos ya habían hecho el procedimiento. Era por la calle o sector los caobos del sector Josefa Camejo, es todo. […]
Este testimonio fue claro, preciso, y sin elementos de parcialidad con ninguna de las partes, pero es claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal del acusado de autos.
Al analizar la anterior declaración, la cual fue debidamente controlada por las partes, este Tribunal observa que la misma proviene de un Agente de Investigaciones adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Falcón; quien posee un título en la materia relacionada con el asunto sobre el cual dictaminó, que es una especialista en el Área Técnica.
La declaración de la experta le merece credibilidad a este Tribunal en virtud de su preparación técnica-científica y considerando además, que ha estudiado y examinado cuidadosamente la materia objeto del peritaje, utilizando los procedimientos técnicos y científicos para la obtención de sus conclusiones y que su exposición ha sido clara y convincente, luciendo sincera y veraz en todo momento.
Cabe destacar, adicionalmente, que se trata de una prueba de certeza a través de la cual se acreditación la existencia, características y condiciones del lugar en donde ocurriera el presente procedimiento de fecha 27.06.2011; logrando precisarse que se realizo en la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo de esta ciudad de Punto Fijo, tratándose de un sitio abierto, con una serie de inmueble, postes, luces, había temperatura fresca, luz artificial.
La anterior deposición adminiculada con el Acta de Inspección Técnica Nº 1078, de fecha 27.06.2011 suscrita por el funcionario Ercides Low y su persona, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, incorporada a este juicio oral y público a través de su lectura, es apreciada por este Tribunal, según las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la valora como plena prueba de la existencia del lugar del suceso en donde fuera aprehendido el acusado de actas, pero la misma no compromete en ningún caso la responsabilidad del ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON.

Se comprueba de los párrafos de la sentencia recurrida que preceden, que la Juzgadora no adminicula ambas pruebas testimoniales, no las compara ni analiza entre sí; aconteciendo tal circunstancia igualmente con la valoración efectuada por la recurrida al testimonio del funcionario CARLOS PINEDA, al establecer:
… 4) Testimonio rendido bajo juramento por el Agente de Investigación CARLOS PINEDA, titular de la cedula de identidad No. V- 15.109.918, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crominalisticas (sic) Sub delegación Punto Fijo; quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento, se le realizó la advertencia sobre el falso de testimonio, y expuso: “fue una comisión integrada por Francisco Tumaceillo, Carlos Acosta, Guarecuco, Nelson Guanipa, Leonel Rodríguez y otros, observamos que iban por la calle Los Caobos en el Sector Josefa Camejo, observaron a dos sujetos, uno detrás del otro, el que iba adelante llevaba un bolso color verde y al otra la presencia de la unidad soltó el bolso y emprendió veloz huida, el sujeto que iba a tras se quedo parado al lado del bolso, por lo que se procedió a verificar el contenido del bolso, dentro del mismo habían 10 panelas de droga. Solicitamos colaboración y al sitio se presento otra comisión, conformada por Maikel Vásquez y Alcides Low. Es todo. […]
Este testimonio fue claro, preciso, y sin elementos de parcialidad con ninguna de las partes, pero es claramente suficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible y la responsabilidad penal del acusado de autos.
Del análisis de la declaración transcrita ut supra, en cuya evacuación hubo un estricto control y contradicción por las partes, se observa que proviene de un efectivo policial con rango de Agente de Investigaciones adscrito al CICPC sub delegación de Punto Fijo, quien tuvo una activa participación en el procedimiento en el cual se incautó una sustancia ilícita y resultó aprehendido el acusado, ya que fue uno de los funcionarios actuantes en el mismo que dice haberlo presenciado desde el inicio hasta su terminación.
