TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 22 de Octubre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2013-000061
ASUNTO : IP01-O-2013-000061

JUEZA PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA
Procede esta Corte de Apelaciones a resolver la admisibilidad o no de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado ALEXANDER JOSE MONTILLA MACIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.611.644, e inscrito en el lNPREABOGADO bajo el Nº 97.411; con domicilio procesal en el Edificio Olivares II, piso 1 oficina 6.Av. Jacinto Lara con Girardot Punto Fijo, estado Falcón a favor de su defendido FERNANDEZ DAVALILLO DAVID JOSE, plenamente identificado en la causa principal Nº IP11-P-2012-000674 que cursa actualmente por el Tribunal Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón extensión Punto Fijo, actualmente recluido en el Reten del Centro de Coordinación Policial de Punto Fijo ubicado en la Av. Rafael González, de Punto Fijo estado Falcón; contra el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por presunta omisión de pronunciamiento ante peticiones de nulidad y de excepciones opuestas durante la celebración de la audiencia preliminar y falta de motivación de la resolución que resolvió las declaratorias sin lugar de las excepciones opuestas, en el asunto penal N° IP11-P-2012-000674, que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 17 de Septiembre de 2012 se dio Ingreso al asunto, dándose cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Señalo el accionante que recurría por ante esta vía extraordinaria procesal, por no tener otra forma legal de hacer valer los derechos y garantías constitucionales de mi defendido, pues se trata de la acción de resguardo constitucional, por lo que acciono sin retardo alguno, pues como es conocido, en vía de amparo constitucional todo el tiempo es hábil y es materia de orden público, por lo que paso a desarrollar el presente amparo constitucional como indicaré Infra, en ocasión de haber sido lesionados los derechos de mi defendido, relativos a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y AL DEBIDO PROCESO, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo expondré Infra.

Arguyendo el accionante que el Juez Arnaldo Osorio en fecha 01-04-13, dicto auto interlocutorio cursante en la cuarta pieza del expediente penal y objeto de la presente acción de amparo constitucional, contentivo de la decisión relativa a la audiencia preliminar celebrada el 03 de diciembre de 2012, en virtud de la cual en su parte dispositiva se extrae lo siguiente:
“EL JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON EXTENSION PUNTO FIJO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de excepción del artículo 28 numeral 4 literales “e” e “i” en (sic) del Código Orgánico Procesal Penal relación (sic) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 310 numeral 5 ejusdem, por cuanto existe solicitud de práctica de experticia por parte del Ministerio Público a los organismos pertinentes, y donde en las mismas se deja constancia de la solicitud fiscal y de los resultados los cuales considera este Tribunal suficientes, las cuales rielan en los folios 178, 179, los cuales señalo a continuación: de los Expertos: 1. De la declaración de la Subinspector Soled Rojas, adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón. Es pertinente, en virtud de que por ser experto (sic) que practico (sic) fecha 21-03-12, Inspección de sustancias Número 9700-060-193 y Experticia Botánica de fecha 21-03-12 dará fe en el debate oral y publico (sic) que la sustancia contenida en el acta de inspección No. 0700-060-193 de fecha 20- 03-2012, e incautados (sic) durante el procedimiento policial de fecha 20-03-2012, donde resultaran detenidos los ciudadanos anteriormente señalados. Por lo tanto se declara sin lugar, porque cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción tal como lo señala el literal “i” y debido a que cumplen con todos los requisitos exigidos esenciales para intentar la acusación fiscal tal como lo señala el literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal relación (sic) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 318 numeral 6 ejusdem.

SEGUNDO:
Considera este Juzgador que la Acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación al Delito de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 numeral 7° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se Admite Totalmente la Acusación Fiscal, y las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.
TERCERO:
En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento y por ende el sobreseimiento de la causa, esta se declara sin lugar aún cuando la acusación cumple con los requisitos (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y este Tribunal admite Totalmente la misma.
(…)
SEPTIMO:
En cuanto (sic) Pruebas Documentales Presentadas por la defensa privada observa este Juzgador que las mismas cumplen con los requerimientos legales necesarias (sic) para su admisión, con la excepción de la solicitud de una nueva practica (sic) de experticia, por cuanto las (sic) mismas (sic) no cumplen (sic) con los requisitos para su admisión.
(…)

Señalando el accionante que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en infracción constitucional en la decisión dictada el 01/04/13 por el ciudadano Arnaldo Osorio en su condición de Juez que dicto la decisión conforme a los razonamientos abajo expuestos.

Esgrimiendo el accionante que a los fines de delatar la trasgresión constitucional de los derechos que le asisten a su defendido relativos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso previsto en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto en la decisión objeto del recurso no fue aplicado el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez que dictó la misma, ya que la decisión recurrida adolece de motivación, y en efecto procesalmente produce gravamen irreparable al imputado, violentando de tal manera el debido proceso, su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, los cuales que le asisten por mandato constitucional y procesal, ello devenido el menoscabo como consecuencia de la expresión de voluntad por parte del jurisdicente que dictó el fallo objeto del presente amparo, la cual prescindió de las razones de hecho y derecho que permitieran justificar su interlocutoria. A tal efecto y para mayor y mejor sindéresis del recurso que interpuso a continuación explanara una estructurar de su exposición sobre la base de:
Lo expuesto en el escrito de excepciones promovido tempestivamente y ratificado en la audiencia preliminar en representación de los ciudadanos David José Fernández Davalillo y Mirwis Andreina Bello Caserta, y;
El pronunciamiento objeto del recurso dictado por el Juez Primero de Control al cual se le hará la fundamentación analítica conocido como silogismo o inferencia inductiva, con el propósito de confrontarle a los alegatos y defensas proferidos por quien aquí recurre y así, conforme a las reglas del control de la logicidad del fallo, develar el vicio de inmotivación que cometió la recurrida.

Resaltando el accionante, que tal como ha sido planteado en el enunciado anterior, debe de manera sucinta exponer los puntos que requerío que fuesen considerados en la decisión a ser dictada en ocasión de la audiencia preliminar, presentados tempestivamente mediante escrito fundado donde expuso:
Primera excepción: De conformidad con los artículos 28 numeral 4, literales “e” e “i” en concordancia con los artículos 33 numeral 4 y 318 numeral 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicité el sobreseimiento definitivo de la causa a favor de mis defendidos en virtud que el Ministerio Público presentó acusación de manera ilegal, debido que el 03 de octubre de 2012 fue celebrada audiencia preliminar en contra de mis defendidos en la cual, el Juez Primero de Control consideró procedente la solicitud de esta defensa privada de conformidad con lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al Control Judicial, y ordenó a la del precitado texto adjetivo.

Arguyendo el accionante que en fecha 05-12-12, el Juez Primero de Control ordeno al Ministerio Público:
Uno: Que ordenara la práctica de Experticia a las plantas incautadas a través de un especialista en Botánica o profesión afín, adscrito o no al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el objeto que determinara de qué especie de plantas se trata; a que género pertenecían; los rasgos organolépticos de las mismas, es decir, una descripción de las características físicas que la planta, como por ejemplo su sabor, textura, olor, color; además si se observaba la presencia de flores amarillas en las mismas; cuáles eran los usos que dicha planta podía tener desde el punto de vista farmacológico, industrial, agrícola, artesanal, entre otros.
En la oportunidad de la exposición oral durante la audiencia preliminar esta defensa, ratificando el escrito de excepciones explicó al Juez Primero de Control las razones por las cuales la Fiscalía no había dado cumplimiento a lo acordado por éste en el sobreseimiento provisional, pues el despacho Fiscal mediante oficio FAL-l3-1918-2012 de fecha 08-10-12, dirigido al Laboratorio Regional No. 4 de la Guardia Nacional con sede en Barquisimeto, Estado Lara, y que corre al folio 52-53, estableció que fuese practicada experticia química y botánica a las evidencias que allí se expresaban, entre las cuales resaltan las treinta y tres (33) plantas incautadas en la vivienda, requiriendo además que “se dejara constancia de cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, especie, género, rasgos organolépticos, tipo, calidad y presencia o no de tetrahidrocannabinol (Thc), más no dispuso que se determinara si las plantas poseían flores amarillas, y si éstas tenían algún tipo de uso industrial, agrícola, artesanal tal como lo ordenó el Tribunal en su resolución de fecha 05-10-12, pidiendo la defensa técnica por tales consideraciones el sobreseimiento definitivo de la causa.
Dos: En el decreto de Sobreseimiento Provisional igualmente el Juez Primero de Control ordenó a la Fiscalía que ejecutara las diligencias pertinentes para que funcionarios se trasladaran a la vivienda en la cual se incautaron las plantas para que de tal modo verificaran si existía abono dentro del inmueble, y en caso de ser positivo, que los funcionarios colectaran muestras para el análisis químico y determinar si dentro de sus componentes existían restos vegetales del mismo tipo de las plantas incautadas.

