REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN Santa Ana de Coro, 26 de septiembre de 2013 Años: 203º y 154º ASUNTO No. IP21-R-2013-000077 PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.7171.535. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: Abogado ANGREGORY ESCALONA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 148.499. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de junio de 1975, bajo el No. 42, Tomo 10-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados LUIS FERREIRA MOLERO, DAVID FERNÁNDEZ BOHORQUEZ, CARLOS ALFONSO MALAVE GONZÁLEZ, JOANDERS HERNÁNDEZ VELASQUEZ, NANCY CHIQUINQUIRA FERRER ROMERO, ALEJANDRO FEREIRA RODRÍGUEZ, GERARDO SOTO DIAZ, DANIELA FERNÁNDEZ GUERRERO, ANDRES FEREIRA PINEDA y CAROLINA SOCORRO, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 115.732, 117.288 y 28.969. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. I) NARRATIVA: I.1) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA. Vista la apelación interpuesta por el abogado Angregory Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 148.499, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón; este Juzgado Superior Primero Laboral recibió el presente asunto en fecha 22 de julio de 2013 y en esa misma fecha (22/07/2013), le dio entrada al mismo. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente se fijó el 19 de septiembre de 2013, para celebrar la audiencia de apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. I.2) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE. De la Demanda: La representación judicial del demandante alegó en su libelo de demanda lo siguiente: Que su mandante ingresó a prestar sus servicios profesionales, personales y directos, bajo dependencia y subordinación, en fecha 24 de abril de 2009, hasta el 30 de junio de 2012, desempeñándose como Topógrafo I, para la Firma Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., laborando en un horario comprendido de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., devengando un último salario normal mensual de Bs. 12.783,71, el cual está comprendido por su último salario básico de Bs. 4.720,00, más sus incidencias (sábados, domingos, feriados y horas extras trabajadas), y una última bonificación mensual de Bs. 6.420,00, que era cancelada en efectivo siendo, depositada en forma mensual y consecutiva en su cuenta nómina, que ingresaba a su esfera patrimonial como parte de la intención retributiva de la demandada, ya que fue contratado para trabajar en el proyecto de obras mecánicas en la planta de fertilizante Pequiven en Morón, por lo cual la contratista le cancelaba dicha bonificación, como un incentivo para ayudarle a cubrir los gastos de alimentación y vivienda generados por el traslado a esa zona foránea. Sin embargo, ciudadano Juez, dicha bonificación aún cuando era depositada mensualmente en mi cuenta nómina, no fue incluida ni considerada para el cálculo de mis prestaciones sociales y conceptos laborales de conformidad con lo que establece la Ley. De los Conceptos demandados: a) La cantidad de BOLÍVARES SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 68.973,26), por concepto de Antigüedad. b) La cantidad de BOLÍVARES DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 17.581,89), por concepto de Interese por Prestaciones Sociales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y 143 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. c) La cantidad de BOLÍVARES VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 22.371,03), por concepto de Vacaciones. d) La cantidad de BOLÍVARES SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 7.670,16), por concepto de Descanso Vacaciones. e) La cantidad de BOLÍVARES VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 22.371,03), por concepto de Bono Vacacional. f) La cantidad de BOLÍVARES VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SEIS CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 21.306,00), por concepto de Utilidades. Todo lo cual asciende a la cantidad de BOLÍVARES CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 160.273,37). De la Contestación de la Demanda: La abogada Carolina Socorro Sánchez, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada, Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., en la contestación de la demanda alegó lo siguiente: a) Que es cierto, ciudadano Juez, que el demandante comenzó a prestar servicios para mi representada como Tipógrafo en fecha 27 de abril del 2009, hasta el día 30 de junio de 2012, cuando finalizó el Contrato de Obras que los vinculaba, por haber concluido la fase de la obra para la cual fue contratado el ciudadano José Luis Gómez Sánchez. b) No es cierto, que su último salario normal mensual fue la suma de Bs. 12.783,70, ya que no es cierto que a su salario básico de Bs. 4.720,00 mensuales, se le debiera sumar una bonificación mensual de Bs. 6.420,00, que según el demandante le pagaba mi representada por concepto de alimentación y vivienda. c) En consecuencia, ciudadano Juez, niego y rechazo que mi representada adicional al salario devengado por el