Su declaración es de utilidad para establecer la corporeidad material del hecho punible que le fue atribuido. Se advierte además, su utilidad para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho que nos ocupa, destacando que el mismo tuvo lugar hace poco mas de dos años (27 DE Junio de 2011), cuando realizando labores de patrulla en compañía de los funcionarios FRANCESCO TUMACELLO (Jefe de la comisión), CARLOS ACOSTA, NELSON GUANIPA RAMON GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, por le sector Los Caobos con prolongación Ayacucho del Sector Josefa Camejo de esta ciudad, lograron avistar a dos ciudadanos caminando uno detrás de otro, el que iba a la delantera llevaba en peso un bolso de color verde este al notar la presencia policial solté el bolso y emprendió una veloz huida haciendo caso omiso al llamado policial; el ciudadano que iba detrás se quedo estático al lado del bolso que soltó el ciudadano que huyo, por lo que de inmediato se procedió a su identificación: EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad, de 21 años de edad, nacido en fecha 21/O2/90, de estado Civil soltero, de profesión u oficio estudiante residenciado en el sector antiguo aeropuerto, sector 1. Vereda 7, número 01, de esta ciudad. Titular de la cédula de identidad V 19.879.150; procediendo el Detective Carlos Acosta, procedió a realizarle le realizó revisión corporal no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico seguidamente le realizó la inspección al bolso de color verde, donde se encontraba la cantidad de diez (10) envoltorios de regular tamaño, tipo panelas, descritos de la siguiente manera: ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), dicha evidencia colectada y custodiada por el funcionario Detective Carlos Acosta.
Es de hacer notar, que según lo manifestó el funcionario actuante en el procedimiento policial que dio lugar a la detención del encartado, éste se hallaba transitando en compañía de otro sujeto con quien logro observar señales de comunicación y cuya distancia de separación era no mayor de dos metros de separación, por las inmediaciones de la calle Los Caobos del sector Josefa Camejo de esta ciudad siendo aproximadamente las 10 u 11 horas de la noche, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a darle vos de alto a los mimos pudiendo únicamente requisar a uno de los sujetos, toda vez que el otro logro huir del sitio por las inmediaciones de un terreno baldío dejando en el sitio del suceso un bolso tipo moral de color verde, el cual poseía en su interior varios envoltorios de sustancias ilícitas.
De la deposición realizada por el actuante, quien se encontraba a bordo de la Unidad Patrullera del CICPC Punto Fijo, en compañía de los funcionarios actuantes FRANCESCO TUMACELLO (Jefe de la comisión) , NELSON GUANIPA RAMON GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, específicamente en el asiento trasero del piloto, se obtiene como resultado lógico lo siguiente, siendo el día 27.06.2011 un día de semana (lunes), siendo conocido por máximas de experiencia que la referida localidad no se trata de una sector popular o transitable común e igualmente tomando en consideración la hora que refiere el actuante en la que ocurrió el procedimiento policial (10 u 11) horas de la noche y que pese a tratarse de una vía publica cuya iluminación es artificial y que pudo definirse como “intermedia ”, surgen ciertas interrogantes, como es que el hoy acusado sin conocer el sujeto que lo antecedía en su caminar no solo -según el dicho del deponente- mantuvo algún tipo de comunicación con el mismo, sino que a su vez la distancia de separación a lo largo de una distancia de aproximadamente (30) metros –distancia en el que fuera observado por los funcionarios actuantes- eran de escasos 1 o 2 metros??.
Debiendo de tomarse en cuenta que resulta poco común que en altas horas de la noche dos transeúntes “desconocidos” en una zona solitaria intercambien palabras y menos aun que un sujeto quiera o intenté apoderarse de un bolso abandonado por un “desconocido”, dado a que lo mas cotidiano y reacción racional del ser humano es mantener alguna distancia con personas que le son ajenas a su conocimiento por razones de resguardo o simple seguridad personal y mas aun tratándose como se indicio anteriormente de una zona desolada.
En este mismo orden de ideas, refiere el funcionario que su función en el desarrollo del procedimiento fue de servir de seguridad y resguardo en el lugar de suceso a los fines de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento policial, logrado observar igualmente que el funcionario encargado de realizar tanto la inspección corporal como la inspección al morral le correspondió al Detective Carlos Acosta.
Precisa en su deposición igualmente que en el presente procedimiento no se contó con la presencia de testigos dado a que no observo la presencia de ningún ciudadano en las adyacencias del lugar que pudieran servir como tal en razón de tratarse por la hora de un sitio solitario.
De allí que a juicio de esta juzgadora, la conducta del subjudice debe ser subsumida de forma automática en el supuesto de hecho de la norma que tipifica como delictiva de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de cooperador no necesario, haciendo abstracción de las particularidades que rodearon el caso, toda vez que existe un alto nivel de congruencias no solo con lo depuesto por el funcionario aprehensor y las repuestas aportadas a cada una de las preguntas realizada por las partes, si no con las máximas de experiencias adquiridas.