Indicando el accionante, que durante la audiencia preliminar explano el contenido del escrito de excepciones, explicó al Juez Primero de Control que el Ministerio Público, sobre la base de lo establecido en el decreto de sobreseimiento provisional, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo mediante oficio FAL-13-1919-2012 de fecha 08-10-12, que corre al folio 59, que se trasladaran a la vivienda ubicada en el sector Brisamar, calle España entre Casigua y Bruzual, con el propósito de ubicar dentro de ella la existencia o no de abono, y en caso de ser positivo colectar muestras con su debida cadena de custodia para luego enviarlas al laboratorio de toxicología a los efectos de ser sometida a la experticia correspondiente, exigiendo de la misma manera al órgano auxiliar que la inspección debían estar acompañada de las correspondientes fijaciones fotográficas del sitio en cuestión.

Denuncio igualmente el accionante, que explicó al Juez Primero de Control, porqué el Ministerio Público no había dado cumplimiento cabal a lo ordenado el decreto de sobreseimiento provisional, debido que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo el día 17-10-12 al llegar a la vivienda no pudieron ingresar a la misma porque la puerta de entrada o acceso poseía una cadena con su candado, lo cual impedía el ingreso de la comisión policial, dejando además constancia que vecinos manifestaron que la vivienda había sido cerrada y sacado todas las cosas del inmueble.

Señalo asimismo el accionante, que explico en el escrito de excepciones y durante la audiencia preliminar, que los funcionarios no pudieron efectuar la diligencia porque no lograron tener acceso a la vivienda en virtud que estaba asegurada con cadenas y candado, siendo de la absoluta responsabilidad del Ministerio Público la imposibilidad de los funcionarios en practicar dicha diligencia pues el día 22-03-12 fecha en que ocurrió la audiencia de presentación, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, como consta al folio 93, de manera verbal solicitó y en efecto el Juez Primero de Control, como consta al folio 101, acordó el aseguramiento de la vivienda, poniendo el Juez Primero de Control el inmueble a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), exponiendo que era responsabilidad directa y exclusiva del Ministerio Público que no fuera posible dar cumplimiento a lo ordenado en el sobreseimiento provisional, lo cual lesionó nuevamente el derecho a la defensa y el mandato judicial decretado.
(...) omissis

Resaltando el accionante que le informo al Juez Primero de Control que ese despacho en el sobreseimiento provisional había ordenado a la Fiscalía del Ministerio Público que verificara a través de funcionarios de Investigación si en la entrada principal de la empresa EPA, ubicada al frente del Centro Comercial las Virtudes, existía alguna planta con las características similares a las incautadas en el allanamiento, y en caso de ser positivo, realizar la inspección y fijación fotográfica.

Denunciando el accionante que igualmente, hizo saber de manera expresa en el escrito de excepciones y durante la audiencia preliminar, que el Ministerio Público mediante el ya mencionado oficio FAL- 13- 1919-2012 de fecha 08-10-12, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo, y que corre al folio 59, ordenó, con poco sustento, que realizaran inspección técnica con fijaciones fotográficas a la entrada principal de las instalaciones “EPA” ubicada en frente al Centro Comercial Las Virtudes, pidiendo que describieran unas características y que fijaran fotográficamente las plantas que en ese lugar se encontraban, pero no exigió a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que verificaran la existencia de alguna planta con características similares a las incautadas en el allanamiento.

Destaco el acciónate que de acuerdo a lo anterior, expuso al Juez Primero de Control que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Punto Fijo dieron cumplimiento con lo ordenado por el Ministerio Público, trasladándose hasta la entrada principal, de la tienda EPA, pero lamentablemente la Fiscalía no giró instrucciones para que actuantes rastrearan el sitio alguna planta con características similares a las incautadas, trasgrediendo lo dispuesto por el Juez Primero de Control en el decreto de sobreseimiento provisional y control judicial, y que tal adolescencia investigativa, auspiciada por la Vindicta Pública, violaba el derecho a la defensa de los imputados, por lo que lo más adecuado en derecho y justicia era que se decretara el sobreseimiento definitivo a favor de su defendido.

Refirió el accionante que de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal opuso la segunda excepción y solicito que se decretara la ilegalidad de la acción presentada por el Ministerio Público por haberla fundado en un procedimiento nulo con la consiguiente declaratoria del sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, por haber presentado acusación a pesar de haberse violentado lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los funcionarios de la Policía del estado Falcón ingresaron a la vivienda de su defendido David Fernández sin haberse llenado los extremos fácticos de lo estipulado en el artículo 210 numeral 1, y de tal modo poder excepcionarse de la inviolabilidad del domicilio, ya que los ciudadanos Jesús Eduardo Vargas y Daniel Jesús Vásquez Ruiz no fueron aprehendidos frente a la vivienda de su defendido, pues lo manifestaron los antes señalados sujetos quienes en la audiencia de presentación expresaron que no fueron aprehendidos en el sitio del allanamiento sino en otro lugar, y además, de acuerdo a la entrevista rendida por el ciudadano Daniel Jesús Vásquez, ante el despacho fiscal, este ratificó que la sustancia que se le incautara la adquirió en las Margaritas y no de manos de su defendido, y que del mismo modo fue aprehendido en dicho sector y no frente a la vivienda. De acuerdo a lo anterior, solicite al Juez Primero de Control que fuese decretada la nulidad del procedimiento policial conforme a lo regulado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la declaratoria del sobreseimiento de la causa conforme a lo regulado en el artículo 33 numeral 4 y 313 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, pues no estaban llenos los extremos para ingresar a la vivienda sin orden judicial, al pretender invocar los funcionarios una excepción como lo es la regulada en el artículo 210 numeral 1 de 1 Código Orgánico Procesal Penal sin que hubiesen estado presentes las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que hubiese legitimidad en la actuación policial, por demás bizarra.
Advirtió el accionante que en la tercera excepción, expuesta en el escrito de excepciones, ratificada en la audiencia preliminar, solicito conforme al artículo 28 numeral 4, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, que se decretara la ilegalidad de la acción presentada por el Ministerio Público por haber presentado acusación en contra de mi defendida Mirwis Andreina Bello Caserta, sin haber cumplido con los extremos exigidos por el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el escrito acusatorio no explanó una relación clara, precisa y circunstanciada sobre cual fue la conducta desplegada por la imputada que le pudiera ser merecedora de una probable sanción penal producto de unos incongruentes e infundados hechos que en nada se comparaban con las conductas exigidas en los tipos penales que el Ministerio Público le atribuyó, por ello solicito el sobreseimiento a favor de su defendida por mandato de los artículos 33 numeral 4 y 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expuso el accionante que la práctica de experticia, en el escrito de excepciones, fue ratificado en la audiencia preliminar, luego de la exposición de las excepciones, propuse conforme con lo previsto en el artículo 311 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de una tercera experticia botánica (por parte de un experto botánico que a los efectos designara el Tribunal de juicio), a todas las evidencias incautadas en el procedimiento donde fueron aprehendidos sus defendidos. Hizo ver al Juez Primero de Control que la propuesta de la mencionada era pertinente en virtud que las técnicas empleadas en cada una de las experticias botánicas no eran iguales, pues el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas empleó la cromatografia en capa fina y el Laboratorio Regional de la Guardia Nacional con sede en Barquisimeto usó la técnica de espectrofotometría de ultravioleta-visible, ejecutada mediante un espectrofotómetro de uy- visible, las cuales; siendo técnicas diferentes, que arrojaron resultados de acuerdo a las experticias promovidas por el Ministerio Público. Expuso igualmente al Juez de Control que era necesaria en virtud que ésta permitiría al experto demostrar cual era la debida técnica a ser empleada y de tal manera confrontarla con las ejecutadas por cada uno de los órganos auxiliares en las experticias promovidas por la Fiscalía.