demandante, también le pagaba una bonificación mensual de Bs. 6.420,00, por concepto de alimentación y vivienda. d) Niego, rechazo y contradigo que esa supuesta bonificación mensual se la pagara mi representada en efectivo, depositándole de forma mensual y consecutiva en su cuenta nómina. e) Niego, rechazo y contradigo que mi representada le cancelara una supuesta comisión mensual por concepto de alimentación y vivienda al demandante, en razón de que este debió trasladarse a la ciudad de Morón y que ésta comenzara en la cantidad de Bs. 4.000,00 y finalizara en la suma de Bs. 6.420,00. f) Niego y rechazo que esa supuesta comisión mensual se la depositara en su cuenta nómina en forma regular y permanente como un incentivo por la prestación de dicho servicio en esa zona foránea. g) Niego y rechazo que mi representada debiera incluir esa supuesta comisión para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le pagó al demandante y que violara la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. h) Mi representada le pagó al demandante su liquidación al finalizar el contrato de trabajo que los vinculaba y le pagó sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, conforme al salario integral que verdaderamente devengó. Asimismo señaló, que la Ley Orgánica del Trabajo actualmente vigente (a partir del 7 de mayo del 2012), no puede ser aplicada retroactivamente al caso específico, ya que la duración del contrato de trabajo para una obra determinada que vinculó al demandante con la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., se mantuvo bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, razón por la cual, sería esta la aplicable, en el hipotético caso que fuera procedente la reclamación del demandante. Que aún en el supuesto negado que mi representada le hubiese pagado al demandante alguna cantidad por el concepto reclamado, sin embargo, bajo el amparo de la Ley derogada, esa suma pagada jamás se hubiera considerado de y con carácter salarial. En efecto, considerando que la norma que sería aplicable es la consagrada en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, estonces es menester realizar un análisis a la misma, con el fin de determinar si es cierto que una asignación por vivienda y alimentación debe asignársele y revestir carácter salarial. Finalmente la parte demandada negó de manera pormenorizada cada uno de los montos de los conceptos demandados. De la Sentencia Recurrida: En fecha 18 de Junio de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, dictó Sentencia Definitiva mediante el cual declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-9.717.535, y con domicilio procesal en esta Ciudad de Punto Fijo, en contra la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A; SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”. II) MOTIVA: II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA. Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la Sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado”. (Subrayado de este Tribunal Superior). Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: “Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcrita al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada, Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., a través de su apoderada judicial, admitió que el actor comenzó a prestar servicios como Topógrafo en fecha 27 de abril de 2009, hasta el día 30 de junio de 2012, cuando finalizó el Contrato de Obras que los vinculaba, por haber concluido la fase de la obra para la cual fue contratado el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ. En consecuencia, quedó plenamente admitida la relación laboral entre las partes, invirtiéndose de ese modo la carga de la prueba, por lo que corresponde a la parte demandada rebatir las afirmaciones contenidas en el libelo de demanda y demostrar sus afirmaciones de rechazo y contradicción. Así las cosas, en el presente asunto se consideran Hechos Admitidos y por tanto, no forman parte del debate probatorio, los siguientes: 1.- La existencia de la relación de trabajo. 2.- El cargo desempeñado por el demandante. 3.- La fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo. 4.- La causa de la terminación de la relación de trabajo. 5.- El salario básico mensual devengado por el actor. Por su parte, se tienen como Hechos Controvertidos, los siguientes: 1.- El salario base de cálculo de las prestaciones sociales del actor. 3.- ¿Si existió un pago por bonificación de vivienda y alimentación y si dicho pago tiene carácter salarial? 4.