De esos párrafos de la recurrida se obtiene, que la Juzgadora no adminicula esa testimonial del funcionario Carlos Pineda con alguna otra prueba debatida, sino que la valora individualmente para establecer que con tal dicho se comprueba que el acusado de autos participó en la ejecución del hecho como cómplice no necesario, lo que supone un cambio en la calificación jurídica del hecho imputado por el Ministerio Público en la acusación penal, sin que se desprenda de la sentencia si se siguió el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 333:
Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Conforme a esa norma jurídica, perfectamente puede el Tribunal de Juicio cambiar la calificación jurídica durante el desarrollo del Juicio Oral, pero debe hacerlo siguiendo el procedimiento allí contenido y, de hacerlo, debe analizar tal circunstancia en la sentencia que pronuncie, pues la sentencia debe bastarte así misma, a los fines de su comprensión y determinación del por qué de los criterios judiciales asumidos.
La falta de adminiculación y comparación de las pruebas entre sí se sigue sucediendo en el texto de la recurrida, cuando procede la Jueza de Juicio a precisar la valoración que dio a la testimonial del funcionario LEONEL ENRIQUE RODRÍGUEZ PEÑA, la cual efectuó de manera individualizada, cuando dictaminó:

… 5) Testimonio rendido bajo juramento por el Agente de Seguridad LEONEL ENRIQUE RODRÍGUEZ PEÑA, titular de la cedula de identidad No. V- 12.713.336, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crominalisticas (sic) Sub delegación Punto Fijo; quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento, se le realizó la advertencia sobre el falso de testimonio, y expuso: “el 27/6/2011, aproximadamente a las 10:40 de la noche, se conformo una comisión con los funcionarios Francisco Tumaceillo, Carlos Acosta, Romero, Ramón Guarecuco, Pineda, Guanipa y yo, estábamos en el Sector Josefa Camejo, en la calle los Caobos, vimos a 2 sujetos, caminando uno detrás del otro, y el de adelante tenia un bolso, cuando se percato de la comisión el de adelante huyo y soltó el bolso, el de atrás se quedo estático, Carlos Acosta efectuó la revisión corporal y no ubico ningún elemento de interés criminalistico y luego reviso el bolso, y dentro encontró 10 panelas. Lo detuvimos, llamamos a otra unidad y nos trasladamos al despacho. Es todo. […]
Este testimonio fue claro, preciso, y sin elementos de parcialidad con ninguna de las partes, pero es claramente suficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible y la responsabilidad penal del acusado de autos.
Del análisis de la declaración transcrita ut supra, en cuya evacuación hubo un estricto control y contradicción por las partes, se observa que proviene de un efectivo detectivesco con rango de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas quien tuvo una activa participación en el procedimiento en el cual se incautó una sustancia ilícita y resultó aprehendido el acusado, ya que fue uno de los funcionarios actuantes en el mismo que dice haberlo presenciado desde el inicio hasta su terminación.
Su declaración es de utilidad para establecer la corporeidad material del hecho punible que le fue atribuido. Se advierte además, su utilidad para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho que nos ocupa, destacando que el mismo tuvo lugar hace poco mas de dos años (27 de junio de 2011), cuando realizando labores de patrulla en compañía de los funcionarios FRANCESCO TUMACELLO, CARLOS ACOSTA, NELSON GUANIPA RAMON GUARECUCO, CARLOS PINEDA, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, por le sector Los Caobos con prolongación Ayacucho del Sector Josefa Camejo de esta ciudad, lograron avistar a dos ciudadanos caminando uno detrás de otro, el que iba a la delantera llevaba en peso un bolso de color verde este al notar la presencia policial solté el bolso y emprendió una veloz huida haciendo caso omiso al llamado policial; el ciudadano que iba detrás se quedo estático al lado del bolso que soltó el ciudadano que huyo, por lo que de inmediato se procedió a su identificación: Evis Aleksander Weffer León, titular de la cédula de identidad V 19.879.150; procediendo el Detective Carlos Acosta, procedió a realizarle le realizó revisión corporal no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico seguidamente le realizó la inspección al bolso de color verde, donde se encontraba la cantidad de diez (10) envoltorios de regular tamaño, tipo panelas, descritos de la siguiente manera: ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), dicha evidencia colectada y custodiada por el funcionario Detective Carlos Acosta.
Es de hacer notar, que según lo manifestó el funcionario actuante en el procedimiento policial que dio lugar a la detención del encartado, éste se hallaba transitando en compañía de otro sujeto con quien logro observar señales de comunicación y cuya distancia de separación era no mayor de dos metros de separación, por las inmediaciones de la calle Los Caobos del sector Josefa Camejo de esta ciudad siendo aproximadamente las (10:40) horas de la noche, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a darle vos de alto a los mimos pudiendo únicamente lograr la detención de uno de los sujetos, toda vez que el otro logro huir del sitio por las inmediaciones de un terreno baldío dejando en el sitio del suceso un bolso tipo moral de color verde, el cual poseía en su interior varios envoltorios de sustancias ilícitas.
De la deposición realizada por el actuante, quien se encontraba a bordo de la Unidad Patrullera del CICPC Punto Fijo, en compañía de los funcionarios actuantes FRANCESCO TUMACELLO, NELSON GUANIPA RAMON GUARECUCO, CARLOS PINEDA, específicamente en el asiento trasero del copiloto y se obtiene como resultado lógico lo siguiente, siendo el día 27.06.2011 un día de semana (lunes), siendo conocido por máximas de experiencia que la referida localidad no se trata de una sector popular o transitable común e igualmente tomando en consideración la hora que refiere el actuante en la que ocurrió el procedimiento policial (10 u 11) horas de la noche y que pese a tratarse de una vía publica cuya iluminación es artificial y que pudo definirse como “no tan luminosa ”, surgen ciertas interrogantes, como es que el hoy acusado sin conocer el sujeto que lo antecedía en su caminar no solo -según el dicho del deponente- mantuvo “gestos con el de adelante como si estuviesen hablando”, sino que a su vez la distancia de separación eran de escasos 1 o 2 metros??.
Debiendo de tomarse en cuenta que resulta poco común que en altas horas de la noche dos transeúntes “desconocidos” en una zona solitaria intercambien palabras y menos aun que un sujeto quiera o intenté apoderarse de un bolso abandonado por un “desconocido”, dado a que lo mas cotidiano y reacción racional del ser humano es mantener alguna distancia con personas que le son ajenas a su conocimiento por razones de resguardo o simple seguridad personal y mas aun tratándose como se indicio anteriormente de una zona desolada.
En este mismo orden de ideas, refiere el funcionario que su función en el desarrollo del procedimiento, al igual que el funcionario Carlos Pineda fue de servir de seguridad y resguardo en el lugar de suceso a los fines de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento policial, logrado observar igualmente que el funcionario encargado de realizar tanto la inspección corporal como la inspección al morral le correspondió al Detective Carlos Acosta.
Precisa en su deposición igualmente que en el presente procedimiento no se contó con la presencia de testigos dado a que no observo la presencia de ningún ciudadano en las adyacencias del lugar que pudieran servir como tal en razón de tratarse por la hora de un sitio solitario, tal y como se obtuviera de su declaración textualmente al solicitarle el motivo de la carecía de testigos: “Una calle normal, como era tarde por allí no había gente..”
De allí que a juicio de esta juzgadora, la conducta del subjudice debe ser subsumida de forma automática en el supuesto de hecho de la norma que tipifica como delictiva de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de cooperador no necesario, haciendo abstracción de las particularidades que rodearon el caso, toda vez que existe un alto nivel de congruencias no solo con lo depuesto por el funcionario aprehensor y las repuestas aportadas a cada una de las preguntas realizada por las partes, si no con las máximas de experiencias adquiridas.