El accionante, considera analizar de manera lógica la decisión recurrida, frente a los alegatos expuestos instituidos dentro de las excepciones defensivas y así develar el vicio de inmotivación cometido por el Juez Primero de Control en el fallo de fecha 01-04-13. Por lo que a criterio del accionante es preciso, confrontar lo expuesto y peticionado en su escrito de descargos respecto a lo que efectivamente falló el Juez Primero de Control.

Resaltando el accionante en Primer lugar, que en su primera excepción ampliamente expuesta supra, solicito a el Juez Primero de Control el sobreseimiento definitivo de la causa, debido que el Ministerio Público hizo caso omiso de lo ordenado por el Juez Primero de Control en el decreto donde ejerció el control judicial y subsidiariamente ordenó el sobreseimiento provisional, tal como fue expuesto debido al incumplimiento de diligencias y la práctica de otras de forma insuficiente.

Señalando el accionante que de lo antes narrado, y debidamente concatenado con el pronunciamiento de la recurrida, específicamente en el punto PRIMERO de la dispositiva del fallo de fecha 01-04-13, el Juez Primero de Control hizo un pronunciamiento viciado de inmotivación, pues expuso en el referido punto de la dispositiva que declaraba sin lugar la excepción “del artículo 28 numeral 4 literales “e” e “i” en (sic) del Código Orgánico Procesal Penal relación (sic) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 310 numeral 5 ejusdem” porque existía decretarse el sobreseimiento definitivo porque el Ministerio Público no había dado cumplimiento a lo ordenado en el control judicial, pues en la práctica de la experticia química y botánica a las evidencias que allí se expresaban, no ordenó que se dispusiera si las plantas poseían flores amarillas, y si éstas tenían algún tipo de uso industrial, agrícola o artesanal. No obstante, al confrontar lo expuesto por la defensa con lo dicho el Juez en su decisión, se percato que el Juez Primero de Control ilógicamente expone que el Ministerio Público solicitó la práctica de experticia y que constan los resultados, sin expresar si los mismos cubrían lo exigido por el control judicial.

Arguyendo el accionante que además que la excepción presentada no sólo se refería a una experticia sino a inspecciones a una vivienda y a la tienda EPA en su área de jardines, y el Juez Primero de Control sólo alcanzó en mencionar que los resultados de unas supuestas varias experticias (cuando en principio exponía la existencia de una sola) eran suficientes, sin exponer de qué manera arribó racionalmente a la conclusión de la presunta suficiencia de la o las experticias ordenadas por la Fiscalía.

Resaltando el accionante la doctrina penal respecto a la falta de motivación, de lo que Julio Maier decía en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Tomo 1” que
“era la falta de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión, donde no se percibe en la reflexión del juez la exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho y de derecho que el Tribunal afirma para arribar a la solución del caso”

Esgrimiendo el accionante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones Nos 279 y 59 de fechas 20-03-09 y 26-02-10, respectivamente, ha dejado sentado que es deber del Juez tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, y que en aras del respeto a la tutela judicial efectiva, éstos deben garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Concluyendo el accionante de lo antes transcrito, que no es posible verificar que el Juez Primero de Control en la decisión impugnada haya dado cumplimiento con el mandato doctrinario y jurisprudencial ya que se observa llanamente que no motivó su decisión lo cual puso a esta defensa y su defendido en una franca desventaja al no conocer las razones de hecho y derecho que le merecieron su decisión.

Solicitando a esta Alzada declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional.

Refiriendo el accionante que en segundo lugar, existe ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo recurrido, debido que el Juez Primero de Control expresó en el punto primero de su dispositiva el señalamiento de la declaración de la experta Siled Rojas, exponiendo su pertinencia por haber efectuado la experticia botánica, y que podía dar fe en el debate oral y publico:
“que la sustancia contenida en el acta de inspección No. 0700-060-193 de fecha 20-03- 2012, e incautados (sic) durante el procedimiento policial de fecha 20-03-2012, donde resultaran detenidos los ciudadanos anteriormente señalados. Por lo tanto se declara sin lugar, porque cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción tal como lo señala el literal i y debido a que cumplen con todos los requisitos exigidos esenciales “solicitud de práctica de experticia por parte del Ministerio Público a los organismos pertinentes, y donde en las mismas se deja constancia de la solicitud fiscal”

Denunciando el accionante que al confrontar lo expuesto en la excepción sometida al análisis por parte del Juez Primero de Control, por ninguna lado se verifica que se haya atacado la falta de pertinencia de la mencionada experto, más aún se infiere que el Juez Primero de Control con el razonamiento antes expuesto lo que demostraba era el análisis de un medio de prueba para su admisión, cosa que no estaba planteada en el ataque hecho por la defensa y que fue sometido a una ilógica valoración analítica para determinar una motivación ajena a lo alegado por la defensa.

Advirtió el accionante que el Juez Primero de Control que de acuerdo a sus desconocidas consideraciones declaraba “sin lugar”, porque cumplía “con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, preguntándose la defensa, qué declaraba sin lugar la recurrida, pues no efectuó una justificación al no dar razones claras y legítimas en respaldo a su decisión, lo cual vedó a esta defensa conocer si el Juez Primero de Control introdujo razones injustas, impertinentes o arbitrarias. Igualmente el pronunciamiento del Juez Primero de Control en su fallo, declaró que la acción cumplía con los requisitos de procedibilidad para ser intentada, pero por ninguna parte se infiere ni directa o tácitamente de qué manera el Juez Primero de Control arribó a dicha convicción.
Expresando el accionante que permitir que un Tribunal pueda fallar en conciencia o amparado en cualquier tipo de criterio, implicaría favorecer la arbitrariedad y propiciar un serio menoscabo a la independencia judicial y al derecho de defensa de las partes.

Concluyendo el accionante que por existir evidente ilogicidad en la motivación del Juez Primero de Control solicito sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido.

Refirió el accionante en Tercer lugar, que existe manifiesta inmotivación del fallo recurrido, la cual se ve claramente reflejada en las consideraciones exiguas o casi inexistentes que el Juez Primero de Control diera respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento, expuesta en segunda excepción propuesta por violación del extinto artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Sólo se limitó el Juez Primero de Control a exponer que:
“En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento y por ende el sobreseimiento de la causa, esta se declara sin lugar aún cuando la acusación cumple con los requisitos (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y este Tribunal admite totalmente la misma”

Esgrimió el accionante que del contenido de lo expuesto, lo cual se verifica en el punto tercero de la dispositiva del fallo, el Juez Primero de Control en lo absoluto expresó las consideraciones que permitiesen conocer porqué declaraba sin lugar la nulidad invocada. Lo lógico, conveniente y funcional era que al momento de emitir el fallo, expresara las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes para la correcta exposición de su criterio judicial, lo cual no se avizoró directa o indirectamente.

Destacando decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1220 de fecha 30- 09-09 sobre la motivación de la sentencia, que expresó el efecto de su ausencia a saber:

Toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales bebe ser fundado o motivado so pena so nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento”

Resaltando asimismo el accionante el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que las decisiones del Tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; máxime cuando el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 eiusdem, que exige a los jueces la estimación y valoración de todas y cada una de las pruebas, como la necesidad de su análisis, comparación y concatenación de ellas entre sí, para establecer la verdad de los hechos dados por probados y lograr así la realización de la justicia mediante la aplicación del derecho.

Arguyendo el accionante que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 363, Expediente N° C09 121 de fecha 27 de Julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, estableció que:
“la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.. .“(Sentencia N° 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores)

Resaltando el accionante igualmente sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 271 de fecha 31 de Mayo de 2005 y sentencia N° 182 de fecha 16 de Marzo de 2001, que indicó lo siguiente:
“..Las sentencias no deben consistir en una descripción de hechos aislados sino concatenados entre sí; y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia. Un resumen incompleto de las pruebas del juicio, por lo común oculta la verdad procesal u ofrece sólo un aspecto de tal verdad o suministra una versión caprichosa de la misma. Además priva al fallo de la base lógica en cuanto a motivación se refiere, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.”.