- ¿Si proceden los conceptos y montos por diferencias de prestaciones sociales que reclama el actor? Luego, para demostrar estos hechos controvertidos, se evacuaron los siguientes medios de prueba, promovidos por las partes: II.2) MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE. La Documental: 1) Promueve en un folio útil y marcado con la letra “A”, Recibo de Pago emanado de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., a nombre del trabajador ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, la cual fue acompañada con el libelo de demanda y corre inserta en el folio 15 de la Pieza I del Expediente. De dicho instrumento se desprende el cargo desempeñado por el actor, el salario devengado por el mismo, las deducciones realizadas por la demandada y hasta la ubicación del pago. Al respecto este Tribunal observa que se trata de un documento privado que resulta inteligible, el cual no fue negado, desconocido o impugnado en forma alguna. Sin embargo, observa esta Alzada que la información que aporta está referida a hechos no controvertidos en el presente asunto, por cuanto la existencia de la relación de trabajo, el salario básico del demandante y el cargo desempeñado son hechos admitidos, mientras que el resto de la información no está controvertida, por lo que se le desecha de este juicio. Y así se declara. 2) Promueve marcados del 01 al 22, Estados de Cuenta emitidos por el Banco Occidental de Descuento B. O. D., a nombre del ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, los cuales obran insertos del folio 21 al 42 de la Pieza I del Expediente. En tales instrumentos se evidencian los depósitos que el actor recibía en su cuenta nómina, siendo lo más útil a los efectos de resolver el presente asunto, un depósito que se repite mes a mes por la cantidad de Bs. 6.000,00. Al respecto, este Tribunal observa que se trata de documentos privados que resultan inteligibles, los cuales no fueron negados, desconocidos o impugnados en forma alguna, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de valor probatorio. Y así se declara. 3) Promueve marcados del 23 al 27, Comprobantes de Pago de Liquidación Final de Prestaciones Sociales, de fecha 17 de julio de 2012, emanados de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., suscritos por el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, hoy demandante, los cuales corren insertos del folio 43 al 47 de la Pieza I del Expediente. De dichos instrumentos se desprende el monto total que recibió el actor por concepto de prestaciones sociales, por parte de la empresa accionada. Este Tribunal observa que se trata de documentos privados que resultan inteligibles y que no fueron desconocidos o impugnados en forma alguna En consecuencia, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de valor probatorio. Y así se declara. LA TESTIMONIAL: Promueve la testimonial jurada de los ciudadanos JONNASSAN JESÚS ROMERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.717.535 y SCARLETH BEATRIZ CARACHE GARCÍA, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad No: V-10.970.279, ambos domiciliados en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón. En relación con este medio de prueba, se observa que los testigos promovidos no comparecieron a la audiencia de juicio para su correspondiente evacuación por parte del Tribunal de Primera Instancia, por lo que el acto fue declarado desierto. En consecuencia, es forzoso para esta Alzada desecharlos del presente caso. Y así se declara. EL INFORME: Solicitó al Tribunal se sirva oficiar a la Banco Occidental de Descuento B. O. D, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y con sucursal en la Calle Jacinto Lara de esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, para que informe a éste Tribunal sobre los siguientes particulares: 1) Si el ciudadano: JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, venezolano, soltero, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V-9.717.535, es titular de alguna cuenta aperturada por solicitud o con autorización de la Firma Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A. 2) De igual forma, que se sirva remitir estado de cuenta certificado del ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHE, venezolano, soltero, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V-9.717.535, desde su apertura hasta el 15/07/2012. Pues bien, las resultas de esta solicitud constan en los folios 138 al 184 de la Pieza II del presente Expediente, en donde puede apreciarse comunicación de fecha 26 de abril de 2013, emitida por el Banco Occidental de Descuento, suscrita por la Abg. Claudia Negrón, en su carácter consultora jurídica de la Gerencia de Atención a Entes Públicos, mediante la cual informa en los siguientes términos: “De conformidad con lo solicitado, se hace de su conocimiento que el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, antes identificado, efectivamente es titular de una cuenta nomina signa con el No. 116-0089-16-0009668667, abierta por solicitud de la sociedad mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., antes mencionada. Se remite, en cuarenta y cinco (45) folios útiles, signados con la letra “A”, el estado de cuenta de la cuenta corriente, antes mencionada, a partir de los cuales se pueden verificar lo anteriormente expuesto”. Al respecto, este Juzgador observa que dicha Solicitud de Informe fue promovida y evacuada conforme lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende que el demandante, ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, es titular de una cuenta nómina abierta en el Banco Occidental de Descuento, por solicitud de la empresa accionada. En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, goza de valor probatorio. Y así se declara. II.3) MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDADA. LA DOCUMENTAL: 1) Promueve original de Planilla de Liquidación Final de Prestaciones Sociales y Soporte de Pago, emitidos por la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., a nombre del ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, de las cuales se desprenden los conceptos y cantidades recibidas por el trabajador y rielan insertas en los folios 99 y 100 de la Pieza I del Expediente. 