Sigue la Jueza de Juicio en la sentencia estableciendo la valoración que dio a cada prueba considerada individualmente, respecto al aporte que cada una de ellas permitió efectuar a la determinación de los hechos, la calificación jurídica cambiada y la responsabilidad del acusado, cuando en lo atinente a la valoración del testimonio del funcionario RAMÓN ANTONIO GUARECUCO dispuso:
… 6) Testimonio rendido bajo juramento por el Agente de Investigaciones RAMON ANTONIO GUARECUCO, titular de la cedula de identidad No. V- 17.310.517, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crominalisticas (sic) Sub delegación Punto Fijo; quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento, se le realizó la advertencia sobre el falso de testimonio, y expuso: […]
Este testimonio fue claro, preciso, y sin elementos de parcialidad con ninguna de las partes, pero es claramente suficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible y la responsabilidad penal del acusado de autos.
Del análisis de la declaración transcrita ut supra, en cuya evacuación hubo un estricto control y contradicción por las partes, se observa que proviene de un efectivo policial con rango de Detective adscrito al CICPC sub delegación Punto Fijo, quien tuvo una activa participación en el procedimiento en el cual se incautó una sustancia ilícita y resultó aprehendido el acusado, ya que fue uno de los funcionarios actuantes en el mismo que dice haberlo presenciado desde el inicio hasta su terminación.
Su declaración es de utilidad para establecer la corporeidad material del hecho punible que le fue atribuido. Se advierte además, su utilidad para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho que nos ocupa, destacando que el mismo tuvo lugar hace poco mas de dos años cuando realizando labores de patrullaje por la calle Los Caobos, en compañía de los funcionarios policiales Francesco Tumacello (jefe de la comisión), Nelson Guanipa, Leonel Rodriguez, Carlos Pineda, siendo aproximadamente las (10:40) horas de la noche aproximadamente, cunado avistaron a (20 o 30) metro a dos sujetos que se desplazaban por la vía publica, específicamente en la acera y a quienes luego de darle vos de alto uno de ellos procedió a huir del lugar por un terreno baldío dejando en el lugar del suceso y al lado de su acompañante un bolso tipo morral de color verde; procediendo de inmediato a la detención del sujeto que permaneció de manera estática al escuchar el llamado de la comisión, realizando el Detective Carlos Pacheco la revisión del ciudadano que quedo identificado como Evis Aleksander Weffer León, no logrando incautarle adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalistico, mas por el contrario, ubicando en la parte interna del morral ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), lo cual trajo como consecuencia la detención del mismo.
De esta deposición se obtiene de manera clara como el hoy acusado Evis Aleksander Weffer León se desplazaban de manera muy cercana al sujeto que logro huir, debido a que de pregunta realizada por la defensa y por la representación fiscal este señalara textualmente lo siguiente: “Que tan cerca iban? Aproximadamente a 1 metros o menos. Estas dos personas por donde caminaban? En la acera. Se percató cual era el ancho de la acera? De 1 metro aproximadamente…”; pudiendo en consecuencia deducirse que tal cercanía no obedece a una situación eventual o circunstancial sino de acompañamiento en el cometimiento de un ilícito.
Tal aseveración obedece al hecho de obtener como indicio de los hechos ocurridos obedece a no lograr comprender quien aquí decide el hecho de desplazarse dos personas desconocidas por un sector principalmente desolado y en altas horas de la noche a escasos dos metros de separación por una misma cera y en la misma dirección.
No siendo ajena a esta Juzgadora por máximas de experiencia que la zona en la que se llevo a cabo el presente procedimiento no se trata de un sector de los denominados comúnmente como populares, para así contar con la presencia de testigos durante el desarrollo del mismo, sino que por el contrario es una población prácticamente desolada por la hora en la que se realizo el mismo.
En este mismo orden de ideas, refiere el funcionario que su función en el desarrollo del procedimiento, al igual que los funcionarios Carlos Pineda y Leonel Rodríguez fue de servir de seguridad y resguardo en el lugar de suceso a los fines de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento policial, logrado observar igualmente que el funcionario encargado de realizar tanto la inspección corporal como la inspección al morral le correspondió al Detective Carlos Acosta.
De allí que a juicio de esta juzgadora, la conducta del subjudice debe ser subsumida de forma automática en el supuesto de hecho de la norma que tipifica como delictiva de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de cooperador no necesario, haciendo abstracción de las particularidades que rodearon el caso, toda vez que existe un alto nivel de congruencias no solo con lo depuesto por el funcionario aprehensor y las repuestas aportadas a cada una de las preguntas realizada por las partes, si no con las máximas de experiencias adquiridas.

Debe señalar esta Corte de Apelaciones que tal proceder de la Jueza de Primera Instancia de Juicio se aprecia en cada prueba que fue objeto del debate oral y público, concretamente, cuando valoró de manera individualizada el resto de las pruebas testimoniales, concernientes A LOS FUNCIONARIOS MERLYS JUALYMAR HERNÁNDEZ PÉREZ, NELSON JOSÉ GUANIPA ZAVALA, CARLOS AGUSTÍN ACOSTA PACHECHO, y de los testigos de la Defensa, ciudadanos JUNIO FERNANDO RUJANO MOLINA, ORIANA LEOSAID DÍAZ GUARO y DAYSY DEL VALLE LEÓN DE WEFFER, apreciándose que a estas tres últimas pruebas las consideró como referenciales, sin explicar razonadamente en la sentencia de dónde devino el testimonio referido, pues establece:

… 9) Testimonio rendido bajo juramento por el ciudadano JUNIOR FERNANDO RUJANO MOLINA, venezolano, cedula de Identidad No 18.157.448, en su carácter de testigo referencial promovido por la Defensa Privada e impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento y expuso: […]
Este testimonio a pesar de ser poco claro y preciso y pudiendo poseer elementos de parcialidad con alguna de las partes –acusado- dado a la relación por años de amistad con el ciudadano Evis Aleksader (sic)Weffer León debido a ser compañeros de estudios universitarios; es claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal del acusado de autos.
Al analizar la anterior declaración, la cual fue debidamente controlada por las partes, este Tribunal observa que la misma proviene de un testigo referencial de los hechos dado a que de su declaración se obtiene que observó la presencia de funcionarios actuantes el día lunes 27.06.2011 en la Calle Los Caobos de esta ciudad, lugar en el que su amigo, hoy acusado se encontraba siendo abordado por la comisión policial del CICPC de Punto Fijo.
Igualmente indica que observo que un sujeto, el cual se encontraba en la misma cera peatonal del hoy acusado al observar la comisión emprendió veloz huida del sitio del suceso, logrando ingresar en un terreno enmontado que se encuentra en las adyacencias de dicho lugar.
Por otra parte, refiere que el sitio en donde ocurrieron los hechos contaba con iluminación artificial en razón de la hora (noche), coincidiendo respecto a este punto, al lugar del suceso y a la ubicación del sujeto que logro huir respecto a la ubicación de Evis Weffer –en el mismo lado de la cera peatonal- con lo manifestado por cada uno de los funcionarios actuantes anteriormente valorados.
De tal deposición se obtiene igualmente, que existe cierta contradicción, dado a que el ponente refiere que su persona y el acusado quedaron en verse en horas de la noche en la Calle Los Caobos para realizar una actividad de universitaria, obteniendo igualmente de su dicho que ya el acusado ya se encontraba en plena calle Los Caobos cuado fue interceptado por la comisión, no entendiendo entonces esta Juzgadora como es que encontrándose ambos en la misma calle –Los Caobos- y siendo la calle del procedimiento en el que los compañeros “pactaron encontrarse” y el mismo lo “estaba esperando”, como es que el testigo de la defensa refiere que tuvo que abordar un vehiculo para recorrer las adyacencias del lugar, si se supone que como el mismo lo indicara mantenían una comunicación telefónica –vía mensajería texto- en la cual en su ultima nota se le indicara que se encontraba cerca del lugar pactado para encontrarse?.
La declaración del ciudadano refiere que el mismo se encontraba exactamente con la cabeza abajo ya que se disponía a intentar comunicarse con el hoy acusado, no pudiendo bajo ninguna circunstancia, condición ni lógica humana determinar desde su perspectiva visual las causales por las cuales fuera el detenido el ciudadano Evis Weffer, dado a que como bien lo señalara únicamente observo desde el momento en el que se encontraba detenido su compañero de clases y logro huir el otro sujeto, desconociendo de manera inequívoca la naturaleza del procedimiento policial; por lo que considera esta Juzgadora que dicha declaración no es más que una deposición referencial más no presencial de los hechos objetos del presente proceso penal.
-10) Testimonio rendido bajo juramento por la ciudadana ORIANA LEOSAID DIAZ GUAURO, venezolana, cedula de Identidad No 21.158.363, en su carácter de testigo referencial promovido por la Defensa Privada e impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento y expuso:
[…]
Este testimonio a pesar de ser poco claro y preciso y pudiendo poseer elementos de parcialidad con alguna de las partes –acusado- dado a la relación por años de amistad con el ciudadano Evis Aleksader (sic) Weffer León debido a ser la compañera sentimental; es claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal del acusado de autos.
Al analizar la anterior declaración, la cual fue debidamente controlada por las partes, este Tribunal observa que la misma proviene de un testigo referencial de los hechos dado a que de su declaración se obtiene que la misma se enterara posterior al cometimiento de los hechos y de la aprehensión del ciudadano Weffer León, en razón de no encontrarse con el en ese momento.
La declaración de la ciudadana refiere de manera clara que no se encontraba presente cuando los funcionarios practicaron el procedimiento, desconociendo de manera inequívoca la naturaleza del procedimiento policial; por lo que considera esta Juzgadora que dicha declaración no es más que una deposición referencial más no presencial de los hechos objetos del presente proceso penal.
-11) Testimonio rendido bajo juramento por la ciudadana DAYSY DEL VALLE LEON DE WEFFER, venezolana, cedula de Identidad No 4.181.627, en su carácter de testigo referencial promovido por la Defensa Privada e impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de ley, prestó el debido juramento y expuso: […]
Este testimonio a pesar de ser poco claro y preciso y pudiendo poseer elementos de parcialidad con alguna de las partes –acusado- dado a la ser la testigo la progenitora del ciudadano Evis Aleksader Weffer León; es claramente insuficiente para por si solo probar contundentemente existencia del hechos punible, ni la responsabilidad penal del acusado de autos.
Al analizar la anterior declaración, la cual fue debidamente controlada por las partes, este Tribunal observa que la misma proviene de un testigo referencial de los hechos dado a que de su declaración se obtiene que la misma se enterara posterior al cometimiento de los hechos y de la aprehensión del ciudadano Weffer León, en razón de no encontrarse con el en ese momento.
La declaración de la ciudadana refiere de manera clara que no se encontraba presente cuando los funcionarios practicaron el procedimiento, desconociendo de manera inequívoca la naturaleza del procedimiento policial; por lo que considera esta Juzgadora que dicha declaración no es más que una deposición referencial más no presencial de los hechos objetos del presente proceso penal, motivo por el cual no teniendo datos que aportar en relación al presente proceso penal se procede a desestimar el mismo.