Concluyendo el accionante que cada una de las consideraciones antes señaladas, permiten demostrar que el fallo fecha 01-04-13, dictado por el Juez Primero de Control de Punto Fijo, Falcón, se encuentra viciado de inmotivación en sus partes, lo cual viola el derecho a la defensa, al debido proceso de los justiciables y al acceso a la tutela judicial efectiva, pues se requieren autos que demuestren la intelectiva jurisdiccional. Ciertamente, aunque es imposible incursionar en la mente del juez para conocer qué fue lo que pensó antes emitir su voto, no pueden por ello favorecerse concepciones que impliquen la introducción del subjetivismo. Debe tenerse claro que el juez no es soberano para adoptar determina da decisión, pues se parte de que posee un bagaje cultural y jurídico que le permite ponderar una serie de circunstancias antes de que al momento de emitir el fallo haya valorado las circunstancias fácticas y jurídicas que resultaban relevantes para la oportuna y correcta solución del caso.

Solicitando el accionante que la presente Accion de Amparo Constitucional sea declarada con lugar y consecuencialmente el fallo de fecha 01/04/13 sea declarado nulo por haber violentado los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse el mismo infectado de inmotivación y así pido sea decretado por la alzada, sea repuesta la causa al estado en que sean restituidos los Derechos Constitucionales de su defendido conforme a Derecho y Justicia.

Indicando el accionante que el presente Recurso de AMPARO CONSTITUCIONAL, hecho en oportunidad hábil conforme al artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, solicita a esta Alzada, que el Recurso sea admitido y procedimentado conforme a derecho.

Indicando el accionante los medios de prueba en los que sustenta sus argumentos y solicitudes:
• Copia simple del acta de juramentación como defensor técnico, marcada (A).
• Copia certificada de la decisión de fecha 01-04-13, marcado (B) constante de veinticinco (25) folios útiles, lesiva de los derechos de su defendido.

Solicitando el accionante con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la revisión de las medidas a las cuales están sometido su defendido.

Resaltando que en fecha jueves veintidós (22) de marzo de 2012, el Tribunal, ejecutó Medida de Coerción Personal de Detención Preventiva Judicial, en contra de su defendido David Fernández, cumpliendo dicha medida hasta la presente fecha; igualmente que su defendido ha mantenido una buena conducta intra proceso, demostrativa de un irrestricto apego a su juzgamiento, ya que se encuentra David Fernández sometido dentro de la instalaciones de la Zona Policial No. 02, donde ha demostrado su sometimiento al sistema penal.

En virtud de la presunción de inocencia y del juzgamiento en libertad que todo ciudadano merece, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Constitución de la Republica de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, propicia sea la ocasión de rogarle, la concesión a su defendido de medida menos gravosa que les permita ser juzgado en libertad.
Resaltando el accionante que David Fernández es una persona de intachable conducta, que dentro de las instalaciones del retén policial ha sido exponente de una conducta intachable, solidaridad con los demás procesados, demostrando ausencia absoluta de peligrosidad, estricto apego a las normas y al proceso que se le sigue.

Arguyendo igualmente el accionante que es cierto que nos encontramos en un proceso donde el fin último es la búsqueda de la justicia, y a sabiendas que el acusado demostrará su inocencia en un juicio justo, éste iba a desarrollar un Proyecto en su comunidad con la siembra de plantas autóctonas de Paraguaná.

Manifestando el accionante que su defendido estaba con el interés de reproducir plantas poco conocidas, entre las cuales se encuentra el Cáñamo, el cual, tomo de un esqueje o escollo de una planta ubicada en la tienda EPA de las Virtudes, y que por éste tipo de especie hoy está privado de libertad.

Indicando el accionante que las plantas incautadas en la vivienda de mi defendido y por las cuales él está privado de libertad, son escasamente conocidas por parte de la comunidad paraguanera, pero que en efecto no representan peligro, a diferencia de la marihuana que sí es ilegal.

Destaco el accionante, que cada consideración previa, es útil, a pesar de no ser tema de prueba en esa alzada, pero que de cualquier forma sirve para inferir que el detenido está siendo procesado por hechos que probablemente no revisten carácter penal, lo cual se determinará en Juicio, pero que de alguna manera merecen la presunción de duda e inocencia, para de tal modo afrontar un juicio en libertad.

Arguye el accionante que se estime considerar, como áreas de “alto riesgo”, los centros carcelarios, sean retenes policiales o cárceles como tal, que hoy en día, es tal lo proclive al peligro y al riesgo, que prácticamente se ha constituido en una máxima de experiencia, donde se puede conjugar factores endógenos y exógenos, estados de intemperancia y otras animosidades, que pudiese potenciar conductas desviadas, y es esta precisamente, la situación de hechos en donde se encuentra comprometido su defendido David Fernández, que siendo una persona de buena conducta, con un grado de educación, la cual quiere seguir cultivando, con estudios a la espera en la Universidad.

Concluyendo el accionante solicitando que se le brinde a su defendido la oportunidad de una libertad sin riesgo de fuga o que pueda obstaculizar la investigación, ya que no existe tal presunción conforme a lo demostrado en los recaudos anexados al presente recurso; solicita igualmente el accionante; que no se permita mayor reclusión y privación de libertad ambulatoria, a sabiendas de lo deformante y distorsionador de la personalidad, que implica encontrarse detenida una persona, máxime cuando el proceso puede designar resultas a futuro benévolas en cuanto a la presunción de inocencia del encartado.

Concluye en accionante que se sirvan Examinar y Revisar la Medida Cautelar de Coerción Personal, impuesta a sus defendidos MIRWIS ANDREINA BELLO CASERTA DAVID JOSE FERNADEZ DAVALILLO, con base a lo planteado, y revoquen la Detención Preventiva Judicial como el arresto domiciliario por demás igual de gravoso, sustituyéndola por una Medida Sustitutiva menos pesada, si lo consideran prudente. Significándole Ciudadano Juez, que descarte la posibilidad de temor a fuga o evasión alguna por parte del mismo, estimándole considerar la circunstancias que rodean el caso, su no culpabilidad, arraigo y centro de intereses domiciliarios que giran alrededor de mi defendido, en ésta ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, donde mantiene su residencia habitual, asiento familiar, además no poseen antecedentes o registros policiales y/o penales, demostrando una conducta predelictual intacta, con el compromiso de someterse sus defendidos a la persecución penal a que haya lugar, por cuanto mantienen la íntima convicción y así lo demostrarán, de no ser culpable en los hechos que se investigan, en el supuesto cierto de conceder Medida Cautelar Sustitutiva, que esta sea la del régimen de presentación periódica ante el tribunal, y de considerarlo prudente, la imposición de una fianza personal, más no de Caución Real.

Igualmente solicita el accionante una medida cautelar innominada junto con la presente acción de amparo, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pido sea decretada cautelar innominada, y se ordene la suspensión del inicio del Juicio Oral y Público, hasta tanto no sea decidida la presente solicitud, pues la apertura del mismo, podría causar a su defendido un perjuicio irreparable, al asistir al debate en total estado de indefensión por desconocimiento de los hechos concretos, precisos y circunstanciados que serían objeto del mismo.

DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de las decisiones, actuaciones u omisiones en que pueden incurrir los Juzgados de Primera Instancia de Control, Juicio y Ejecución, causantes de trasgresiones a disposiciones Constitucionales, por ser el Tribunal de Superior Jerarquía. Y visto que, en el caso de autos, la conducta objeto de amparo constitucional consiste en la presunta omisión y actuaciones atribuidas al Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por presunta omisión de pronunciamiento ante peticiones de nulidad y de excepciones opuestas durante la celebración de la audiencia preliminar y falta de motivación de la resolución que resolvió las declaratorias sin lugar de las excepciones opuestas, en el asunto penal N° IP11-P-2012-000674, que se sigue contra su representado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo tanto, esta Sala se declara competente para conocer acerca del recurso de amparo interpuesto. Y Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos precedentes, la presente acción de amparo ha sido ejercida por el Abogado en ejercicio Alexander José Montilla actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano David José Fernández Davalillo, cuya representación consta en la copia simple del acta levantada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de la extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Marzo de 2012, al haber sido designado por el mencionado ciudadano, contra presunta omisión de pronunciamiento ante peticiones de nulidad y de excepciones opuestas durante la celebración de la audiencia preliminar y falta de motivación de la resolución que resolvió las declaratorias sin lugar de las excepciones opuestas, en el asunto principal N° IP11-P-2012-000674.