2) Promueve en original, Planilla de Cálculo de Intereses Sobre Prestaciones Sociales, emitida por la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., suscrita por el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, la cual se encuentra inserta en los folios 101 y 102 de la Pieza I del Expediente. 3) Promueve en original, Planilla de Detalle de Fideicomiso, de fecha 16 de julio de 2012, emitida por la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., la misma se encuentra suscrita por el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, la cual se encuentra inserta en el folio 103 de la Pieza I del Expediente. De ella se desprende el monto correspondiente por dicho concepto. 4) Promueve copia fotostática simple de Contrato por Obra Determinada, de fecha 27 de abril de 2009, suscrito entre el trabajador, ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ y la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., el cual riela del folio 104 al 106. De él se desprenden las condiciones de trabajo bajo las cuales iba a laborar el trabajador. Asimismo se evidencia el cargo, horario, salario y el nombre de la obra en la cual el trabajador iba a prestar su servicio, entre otros. 5) Promueve en ochenta y tres (83) folios, Recibos de Pago emitidos por la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., a nombre del ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, hoy demandante. De ellos se desprende el cargo desempeñado y el salario devengado por el trabajador demandante. 6) Promueve copia fotostática simple de Recibo de Pago y Soporte de Pago, de fecha 20 de octubre de 2011 y 12 de septiembre de 2011 respectivamente, referidos al Anticipo de Prestaciones Sociales, emitidos por la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A., a nombre del ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ. De ellos se desprende la cantidad de Bs. 10.000,00, efectivamente recibida por el trabajador, por dicho concepto. En relación con todos estos instrumentos, el Tribunal observa que se trata de documentos privados que resultan inteligibles y que no fueron negados o impugnados de forma alguna. Asimismo observa esta Alzada en relación específica con los Recibos de Pago consignados, que algunos fueron acompañados en original y otros en copias al carbón y que se encuentran suscritos por el demandante, con excepción de los Recibos de Pago que corren insertos del folio 137 al 140 de la Pieza I y del folio 49 al 52, así como en los folios 55 al 56 de la Pieza II del Expediente. Sin embargo, igualmente se observa que a pesar de las consideraciones precedentes, todos esos instrumentos no aportan información útil para la resolución de los hechos controvertidos en el presente asunto, por cuanto los montos percibidos por concepto de prestaciones sociales, adelanto de prestaciones, salario básico, intereses sobre prestaciones o fideicomiso, no son hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que son desechados de este proceso laboral. Y así se declara. II.4) DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN Y SUS CONCLUSIONES. Corresponde ahora analizar los alegatos expuestos por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente como motivos de apelación, así como los alegatos de objeción u oposición del apoderado judicial de la parte demandada no recurrente, ambos expresados oralmente en la audiencia que a tales efectos se realizó, bajo la suprema y personal dirección de este Juzgado Superior del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, el apoderado judicial del actor presentó un único motivo de apelación, con fundamento en los siguientes alegatos: ÚNICO: “No estamos de acuerdo con la decisión de Primera Instancia que calculó las Prestaciones Sociales de mi representado con un salario base de cálculo que no corresponde, porque no consideró el pago por Bonificación de Alimentación y Vivienda”. Ciertamente, durante su intervención en la Audiencia de Apelación, el apoderado judicial de la parte demandante recurrente indicó, que la decisión recurrida desconoció el Principio In Dubio Pro Operario y las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Alegó que el Juez A Quo no valoró que el dinero que percibía el actor por la bonificación de alimentación y vivienda, ingresaba a su patrimonio personal, toda vez que el trabajador podía hacer un uso de ese dinero a su voluntad, en cualquier aspecto y que tal circunstancia no fue considerada por el Juez de Primera Instancia. Igualmente alegó que la sentencia recurrida está afectada