Inmotiva la Juzgadora el fallo, cuando no precisa en el mismo y respecto de dichos testigos, de qué pruebas obtuvo que estaba en presencia de testigos referenciales, pues debe señalar esta Alzada que para la apreciación y valoración del dicho de un testigo referencial debe existir también la apreciación del dicho del testigo referido, que es quien percibe con sus sentidos las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que los hechos ocurrieron.
Sobre el particular, importante es expresar que la doctrina ha clasificado la prueba testimonial destacando lo que debe entenderse y distinguirse como el testigo presencial, testigo referencial y testigo referido.
Así, ROBERTO DELGADO SALAZAR, en su Obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, cuando analiza las clases de testigos, enseña:

…Testigo presencial. Es el que se encontraba presente en el lugar del hecho y pudo haberlo visto o simplemente oído lo allí expresado, o sea, el testigo ocular o auricular. Presencial no es estrictamente el que estaba presente, sino el que presenció, viendo y oyendo.
Testigo presencial único. Obviamente, cuando es uno solo el que presenció el hecho, que en el anterior sistema regido por el CEC sólo podría apreciarse como presunción grave, para adminicularlo a otras pruebas… por lo cual, por si solo era ineficaz; pero en nuestro nuevo sistema regido por el COPP puede dimanar mérito suficiente para establecer los hechos y la culpabilidad del imputado, dependiendo de la forma como declare y la credibilidad que sus dichos ofrezcan al sentenciador…
Testimonio referencial o de oídas. Una tesis mayoritaria se inclina por otorgarle poco valor y se trata de aquellos que exponen lo que otro testigo les haya comunicado. En el derogado CEC se exigía que debe ser corroborado por el referido y si éste no pudo declarar podrá estimársele como una presunción…
Testigo referido. Como precedentemente se dijo, es aquél a quien se refiere el testigo referencial, como el que le comunicó el hecho que este expone. (Págs. 133-134)

Por su parte, ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su Obra “La Prueba en el Proceso penal Acusatorio”, indica:

… La prueba testifical puede clasificarse como:
a. De segundo grado, cuando se trata de testigos presenciales que relatan lo que directamente percibieron por sus sentidos. En este caso la prueba es de segundo grado, porque entre el destinatario de la prueba y los hechos median dos sujetos cognoscentes: el testigo presencial y el propio destinatario.
b. De tercero o ulterior grado, cuando entre el hecho que se trata de comprobar y el destinatario de la prueba median tres o más sujetos. Este es el caso de los llamados testigos referenciales o de oídas, que son aquellos que no han presenciado los hechos ni percibido por sí mismos sus manifestaciones sensoriales, sino que dicen haber conocido de ellos a través de otros…”
En atención a lo dicho, la clasificación más importante de los testigos es la que se atiene a la posición de los testigos respecto a los hechos y que los divide en:
1. Testigos presenciales (directos…)
2. Testigos referenciales (circunstanciales…)
El testimonio del testigo presencial es de segundo grado respecto a la posición del destinatario de la prueba en relación con los hechos, pero el testigo presencial tiene una relación de primer grado con los hechos sobre los que debe deponer y de ahí que la doctrina anglosajona les denomine “testigos directos”, pues entre los sentidos del testigo presencial y los hechos no media nada ni nadie… En el caso de los testigos referenciales o circunstanciales, estas comprobaciones son mucho más complejas, pues aun cuando este tipo de testigo fuere sincero y preciso en sus deposiciones, hay siempre que tener en cuenta que no ha sido él, sino otro, el receptor sensitivo de los hechos y sus manifestaciones… (Págs. 134-135)

Estas consideraciones doctrinarias distinguen entonces entre el testigo presencial y el testigo referencial del testigo referido, siendo los primeros los que perciben directamente con sus sentidos los hechos, de primera mano, observando lo que ocurrió directamente en el sitio de los hechos; mientras que los segundos requieren del dicho del testigo referido para la comprobación, en el sentido que él refiere el conocimiento que tiene de los hechos porque otro le contó o expresó lo ocurrido o acontecido.
Siendo esto así, advierte esta Sala, como antes se estableció, que en el caso de autos la Jueza de Juicio precisó que las testimoniales de lo ciudadanos JUNIOR FERNANDO RUJANO MOLINA, ORIANA LEOSAID DÍAZ GUAURO y DAYSY DEL VALLE LEÓN DE WEFFER eran referenciales, sin establecer e identificar el testigo referido; o sin establecer si ellos eran testigos referidos respecto de un testigo referente, inmotivando más aún el fallo en cuanto al convencimiento al que arribó respecto de la comprobación, no sólo del hecho punible, sino de la responsabilidad penal del acusado en su comisión.
Ahondado más en lo que se resuelve, verificó esta Corte de Apelaciones que en el fallo recurrido procedió la Jueza de Juicio a establecer los fundamentos de la declaración de culpabilidad del acusado en los siguientes términos:

DE LA CULPABILIDAD:
De la totalidad de las pruebas evacuadas en juicio oral y público, se entrelazan diferentes indicios concordantes entre sí que dan lugar a acreditar los hechos anteriormente mencionados como acreditados y que no dejan lugar a duda de la responsabilidad penal del acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON.
Ahora bien este Tribunal Unipersonal conforme a las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, nos determina que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible consumado, por tratarse de un delito permanente donde ha quedado evidenciada y acreditada la participación del mencionado acusado como cooperador no necesario del hecho que le ha atribuido el Ministerio Público, por cuanto quedo determinado que el comportamiento asumido por el ciudadano Evis Aleksander Weffer León conforme a los hechos evidenciados donde se determinó su participación, evidenciamos que dicha conducta exteriorizada la misma es Típica, ya que al establecer el procedimiento de adecuación típica, nos encontramos que dichos hechos se adecuan y se subsumen parcialmente dentro de los presupuestos de hecho contenidos en el tipo penal invocado por la Representación Fiscal, al considerar esta Juzgadora que la conducta típica desplegada y su participación en los hechos debatidos encuadran perfectamente en la ejecución del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO, conforme con lo previsto en el articulo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por lo que este tribunal considera que el comportamiento asumido por el acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, al servir de acompañante de un sujeto, que a criterio de esta Juzgadora quedo demostrado que no le era desconocido, para transportar una sustancia ilícita la cual el mismo; sustancia esta que arrojo una totalidad de 4,665 kilogramos de Cannabis Sativa Linne (marihuana), nos determina que ha quedado comprobado con su comportamiento por parte de este acusado dicho hecho ilícito, por lo que dicha conducta asumida por el acusado debe ser considerada antijurídica, por el desvalor de la acción cometida por él, creando el injusto penal, lo cual hace que su comportamiento sea considerado objetivamente imputable, comportamiento subsumido en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO, conforme con lo previsto en el articulo 84.3 del Código Penal, determinándose su Culpabilidad por el comportamiento asumido, conformándose la estructura plena del delito, lo que la hace responsable penalmente por la comisión de dicho hecho delictual, haciéndose acreedora de la sanción punitiva del Estado, ésta en el ejercicio del IUS PUNIENDI, es decir el derecho de castigar que tiene el Estado, ya que quedó establecido durante el debate conforme a lo expuesto que el acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, es responsable como COOPERADOR NO NECASARIO del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, dada las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar antes expresadas.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, este Tribunal determinó la CULPABILIDAD del acusado EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON… por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas COOPERADOR NO NECESARIO, conforme con lo previsto en el articulo 84.3 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en razón de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, quien ha logrado desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le asistía a dicho acusado, de acuerdo a todo lo antes expuesto; y todo ello, conforme a la dogmática penal vigente. En consecuencia, habiendo sido determinado CULPABLE al acusado anteriormente mencionado, lo ajustado a derecho es dictar una SENTENCIA CONDENATORIA en su contra; en tal virtud, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la acusación Fiscal con respecto al ciudadano EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON. ASI SE DECLARA.-

Como se observa, se produjo una sentencia inmotivada de condena contra el acusado de autos por la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en la acusación (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), pero como COOPERADOR NO NECESARIO, a tenor de lo establecido en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su encabezamiento y 84.3 del Código Penal, estableciendo únicamente que ello fue así por el comportamiento asumido por el imputado, norma legal esta última que considera necesario esta Corte de Apelaciones citar:
INSTIGADORES
ART. 84.—Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

El cardinal tercero de ese artículo consagra tres supuestos de complicidad en la ejecución del delito, atinentes a:
1. Facilitar la perpetración del hecho, antes de su ejecución o durante ella.
2. Prestar asistencia, antes de su ejecución o durante ella.
3.- Prestar auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
Conforme a dichos extremos de la norma legal y del análisis que se ha efectuado a la recurrida, se comprueba fehacientemente que de su contenido no logra comprender esta Sala de qué modo facilitó el acusado la perpetración del hecho, cómo prestó asistencia al individuo que portaba el morral donde se encontró e incautó las sustancias ilícitas ni cómo le prestó auxilio al mismo para que cometiera tal delito antes, durante y después de su ejecución, ya que del capítulo de la sentencia correspondiente a los hechos acreditados, el Tribunal dio por comprobado lo siguiente:
… que efectivamente en fecha el día lunes 27 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 10:00 u 11:00 horas de la noche aproximadamente, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Delegación Estadal Falcón subdelegación Punto Fijo, entre ellos CARLOS PINEDA, CARLOS AGUSTIN ACOSTA, RAMON ANTONIO GUARECUCO, LEONEL RODRIGUEZ, FRANCISCO TUMACELLO (como jefe de la comisión) Y NELSON GUANIPA, encontrándose en labores de patrulle por la calle Los Caobos del Sector Josefa Camejo de esta ciudad, - debiendo resaltar que por la hora se contaba con iluminación artificial proveniente del alumbrado publico- avistaron a (20 o 30) metros de distancia aproximadamente la marcha de dos ciudadanos que desplazándose en la misma dirección, en la misma cera (sic) peatonal a escaso metro y medio de separación y manteniendo comunicación entre ellos; observando principalmente que el ciudadano que llevaba la escasa delantera poseía en una de sus manos un bolso tipo morral de color verde, motivo por el cual a los fines de realizar las labores respectivas de prevención de delitos procedieron los funcionarios actuantes a darle vos (sic) de alto procediendo de manera inmediata el primero de los transeúntes se desprendió de la posesión del bolso que llevaba a cuestas y emprendió velos (sic) huida ingresando a un terreno enmontado en las adyacencias del lugar en donde fuera interceptados, no siendo posible su aprehensión, quedando el segundo de los ciudadanos de manera estática al lado del morral de color verde.
Acto seguido, se procedió a su identificación y revisan personal, quedando identificado este como EVIS ALEKSANDER WEFFER LEON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 19.879.150… a quien adherido a su cuerpo no se le logro incautar ningún objeto de interés criminalístico, mas sin embargo en el interior del bolso abandonado se logro verificar en su interior un total de ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente contentivo de restos vegetales, que por su olor es de una droga conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), motivo por el cual procedieron a su detención previa notificación de sus derechos y garantías Constitucionales; haciendo la salvedad que no se contaba con la presencia de testigos debido a la hora en la que se efectuó el mismo…

De la transcripción de esos párrafos de la sentencia recurrida se evidencia que no se analiza ni determina cómo el imputado de autos participó en la ejecución del hecho por el cual fue condenado, por el simple hecho de haberse quedado estático al momento que le fue dada la voz de alto por parte de los funcionarios policiales (y a quien no les fueron incautados elementos de interés criminalístico), cuando se encontraba a casi dos metros de distancia respecto de una persona que iba caminando en su mismo sentido por la acera de una vía pública, no precisando el Tribunal cómo ni con qué pruebas obtuvo el convencimiento de que el imputado tenía conocimiento que dicho sujeto llevaba sustancias ilícitas en el morral que portaba y que abandonó tras emprender la huída al llamado de la autoridad, ni cómo y con qué pruebas encontró demostrado que ambos hablaban de ese delito que se cometía, esto es, que no se precisa el dolo respecto del acusado de autos en su participación como cómplice en el hecho, circunstancias que hubiesen permitido conectar al acusado en la ejecución del hecho al otro sujeto que huyó del lugar del suceso.
En este contexto, valga señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ilustra sobre la figura del cooperador necesario para distinguirlo del cooperador no necesario, en sentencia N° 151 del 24/04/2003, al expresar:
… el cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor”. De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de condiciones ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación inmediata al hecho. En cambio, en esa complicidad a la que se refiere la norma del artículo 84, dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo o auxiliando luego de cometer el hecho, la cooperación no debe ser necesaria al autor de un injusto penal. Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho.