No obstante, observa esta Corte de Apelaciones que la presente acción de amparo guarda identidad de causa, objeto y partes con la acción de amparo tramitada ante esta Sala bajo la Nomenclatura IP01-O-2013-000049, donde el mencionado Abogado Defensor ALEXANDER JOSE MONTILLA MACIAS solicitó tutela constitucional contra las mismas actuaciones u omisiones del Juzgado Primero en funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en el proceso seguido contra su representado, tal como se evidenciará de los fundamentos esgrimidos en dicha acción de amparo, donde alegó:
… que conforme a lo establecido en los artículos 2, 3, 7, 26, 27,49 ordinales 3 y 8; 51, 55, 76, 83 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo señalado en los artículos 2, 4, 18 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales acudía a interponer la acción de amparo constitucional, contra la decisión interlocutoria de fecha 01-04-13, dictada por el ciudadano ARNALDO OSORIO, Juez del Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, en resguardo de los derechos que le asisten a su defendido, relativas al la tutela judicial efectiva y debido proceso; como consecuencia de ser el lesionado constitucional, causa que actualmente riela por ante el Tribunal Primero de Juicio de la extensión Judicial Punto Fijo.
Señaló que acude ante esta Sala mediante esta vía extraordinaria procesal, por no tener otra forma legal de hacer valer los derechos y garantías constitucionales de su defendido, pues se trata de la acción de resguardo constitucional, pasando a desarrollar el presente amparo constitucional en ocasión de haber sido lesionados los derechos de su defendido, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De de la decisión objeto del recurso
Expuso, que el Juez Arnaldo Osorio en fecha 01-04-13, dictó auto interlocutorio cursante en la cuarta pieza del expediente penal y objeto de la presente acción de amparo constitucional, cuya copia certificada promovió, contentivo de la decisión relativa a la audiencia preliminar celebrada el 03 de diciembre de 2012, en virtud de la cual de su parte dispositiva se extrae lo siguiente:
“EL JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON EXTENSION PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de excepción del artículo 28 numeral 4 literales “e” e i” en (sic) del Código Orgánico Procesal Penal relación (sic) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 310 numeral 5 ejusdem, por cuanto existe solicitud de práctica de experticia por parte del Ministerio Público a los organismos pertinentes, y donde en las mismas se deja constancia de la solicitud fiscal y de los resultados los cuales considera este Tribunal suficientes, las cuales rielan en los folios 178, 179, los cuales señalo a continuación: de los Expertos: 1. De la declaración de la Subinspector Soled (sic) Rojas, adscrita al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón. Es pertinente, en virtud de que por ser experto (sic) que practico (sic) fecha 21-03-12, Inspección de sustancias Número 9700-060-193 y Experticia Botánica de fecha 21-03-12, dará fe en el debate oral y publico (sic) que la sustancia contenida en el acta de inspección No. 0700-060-193 de fecha 20- 03-2012, e incautados (sic) durante el procedimiento policial de fecha 20-03-2012, donde resultaran detenidos los ciudadanos anteriormente señalados. Por lo tanto se declara sin lugar, porque cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción tal como lo señala el literal “i” y debido a que cumplen con todos los requisitos exigidos esenciales para intentar la acusación fiscal tal como lo señala el literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relación (sic) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 318 numeral 6 ejusdem.
SEGUNDO:
Considera este Juzgador que la Acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación al Delito de TRAFICO ILICITO DE PLANTAS EN SU MODALIDAD DE CULTIVO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en la modalidad de Distribución, en concordancia con el artículo 163 numeral 7° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se Admite Totalmente la Acusación Fiscal, y las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. ..
TERCERO:
En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento y por ende el sobreseimiento de la causa, esta se declara sin lugar aún cuando la acusación cumple con los requisitos (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y este Tribunal admite Totalmente la misma.
(…)
SÉPTIMO:
En cuanto (sic) Pruebas Documentales presentadas por la defensa privada observa este Juzgador que las mismas cumplen con los requerimientos legales necesarias (sic) para su admisión, con la excepción de la solicitud de una nueva practica (sic) de experticia, por cuanto las (sic) mismas (sic) no cumplen (sic) con los requisitos para su admisión.
(...)
Una vez expuesta la decisión de marras, esta defensa pasa a exponer la infracción constitucional en la incurrió la decisión dictada el 01/04/13 por el ciudadano Arnaldo Osorio en su condición de Juez que dicto la decisión conforme a ]s razonamientos abajo expuestos.

Explicó, las lesiones constitucionales ocurridas presuntamente en el asunto penal seguido contra su patrocinado y que le asisten, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso previsto en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto en la decisión objeto del recurso no fue aplicado el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez que dictó la misma, ya que la decisión recurrida adolece de inmotivación. y en efecto procesalmente produce gravamen irreparable al imputado, violentando de tal manera el debido proceso, su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ello devenido en menoscabo como consecuencia de la expresión de voluntad por parte del jurisdicente que dictó el fallo objeto del presente amparo, la cual prescindió de las razones de hecho y derecho que permitieran justificar su interlocutoria, por lo que a tal efecto y para mayor y mejor sindéresis del recurso aquí interpuesto alegó la defensa la necesidad de estructurar su exposición sobre la base de:
a) lo expuesto en el escrito de excepciones promovido tempestivamente y ratificado en la audiencia preliminar en representación de los ciudadanos David José Fernández Davalillo y Mirwis Andreina Bello Caserta, y;

b) el pronunciamiento objeto del recurso dictado por el Juez Primero de Control al cual se le hará la fundamentación analítica conocido como silogismo o inferencia inductiva, con el propósito de confrontarle a los alegatos y defensas proferidos por quien aquí recurre y así, conforme a las reglas del control de la logicidad del fallo, develar el vicio de inmotivación que cometió la recurrida.

Esgrimió que, con relación a lo expuesto en el escrito de excepciones promovido tempestivamente y ratificado en la audiencia preliminar, debía la defensa de manera sucinta exponer los puntos que requirió fuesen considerados en la decisión a ser dictada en ocasión de la audiencia preliminar, donde expuso:
Primera excepción: De conformidad con los artículos 28 numeral 4, literales “e” e “i” en concordancia con los artículos 33 numeral 4 y 318 numeral 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que solicitó el sobreseimiento definitivo de la causa a favor de sus defendidos en virtud que el Ministerio Público presentó acusación de manera ilegal, debido que el 03 de octubre de 2012 fue celebrada audiencia preliminar en contra de los mismos, en la cual el Juez Primero de Control consideró procedente la solicitud de la defensa privada de conformidad con lo previsto en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al Control Judicial, y ordenó a la Fiscalía la práctica de las diligencias tal como lo preveía el extinto artículo 305 ejusdem, y por tal efecto decretó el sobreseimiento provisional de la causa tal como lo regula el artículo 20 ordinal 2° del precitado texto adjetivo.
Explicó, que en el decreto de fecha 05-12-12, el Juez Primero de Control ordenó al Ministerio Público:
Uno: Que ordenara la práctica de Experticia a las plantas incautadas a través de un especialista en Botánica o profesión afín, adscrito o no al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el objeto que determinara de qué especie de plantas se trata; a que género pertenecían; los rasgos organolépticos de las mismas, es decir, una descripción de las características físicas que la planta, como por ejemplo su sabor, textura, olor, color: además si se observaba la presencia de flores amarillas ep las mismas; cuáles eran los usos que dicha planta podía tener desde el punto de vista farmacológico, industrial, agrícola, artesanal, entre otros.

Con base en lo anterior, argumentó el accionante que en la oportunidad de la exposición oral durante la audiencia preliminar, ratificando el escrito de excepciones, explicó al Juez Primero de Control las razones por las cuales la Fiscalía no había dado cumplimiento a lo acordado por éste en el sobreseimiento provisional, pues el despacho Fiscal mediante oficio FAL-13-1918-2012 de fecha 08-10-12, dirigido al Laboratorio Regional No. 4 de la Guardia Nacional con sede en Barquisimeto, Estado Lara, y que corre al folio 52-53, estableció que fuese practicada experticia química y botánica a las evidencias que allí se expresaban, entre las cuales resaltan las treinta y tres (33) plantas incautadas en la vivienda, requiriendo además que “se dejara constancia de cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, especie, género, rasgos organolépticos, tipo, calidad y presencia o no de tetrahidrocannabinol (Thc), más no dispuso que se determinara si las plantas poseían flores amarillas, y si éstas tenían algún tipo de uso industrial, agrícola, artesanal tal como lo ordenó el Tribunal en su resolución de fecha 05-1012, pidiendo la defensa técnica por tales consideraciones el sobreseimiento definitivo de la causa.