por un falso supuesto, por cuanto en el caso concreto no está demostrado que el pago que percibió el trabajador por concepto de Bono de Alimentación, corresponda al pago de cesta ticket. Que también existe un falso supuesto porque la recurrida aplicó de manera indebida el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras, sobre todo si se observa que la legislación especial sobre el bono de alimentación de los trabajadores y trabajadores del país, establece un prohibición expresa conforme a la cual, dicho bono no puede ser pagado en efectivo. Del mismo modo solicitó a este Tribunal de Alzada que hiciese un estudio comparativo entre los Recibos de Pago consignados por el actor y el resultado de la Prueba de Informe, para evidenciar que hay absoluta coincidencia entre ellos y que efectivamente se demuestra que el bono de alimentación y vivienda que percibía el trabajador, era constante, mes a mes. Finalmente, indicó que el contenido de la decisión No. 1.556 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, invocada por la recurrida, no se corresponde con los hechos aquí juzgados, por cuanto a su juicio, en el caso particular su representado devengaba ese bono por el solo hecho de prestar el servicio. Al respecto, este Tribunal considera útil destacar en primer lugar, que el tema del salario y especialmente lo que respecta a su contenido, naturaleza y alcance, es decir, lo que lo comprende y lo que no, ha sido objeto del más amplio tratamiento, tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial. Ciertamente, a juicio de esta Alzada la doctrina y especialmente, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido estableciendo que el elemento medular para determinar si un incentivo, aporte, bono, prima o auxilio forma parte del salario o no, es la circunstancia conforme a la cual se percibe el mismo, esto es, si dicho bono o incentivo se percibe con ocasión del trabajo o por el trabajo, o si se percibe para la realización del trabajo. En tal sentido, ha indicando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando un aporte, bono o incentivo se percibe por el trabajo o con ocasión del trabajo, es decir, derivado exclusivamente de la prestación del servicio o por el solo hecho de prestarlo y se usa más allá de las funciones del empleo (para asuntos personales o familiares por ejemplo), se está en presencia de un concepto salarial. No obstante, cuando dicho aporte se recibe para la realización del trabajo y su uso se destina o limita al cumplimiento del servicio, entonces no forma parte del salario. De igual modo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha insistido que en los casos que este aporte, incentivo, remuneración, bono, prima o auxilio se percibe en especie, como la facilitación de un vehículo, teléfono o vivienda, debe demostrase que el bien facilitado al trabajador se ha incorporado a su patrimonio. Sin embargo, debe destacarse que los pagos que se hacen en efectivo a un trabajador, se incorporan o confunden con su patrimonio, dada la naturaleza líquida del dinero. Ahora bien, son muchas las sentencias que ha producido el Tribunal Supremo de Justicia en ese sentido, inclusive este mismo Tribunal Superior se ha pronunciado en más de una oportunidad en circunstancias en las que, efectivamente ha considerado un elemento particular como salario y en otras que no. En este sentido, para la inteligencia de la presente decisión, se cita por notoriedad judicial el asunto signado bajo el No. IP21-R-2010-000161 (Caso: RUBÉN DARÍO MILLANO MAVÁREZ contra la y Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C. A.), en el cual, a juicio de este Tribunal, el actor evidenció en ese caso, que utilizó el vehículo que le fue asignado por su empleadora, para actividades que iban mucho más allá de sus labores, para actividades distintas a cubrir la ruta, visitar los clientes, inspeccionar depósitos, etcétera, sino que también hizo un uso personal del mismo, como si se tratase de un vehículo de su propiedad. Es decir, en ese asunto quedó demostrado que el vehículo asignado no era “para” el trabajo, sino “por” el trabajo o “con ocasión” del trabajo y que se había incorporado al patrimonio del actor, por lo cual, este mismo Tribunal consideró dicha asignación de vehículo en ese caso específico, como parte del salario. Nótese igualmente que la decisión citada por el propio demandante en su libelo como un precedente judicial que a su juicio le favorece (Sentencia No. 1.901 de fecha 16 de noviembre de 2006, Caso: Antonio Testa Dominicancela contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S. A. -folio 4 de la Pieza I del Expediente), a pesar de establecer “… se considerará salario siempre y cuando sean percibidas por el trabajador de forma habitual, con independencia del limite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo”, sin embargo, antes de tal información advierte como requisito o condición previa, que se trate de un aporte o incentivo “de naturaleza salarial”, lo que está íntimamente ligado con el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y su correspondiente artículo 104 