Por su parte, Grisanti Aveledo, en su Obra: “Lecciones de Derecho Penal (Parte General)”, al comentar ese artículo expresa: “… Es menester que exista en el cómplice la intención delictiva. La complicidad es propia del delito doloso, por ello el cómplice actúa intencionalmente. El cómplice es un partícipe accesorio y sólo intencionalmente podrá colaborar en la perpetración del delito”. (Pág. 286)
En tal sentido, debe señalarse que motivar la decisión judicial constituye un mandato legal establecido en el artículo 157 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, trátese de un auto o de una sentencia, excepto los autos de mero trámite, cuyo incumplimiento fulmina con la nulidad absoluta, lo cual consiste en la explicación de las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial. Sobre la motivación de la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido doctrina que analiza los requisitos que ha de cumplir todo acto de motivación de un fallo judicial y así ha dispuesto:

1º. Expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse según el resultado que suministre el proceso y las razones pertinentes.
2º. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal.
3º. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.
4º. Que en el proceso de decantación se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. (Sentencia Nº 433 del 04/12/2003)

Por otra parte, es necesario tener presente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:

… Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En el mismo sentido, esta Sala ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia n˚ 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo:
“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado”. (Sentencia Nº 1044 del 17/05/2006)

Estas doctrinas de ambas Salas del Máximo Tribunal de la República coinciden en la exigencia a los jueces de dictar sus pronunciamientos judiciales con el debido razonamiento armónico, eslabonado con base en los alegatos y pruebas que aporten las partes, motivación que incluso debe extenderse a la aplicación de las penas, conforme el exhorto que efectuó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los Jueces penales de la República, en sentencia N° 3.472, de fecha 11/11/2005, al expresar:
… Debe destacarse, por último, sin perjuicio de los precedentes pronunciamientos, que el argumento que se expresó en la decisión que se encuentra sometida a la presente revisión, atinente a que el tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal hace nugatorio el beneficio de la rebaja de la pena que debe derivar de la admisión de los hechos, tiene, como la base, la práctica viciada que, con frecuencia, se observa en la administración de justicia penal, de acordar la máxima rebaja de pena que permite el artículo 74 del Código Penal, lo cual trae, como consecuencia, que, efectivamente, ante la concurrencia de otras circunstancias atenuantes, no puedan acordarse las correspondientes rebajas de pena, porque ésta ya fue disminuida en el máximo legal permisible. Asimismo, por razones que, como en el presente caso, no quedan explicadas en sus decisiones, los Jueces penales decretan, sin razonamiento o fundamentación que lo sustente, la rebaja máxima de pena que permite el artículo 376, en su tercer párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta práctica, la cual es viciada en tanto se obvia el imperativo legal de proporcionalidad cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, es lo que, como en la situación que se examina, ha dado origen a la limitación que denunció el predicho Juez de Control, como fundamento de la desaplicación de la antes referida norma legal. Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Las citas parciales de las jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República sobre la debida motivación del fallo se han traído a la resolución del presente recurso de apelación, al haber advertido esta Corte de Apelaciones que el vicio imputado por la Defensa al fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal ocurrió en el capítulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho, cuando no se adminicularon y compararon las pruebas entre sí ni se explicó cómo y por qué se efectuó el cambio de calificación jurídica y si se siguió el procedimiento establecido por el legislador en el artículo 333 del texto penal adjetivo, amén de omitirse cómo y con qué pruebas encontró el Tribunal suficiente y plenamente probado que el acusado tuviera conocimiento y participación en la conducta que ejecutó y desarrolló la persona a quienes todos los funcionarios observaron que llevaba un bolso de color verde tipo morral, contentivo de sustancias ilícitas y a quien al darle la voz de alto huyó del lugar, luego de desprenderse de dicho objeto y quien además iba a una distancia aproximada de dos metros del acusado, pues aun cuando la Jueza expresamente estableció en la recurrida que tal condena se produjo con indicios probatorios, los mismos no se relacionaron entre sí ni se compararon, lo que conlleva a la declaratoria con lugar del recurso de apelación con la consecuente nulidad absoluta del fallo objeto del recurso de apelación, debiéndose reponer la causa al estado de que un juez distinto al que produjo el fallo fije y celebre un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia del vicio observado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado ELÍEZER JOSÉ NAVARRO COLINA, en su carácter de Defensor Privado, contra la SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que DECLARÓ RESPONSABLE PENALMENTE al ciudadano ELVIS ALEKSANDER WEFFER LEÓN, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de COOPERADOR NO NECESARIO, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 444.2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: A tenor de lo establecido en el artículo 449 eiusdem, en su encabezamiento, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DE CONDENA POR FALTA DE MOTIVACIÓN y se repone la causa al estado de que un Juez distinto al que produjo el fallo anulado fije y realice un nuevo Juicio Oral y Público, con prescindencia de los vicios observados en el presente caso, con entera libertad de criterios. TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

MORELA FERRER BARBOZA
Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular Ponente
JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA
Juez Suplente

JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.
La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012013000632