Dos: En el decreto de sobreseimiento provisional igualmente el Juez Primero de Control ordenó a la Fiscalía que ejecutara las diligencias pertinentes para que funcionarios se trasladaran a la vivienda en la cual se incautaron las plantas para que de tal modo verificaran si existía abono dentro del inmueble, y en caso de ser positivo, que los funcionarios colectaran muestras para el análisis químico y determinar si dentro de sus componentes existían restos vegetales del mismo tipo de las plantas incautadas.

Refirió, que ocurrió que la defensa durante la audiencia preliminar, explanando el contenido del escrito de excepciones, explicó al Juez Primero de Control que el Ministerio Público, sobre la base de lo establecido en el decreto de sobreseimiento provisional, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo mediante oficio FAL-13-1919-2012 de fecha 0810-12, que corre al folio 59, que se trasladaran a la vivienda ubicada en el sector Brisamar, calle España entre Casigua y Bruzual, con el propósito de ubicar dentro de ella la existencia o no de abono, y en caso de ser positivo colectar muestras con su debida cadena de custodia para luego enviarlas al laboratorio de toxicología a los efectos de ser sometida a la experticia correspondiente, exigiendo de la misma manera al órgano auxiliar que la inspección debía estar acompañada de las correspondientes fijaciones fotográficas del sitio en cuestión.
Alegó que, no obstante y conforme a lo antes expuesto y ampliamente explicado en las excepciones opuestas, de manera circunstanciada explicó al Juez Primero de Control por qué el Ministerio Público no había dado cumplimiento cabal a lo ordenado en el decreto de sobreseimiento provisional, debido que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo el día 17-10-12, al llegar a la vivienda, no pudieron ingresar a la misma porque la puerta de entrada o acceso poseía una cadena con su candado, lo cual impedía el ingreso de la comisión policial, dejando además constancia que vecinos manifestaron que la vivienda había sido cerrada y sacadas todas las cosas del inmueble.
Advirtió, que explicó en el escrito de excepciones y durante la audiencia preliminar, que los funcionarios no pudieron efectuar la diligencia porque no lograron tener acceso a la vivienda en virtud que estaba asegurada con cadenas y candado, siendo de la absoluta responsabilidad del Ministerio Público la imposibilidad de los funcionarios en practicar dicha diligencia, pues el día 22-03-12, fecha en que ocurrió la audiencia de presentación, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, de manera verbal solicitó y en efecto el Juez Primero de Control acordó el aseguramiento de la vivienda, poniendo el Juez Primero de Control el inmueble a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), exponiendo que era responsabilidad directa y exclusiva del Ministerio Público que no fuera posible dar cumplimiento a lo ordenado en el sobreseimiento provisional, lo cual lesionó nuevamente el derecho a la defensa y el mandato judicial decretado.

Cuatro: Le informó al Juez Primero de Control que ese despacho en sobreseimiento provisional había ordenado a la Fiscalía del Ministerio Público que verificara a través de funcionarios de Investigación si en la entrada principal de la empresa EPA, ubicada al frente del Centro Comercial las Virtudes, existía alguna planta con las características similares a las incautadas en el allanamiento, y en caso de ser positivo, realizar la inspección y fijación fotográfica.

Aclaró haber dejado constancia e hizo saber de manera expresa en el escrito de excepciones y durante la audiencia preliminar, que el Ministerio Público mediante el ya mencionado oficio FAL-13-1919-2012 de fecha 08-10-12, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo, y que corre al folio 59, ordenó, con poco sustento, que realizaran inspección técnica con fijaciones fotográficas a la entrada principal de las instalaciones “EPA” ubicada en frente al Centro Comercial Las Virtudes, pidiendo que describieran unas características y que fijaran fotográficamente la plantas que en ese lugar se encontraban, pero no exigió a los funcionarios del CICPC que verificaran la existencia de alguna planta con las características similares a las incautadas en el allanamiento, por lo que, de acuerdo a lo anterior, expuso al Juez Primero de Control que los funcionarios del CICPC Sub-Delegación Punto Fijo dieron cumplimiento con lo ordenado por el Ministerio Público, trasladándose hasta la entrada principal, de la tienda EPA, pero lamentablemente la Fiscalía no giró instrucciones para que los funcionarios actuantes rastrearan el sitio alguna planta con características similares a las incautadas, trasgrediendo lo dispuesto por el Juez Primero de Control en el decreto de sobreseimiento provisional y control judicial, y que tal adolescencia investigativa, auspiciada por la Vindicta Pública, violaba el derecho a la defensa de los imputados, por lo que lo más adecuado en derecho y justicia era que se decretara el sobreseimiento definitivo a favor de sus defendidos.
Asimismo expuso que como segunda excepción interpuesta de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó que se decretara la ilegalidad de la acción presentada por el Ministerio Público, por haberla fundado en un procedimiento nulo con la consiguiente declaratoria del sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, por haber presentado acusación a pesar de haberse violentado lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los funcionarios de la Policía del Estado Falcón ingresaron a la vivienda de su defendido David Fernández, sin haber llenado los extremos fácticos de lo estipulado en el artículo 210 numeral 1, y de tal modo poder excepcionarse de la inviolabilidad del domicilio, ya que los ciudadanos Jesús Eduardo Vargas y Daniel Jesús Vásquez Ruiz no fueron aprehendidos frente a la vivienda de su defendido, pues manifestaron en la audiencia de presentación que no fueron aprehendidos en el sitio del allanamiento sino en otro lugar, y además, de acuerdo a la entrevista rendida por el ciudadano Daniel Jesús Vásquez, ante el despacho fiscal, éste ratificó que la sustancia que se le incautara la adquirió en las Margaritas y no de manos de su defendido, y que del mismo modo fue aprehendido en dicho sector y no frente a la vivienda.
Espetó que, de acuerdo a lo anterior, pidió al Juez Primero de Control que fuese decretada la nulidad del procedimiento policial conforme a lo regulado en los artículos 190 y 191 del COPP, la declaratoria del sobreseimiento de la causa conforme a lo regulado en el artículo 33 numeral 4 y 313 numeral 3, del COPP, pues no estaban llenos los extremos para ingresar a la vivienda sin orden judicial, al pretender invocar los funcionarios una excepción como lo es la regulada en el artículo 210 numeral 1 del COPP sin que hubiesen estado presentes las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que hubiese legitimidad en la actuación policial, por demás bizarra.
Destacó que, como tercera excepción opuso, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, que se decretara la ilegalidad de la acción presentada por el Ministerio Público por haber presentado acusación en contra de su defendida Mirwis Andreina Bello Caserta, sin haber cumplido con los extremos exigidos por el numeral 2 del artículo 308 del COPP, pues el escrito acusatorio no explanó una relación clara, precisa y circunstanciada sobre cuál fue la conducta desplegada por la imputada que le pudiera ser merecedora de una probable sanción penal producto de unos incongruentes e infundados hechos que en nada se comparaban con las conductas exigidas en los tipos penales que el Ministerio Público le atribuyó, y por ello solicitaba el sobreseimiento a favor de su defendida, por mandato de los artículos 33 numeral 4 y 313 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro párrafo que el Abogado accionante denomina “Práctica de experticia” destacó, que en el escrito de excepciones ratificado en la audiencia preliminar, luego de la exposición de las excepciones, propuso conforme con lo previsto en el artículo 311 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de una tercera experticia botánica (por parte de un experto botánico que a los efectos designara el Tribunal de juicio), a todas las evidencias incautadas, en el procedimiento donde fueron aprehendidos sus defendidos, haciendo ver al Juez Primero de Control que la propuesta de la mencionada era pertinente en virtud que las técnicas empleadas en cada una de las experticias botánicas no eran iguales, pues el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas empleó la cromatografía en capa fina y el Laboratorio Regional de la Guardia Nacional con sede en Barquisimeto usó la técnica de espectrofotometría de ultravioleta-visible, ejecutada mediante un espectrofotómetro de uv visible, las cuales, siendo técnicas diferentes que arrojaron resultados de acuerdo a las experticias promovidas por el Ministerio Público, expuso que era necesaria en virtud que ésta permitiría al experto demostrar cuál era la debida técnica a ser empleada y de tal manera confrontarla con las ejecutadas por cada uno de los órganos auxiliares en las experticias promovidas por la Fiscalía.
Expuesto lo anterior arguyó, que una vez expuesto de manera ponderada el decurso de las excepciones propuestas y de los petitorios hechos en el escrito de descargos, debía la defensa analizar de manera lógica la decisión recurrida, frente a los alegatos expuestos instituidos dentro de las excepciones defensivas y así develar el vicio de inmotivación cometido por el Juez Primero de Control en el fallo de fecha 01-04-13, al estimar preciso confrontar lo expuesto y peticionado por la defensa en su escrito de descargos, respecto a lo que efectivamente falló el Juez Primero de Control.
En Primer lugar manifestó que debía observarse que la defensa en su primera excepción ampliamente expuesta supra, pidió al Juez Primero de Control el sobreseimiento definitivo de la causa, debido que el Ministerio Público hizo caso omiso de lo ordenado por el Juez Primero de Control en el decreto donde ejerció el control judicial y subsidiariamente ordenó el sobreseimiento provisional, tal como fue expuesto debido al incumplimiento de diligencias y la práctica de otras de forma insuficiente, por lo que debidamente concatenado con el pronunciamiento de la recurrida, específicamente en el punto PRIMERO de la dispositiva del fallo de fecha 01-04-13, la defensa debía exponer que el Juez Primero de Control hizo un pronunciamiento viciado de inmotivación, pues expuso en el referido punto de la dispositiva que:
… declaraba sin lugar la excepción “del artículo 28 numeral 4 literales “e” e 1” en (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (en) relación al artículo 33 numeral 4 y el artículo 310 numeral 5 ejusdem” porque existía “solicitud de práctica de experticia por parte del Ministerio Público a los organismos pertinentes, y donde en las mismas se deja constancia de la solicitud fiscal”

Señaló, que al leer detenidamente el contenido de la excepción presentada por la defensa, expuesta en el punto primero del literal a), observa que él como defensor exponía que debía decretarse el sobreseimiento definitivo porque el Ministerio Público no había dado cumplimiento a lo ordenado en el control judicial, pues en la práctica de la experticia química y botánica a las evidencias que allí se expresaban, no ordenó que se dispusiera si las plantas poseían flores amarillas, y si éstas tenían algún tipo de uso industrial, agrícola o artesanal.
No obstante, advirtió el Defensor que al confrontar lo expuesto por la defensa con lo dicho por el Juez en su decisión, se percata que el Juez Primero de Control ilógicamente expone que el Ministerio Público solicitó la práctica de experticia y que constan los resultados, sin expresar si los mismos cubrían lo exigido por el control judicial, siendo que además era de hacer notar que la excepción presentada no sólo se refería a una experticia, sino a inspecciones a una vivienda y a la tienda EPA en su área de jardines, y el Juez Primero de Control sólo alcanzó en mencionar que los resultados de unas supuesta varias experticias (cuando en principio exponía la existencia de una sola) eran suficientes, sin exponer de qué manera arribó racionalmente a la conclusión de la presunta suficiencia de la o las experticias ordenadas por la Fiscalía.
Explicó que, proclive es la doctrina penal respecto a la falta de motivación, de lo que Julio Maier decía en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Tomo I” que “era la falta de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión donde no se percibe en la reflexión del juez la exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho y de derecho que el Tribunal afirma para arribar a la solución del caso”.
Arguyó, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones Nros. 279 y 59 de fechas 20-03-09 y 26-02-10, respectivamente, ha dejado sentado que es deber del Juez tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, y que en aras del respeto a la tutela judicial efectiva, éstos deben garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, por lo que, partiendo de lo anterior, no es posible verificar que el Juez Primero de Control en la decisión impugnada haya dado cumplimiento con el mandato doctrinario y jurisprudencial, ya que se observa llanamente que no motivó su decisión, lo cual puso a la defensa y su defendido en una franca desventaja al no conocer las razones de hecho y derecho que le merecieron su decisión, por lo que estima debe esa Corte de Apelaciones declarar con lugar la presente acción de amparo constitucional.
En segundo término, denunció que existe ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo recurrido, debido que el Juez Primero de Control expresó en el punto primero de su dispositiva el señalamiento de la declaración de la experta Siled Rojas, exponiendo su pertinencia por haber efectuado la experticia botánica, y que podía dar fe en el debate oral y público que la sustancia contenida en el acta de inspección No. 0700-060-193 de fecha 2003- 2012, e incautados (sic) durante el procedimiento policial de fecha 20-03-2012, donde resultaran detenidos los ciudadanos anteriormente señalados, por lo tanto: “… se declara sin lugar, porque cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción tal como lo señala el literal “i” y debido a que cumplen con todos los requisitos exigidos esenciales para intentar la acusación fiscal tal como lo señala el literal ‘e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relación (sic,) al artículo 33 numeral 4 y el artículo 318 numeral 6 ejusdem…”
Esgrimió, que al confrontar lo expuesto por la defensa en la excepción sometida al análisis por parte del Juez Primero de Control, por ninguna lado se verifica que se haya atacado la falta de pertinencia de la mencionada experto, más aún se infiere que el Juez Primero de Control con el razonamiento antes expuesto lo que demostraba era el análisis de un medio de prueba para su admisión, cosa que no estaba planteada en el ataque hecho por la defensa y que fue sometido a una ilógica valoración analítica para determinar una motivación ajena a lo alegado por quien aquí recurre.
También manifestó el Abogado accionante, que expone el Juez Primero de Control que declaraba “sin lugar”, porque cumplía “con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, preguntándose la defensa qué declaraba sin lugar la recurrida, pues no efectuó una justificación, al no dar razones claras y legítimas con respaldo a su decisión, lo cual vedó a la defensa conocer si el Juez Primero de Control introdujo razones injustas, impertinentes o arbitrarias y tal pronunciamiento del Juez Primero de Control declaró que la acción cumplía con los requisitos de procedibilidad para ser intentada, pero por ninguna parte se infiere ni directa o tácitamente de qué manera el Juez Primero de Control arribó a dicha convicción.
Estimó que, permitir que un Tribunal pueda fallar en conciencia o amparado en cualquier tipo de criterio, implicaría favorecer la arbitrariedad y propiciar un serio menoscabo a la independencia judicial y al derecho de defensa de las partes, por lo que, en virtud de todo lo planteado, por existir evidente Ilogicidad en la motivación del Juez Primero de Control, pidió sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido.
En tercer término, denunció que existe manifiesta inmotivación del fallo recurrido, lo cual se ve claramente reflejado en las consideraciones exiguas o casi inexistentes que el Juez Primero de Control diera respecto a la solicitud de nulidad del procedimiento, expuesta en la segunda excepción propuesta por violación del extinto artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sólo se limitó el Juez Primero de Control a exponer que: “En cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento y por ende el sobreseimiento de la causa, esta se declara sin lugar aún cuando la acusación cumple con los requisitos (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y este Tribunal admite totalmente la misma”
Espetó, que del contenido de lo expuesto, lo cual se verifica en el punto tercero de la dispositiva del fallo, el Juez Primero de Control en lo absoluto expresó las consideraciones que permitiesen conocer por qué declaraba sin lugar la nulidad invocada, ya que lo lógico, conveniente y funcional era que al momento de emitir el fallo expresara las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes para la correcta exposición de su criterio judicial, lo cual no se avizoró directa o indirectamente, por lo cual cita el accionante doctrina sobre la motivación de la sentencia, expedida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1220 de fecha 3009-09.
Refirió, que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a dudas en el ánimo de los justiciables del por qué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; máxime cuando el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 eiusdem, exige a los jueces la estimación y valoración de todas y cada una de las pruebas, así como la necesidad de su análisis, comparación y concatenación de ellas entre sí, para establecer la verdad de los hechos dados por probados y lograr así la realización de la justicia mediante la aplicación del derecho.
Citó doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre la motivación de los fallos judiciales para indicar que cada una de las consideraciones antes señaladas permiten demostrar que el fallo de fecha 01-04-13, dictado por el Juez Primero de Control de Punto Fijo, Falcón, se encuentra viciado de inmotivación en sus partes, lo cual viola el derecho a la defensa, al debido proceso de los justiciables y al acceso a la tutela judicial efectiva, pues se requieren autos que demuestren la intelectiva jurisdiccional y aun cuando es imposible incursionar en la mente del Juez para conocer qué fue lo que pensó antes de emitir su voto, no puede por ello favorecerse concepciones que impliquen la introducción del subjetivismo, debiéndose tener claro que el juez no es soberano para adoptar determinada decisión, pues se parte de que posee un bagaje cultural y jurídico que le permite ponderar una serie de circunstancias antes de adoptar el fallo. Incluso, si desde un punto de vista utilitarista debe hacerse conciencia en que el juez sólo pueda adoptar una decisión que pueda justificar razonablemente, sería ocioso y riesgoso que después de decidir el juez empiece a buscar argumentos a favor de su proveído, siendo lo lógico, conveniente y funcional que al momento de emitir el fallo haya valorado las circunstancias fácticas y jurídicas que resultaban relevantes para la oportuna y correcta solución del caso.
Solicitó que la presente acción de amparo constitucional sea declarada con lugar y consecuencialmente el fallo de fecha 01/04/13 sea declarado nulo por haber violentado los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse el mismo infectado de inmotivación y así pide sea decretado por la Alzada, sea ordenada la celebración de una nueva audiencia preliminar y proceda un juez a dictar nueva decisión conforme a derecho y justicia, solicitando además a esta Corte de Apelaciones que la acción de amparo sea admitida y sustanciada conforme a derecho, promoviendo las siguientes pruebas:
• Copia simple del acta de juramentación como defensor técnico, la cual acompaña marcada (A).
• En cumplimiento con las disposiciones relativas a la admisibilidad del presente recurso extraordinario, consignó, copia certificada del fallo objeto de la acción de amparo constitucional…

Ahora bien, debe establecer esta Corte de Apelaciones que dicha acción de amparo contenida en el asunto IP01-O-2013-000049, fue admitida a trámite por esta Instancia Superior Judicial en fecha 08 de Agosto 2013, ordenando notificar a las partes intervinientes en el asunto principal de donde derivaron las presuntas vulneraciones constitucionales y al Juez denunciado como agraviante, cumplido lo cual, se fijó la audiencia oral constitucional para el día 02 de Septiembre 2013, oportunidad en la cual, mediante acta suscrita en la misma fecha, luego de anunciada la audiencia constitucional a celebrarse con ocasión de la acción de amparo interpuesta, se dejó constancia de la no comparecencia del accionante Abogado ALEXANDER JOSE MONTILLA, en su condición de Defensor Privado del procesado, ciudadano DAVID JOSE FERNANDEZ DAVALILLO, del Juez Primero en funciones de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, Abogado ARNALDO OSORIO, como parte accionada, del Representante de la Fiscalía Trece del Ministerio Público, declarándose la terminación del procedimiento por incomparecencia de la Parte Accionante, conforme a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el caso José Amado Mejías Betancourt, de fecha 02/02/2000, que estableció:
“…En la fecha de la comparecencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta o este decidirá si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso.
La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La falta de comparencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias…”

Luego, por aplicación de esta doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y ante la incomparecencia del Abogado accionante a la audiencia oral constitucional se declaró la terminación del procedimiento en el señalado asunto IP01-O-2013-000049, según conocimiento que esta Sala tiene por notoriedad judicial registrada en los Archivos llevados por este Tribunal Colegiado, del señalado asunto, publicándose la decisión en esta misma fecha 09/09/2013, cuya parte dispositiva se dictó en los siguientes términos:

… En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: TERMINADO EL PROCEDIMIENTO de amparo constitucional por incomparecencia a la audiencia oral constitucional fijada por esta Sala, a tenor de lo establecido en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 7 de fecha 01/02/2000, en el caso José Amando Mejías Betancourt, amparo que fuere incoado por el Abogado ALEXANDER JOSÉ MONTILLA MACÍAS, antes identificado, en su condición de Defensor Privado del ciudadano DAVID JOSÉ FERNÁNDEZ DAVALILLO, identificado anteriormente, contra presunta omisión de pronunciamiento del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón de la Sede Judicial de Punto Fijo estado Falcón, con ocasión a pedimentos y solicitudes efectuadas por la Defensa en audiencia preliminar celebrada en el asunto IP11-P-2012-000674. Ofíciese al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal de esta decisión dictada por la Sala, dejando sin efecto la medida cautelar innominada decretada en el presente asunto, a los fines de que el asunto penal principal continúe su curso legal…

Ahora bien, hay que indicar que la falta de comparecencia del accionante a la audiencia oral convocada en un procedimiento de amparo, es una clara demostración de la renuncia a la tutela judicial efectiva y una expresa demostración de consentimiento del agravio que se denuncia como amenazador o vulnerador de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales consagra en el artículo 6 numeral 4° como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional:
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

Sobre el particular, considera esta Alzada que en el caso de autos, la lesión que se denuncia ante esta Instancia Superior Judicial ha sido consentida tácitamente por la parte accionante cuando, habiendo accedido al órgano jurisdiccional competente para hacer valer sus derechos e intereses para la tutela efectiva de los mismos, como en el presente caso, cuando se acudió ante esta Corte de Apelaciones mediante la interposición de una acción de amparo que se sustanció bajo la nomenclatura de esta Alzada IP01-O-2013-000049 y admitido a trámite el procedimiento incoado, fijando esta Sala la audiencia oral constitucional, incumpliendo la parte accionante con las cargas legales de asistir, en el caso que se estudia, a la aludida audiencia oral constitucional convocada para la comprobación de tales violaciones o amenazas de violaciones a derechos constitucionales.
A tal efecto, importa traer la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 6 de junio de 2001 (Caso: José Vicente Arenas Cáceres, sentencia N° 982 que estableció:

“...la pérdida del interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. También puede ocurrir que decaiga únicamente el interés en el procedimiento que se halla en curso, caso en el cual ocurre el desistimiento del procedimiento a que se refiere el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, puede ocurrir que el interés decaiga por la inacción prolongada del actor o de ambas partes, caso en el cual se extingue la instancia iniciada en protección de determinada pretensión. El Código de Procedimiento Civil señala expresamente los supuestos que configuran la inacción prolongada y que dan lugar a la perención de la instancia. En el caso específico de la inacción prolongada del actor, señala el incumplimiento de ciertas obligaciones procesales como causa de la perención. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consta una regulación semejante, pero en ella se prevé la figura del abandono del trámite, que expresa también el decaimiento del interés del actor, lo cual se deduce del paralelismo entre ese supuesto en la Ley especial y los supuestos de extinción de la instancia, a causa del incumplimiento de las obligaciones del actor, previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. El abandono del trámite expresa una conducta indebida del actor en el proceso, puesto que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la controversia.
(...)
En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse -entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos -el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes (...) (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado que la conducta pasiva de la parte actora, al incumplir con la carga que tenía establecida legalmente y para la cual fue debidamente convocada en el señalado asunto IP01-O-2013-000049, quien afirmó precisar la tutela urgente y preferente del amparo incoado en interés de su protegido por la presunta omisión de pronunciamiento ante peticiones de nulidad y de excepciones opuestas durante la celebración de la audiencia preliminar y falta de motivación de la resolución que resolvió las declaratorias sin lugar de las excepciones opuestas, en el asunto penal N° IP11-P-2012-000674, encuadra en la calificación de consentimiento tácito del agravio, no siendo procedente admitir a trámite nuevamente tal pretensión como premio a su inactividad, tal como se desprende de los fundamentos de la presente acción de amparo constitucional, al evidenciarse que guarda identidad de objeto, partes y causa con el declarado terminado precedentemente, establecido por esta Sala en la sentencia dictada en el señalado asunto IP01-O-2013-000049, cuya cita parcial se efectuó anteriormente, subsumiéndose entonces la presente acción de amparo en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

DISPOSITIVA
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por el abogado ALEXANDER JOSE MONTILLA MACIAS, a favor de su defendido FERNANDEZ DAVALILLO DAVID JOSE, ambos plenamente identificados; por presunta omisión de pronunciamiento ante peticiones de nulidad y de excepciones opuestas durante la celebración de la audiencia preliminar y falta de motivación de la resolución que resolvió las declaratorias sin lugar de las excepciones opuestas, en el asunto penal N° IP11-P-2012-000674, emanados del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, conforme a lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Notifíquese a la parte accionante. Líbrese boleta de notificación.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Octubre de 2013.

MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

RITA CACERES GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA SUPLENTE JUEZA TITULAR

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012013000567