en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues resulta invariable la legislación y la jurisprudencia en considerar que los aportes o la contraprestación que percibe el trabajador es de naturaleza salarial, cuando la percibe por el trabajo, es decir, simplemente con ocasión de la prestación de su servicio, mientras que en el caso de autos está claro que el incentivo, bono, auxilio o pago que percibía el actor por concepto de vivienda y alimentación, no derivaba de la simple prestación de su servicio, sino de prestar su servicio en una zona foránea. En este mismo hilo conceptual debe destacarse que hasta el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo e inclusive, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (O. I. T.) No. 95, del año 1981, sobre la Protección del Salario, disponen que toda remuneración, beneficio, prima, aporte o beneficio tendrá carácter salarial, siempre que se perciba por la prestación del servicio o con ocasión de la prestación del servicio, mas no para la prestación del servicio, circunstancia ésta última conforme a la cual, dicho aporte o remuneración no tendría carácter salarial, como es el caso de marras. Asimismo observa esta Alzada, que es el propio actor quien aporta información clara que permite despejar las dudas en el presente caso, pues expresa e inequívocamente afirma en su libelo de demanda, que las cantidades de dinero que percibía por lo que denomina “bono” o “incentivo de alimentación y vivienda”, le eran pagadas “ya que fui contratado para trabajar en el proyecto de obras mecánicas en la planta fertilizante de Pequiven en Morón, por lo cual la contratista me cancelaba dicha bonificación como un incentivo para ayudarme a cubrir los gastos de alimentación y vivienda generados por el traslado a esa zona foránea”, es decir, evidencia el propio demandante, que el “incentivo” por concepto de alimentación y vivienda lo percibía “para” el trabajo y no “por” el trabajo y más aún, deja expresamente claro el actor que dicho bono o auxilio no lo percibía por el simple y único hecho de prestar su servicio para la demandada, sino por el hecho de prestar servicio en una zona foránea, es decir, deja claro el actor que en caso de no laborar en una zona foránea, dicho bono no correspondería, lo que abunda en demostraciones que el mencionado bono o incentivo no tiene el carácter retributivo que de él pretende el actor. Y así se establece. En virtud de lo expuesto, no hay dudas para este Juzgador que efectivamente estamos en presencia de una Bonificación por Alimentación y Vivienda “para” la ejecución del trabajo y no por el solo hecho de prestar el servicio, sino por hecho de prestar ese servicio en una zona foránea. Ello a pesar de que no hay dudas para esta Alzada, que está demostrado el carácter continuo (cada mes), de ese pago, incentivo o bonificación, pues ese hecho está sobradamente demostrado en las actas procesales, especialmente con el análisis concatenado de los Estados de la Cuenta Nómina del actor en el Banco Occidental de Descuento, con el Informe rendido por esa entidad bancaria, además del reconocimiento expreso que de tal bonificación y su carácter permanente hizo el apoderado judicial de la parte demandada durante la audiencia de apelación. Sin embargo, a juicio de esta Alzada, ese carácter continuo y permanente de una remuneración no es suficiente para ser considerado salario, pues también es necesario como requisito concurrente, que dicho pago tenga naturaleza salarial y esta deriva del hecho de percibirlo por la simple prestación del servicio y no para el trabajo. Asimismo, el autor citado por la propia parte actora en su libelo de demanda, el Dr. Rafael Alfonso Guzmán, tal como se evidencia del folio 6 de la Pieza I del Expediente, indicó: “… la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que este se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. Nótese al respecto que, cuando este autor hace la afirmación precedente, se refiere a bienes en especie y no a cantidades percibidas en efectivo, pues el incentivo, la ayuda o contraprestación en especie que se convierte en un provecho personal y para uso familiar del trabajador (y en ello coincide toda la doctrina y la jurisprudencia), deja de ser una contraprestación “para” el trabajo y se transforma en una contraprestación “por” el trabajo o “con ocasión” del trabajo. Ahora bien, este extracto especifico de este doctrinario no se corresponde con el caso de autos, porque insiste es Tribunal, ha sido sumamente reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social que ha indicado que se diminuyen las posibilidades ciertas de comprender que el pago cuando se ha hecho en efectivo por este tipo de bonificaciones o incentivo, interpretar el carácter salarial y tradicionalmente la doctrina jurisprudencial ha venido negándola. Para mayor abundamiento, esta Alzada considera oportuno citar la Sentencia No. 2.200, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2007 con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero la cual estableció lo siguiente: “Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes: (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones “necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor”, pues centra el concepto de salario en la “remuneración que corresponde al trabajador” y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja, concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador “a cambio de su labor”, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. De acuerdo con el criterio anteriormente transcrito, observa la Sala que el concepto reclamado por vivienda en este caso en particular, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial.” (Subrayado de este Tribunal Superior) Criterio éste ratificado a través de sentencia emanada de la misma Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, de fecha 06 de agosto de 2009, distinguida con el No. 1290, donde igualmente señala, que respecto al carácter salarial de las cantidades pagadas por póliza de seguros, vivienda, teléfono celular, pasajes aéreos y cuotas de clubes, los conceptos anteriormente mencionados, no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, no fueron beneficios otorgados al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido como política de la empresa a los ejecutivos de alta dirección, por lo que en ningún momento pueden tener carácter salarial. Asimismo fue ratificado recientemente por sentencia de Sala de Casación Social No. 1513, de fecha 17/12/2012 con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, estableció lo siguiente: “Respecto al carácter salarial de los beneficios socioeconómicos percibidos por los trabajadores expatriados, esta Sala en un caso análogo, en sentencia Nº 1633 de fecha 14 de diciembre de 2004 (caso: Abbott Laboratories), estableció: En el caso concreto, es necesario tomar en cuenta que el actor es de nacionalidad Argentina y que para desempeñar el cargo de gerente general de manera permanente requiere vivir en Caracas con su familia, por lo que el pago de seguridad de su vivienda, del colegio de sus hijos, de los gastos y cuota de mantenimiento de la acción del Club Valle Arriba Golf Club, de los costos de los pasajes aéreos y traslado junto a su familia para ir a su país de origen (Argentina) anualmente (home leave), el derecho de uso de un vehículo asignado para su uso personal, el pago de los gastos de repatriación una vez finalizada la relación laboral y el pago del seguro de vida y de hospitalización para él y su familia, son facilidades que le otorga el patrono para mejorar el nivel de vida de él y de su familia que se encuentran residenciados en un país lejos de sus pertenencias y familiares, razón por la cual, son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y no tienen, por tanto, carácter salarial. (Negrillas de la Sala) En sujeción a la doctrina jurisprudencial expuesta, afirma esta Sala que en la práctica las empresas que tienen a su cargo trabajadores expatriados otorgan facilidades al trabajador y su grupo familiar para adaptarse al impacto que produce estar separado de sus pertenencias y vínculos socio afectivos derivado de prestar servicios en el extranjero, en consecuencia, dicho beneficios, si bien es cierto que complementan el salario en el sentido de que evitan mermar el patrimonio del trabajador no revisten carácter salarial ya que no son derivados de la prestación del servicio (actividad para la que fue contratado), sino que constituyen una ayuda (herramientas) para prestar el servicio, por lo que declara improcedente el carácter salarial de la cuota del club, asignación por vivienda, celular, asignación por vehículo, pagos de matrículas escolares y de cursos de inglés para su esposa. Así se decide. Cabe destacar, el punto focal no esta en el nombre desde luego que se le de a la remuneración, no esta en el hecho reiterado continuo porque casi todos los bonos, primas, reconocimientos, auxilios casi todos ellos tienen la mismas características de ser continuos, de ser permanente y se confunden mucho con salario, por eso para distinguirlo si es con ocasión del trabajo o por el trabajo determinado si forma parte del salario y si es para el trabajo no forma parte del salario. En el caso concreto el mismo actor no esta indicando y nos demuestra que no basta con la prestación del servicio, que necesario que sea por el trabajo o con ocasión del trabajo y no hay dudas para esta Alzada ya que fue con ocasión para el trabajo toda vez que el acto indica que fue con ocasión de prestar su servicio en una zona foránea. En razón de lo expuesto y con base en el criterio establecido por esta Sala en la señaladas sentencias esta Alzada coincide con el Tribunal de Primera Instancia en considerar que el hecho fundamental que esta controvertido efectivamente no corresponde, vale decir, el pago que inicialmente fue de Bs.4.000,00, y luego de Bs.6.000,00, mensuales hecho este que si esta absolutamente demostrado en las actas procesales. En razón de lo expuesto y con base en el criterio establecido por esta Sala en la señalada sentencia en la contestación de la demanda como bien lo apuntaba el apoderado judicial de la parta actora fue reconocido expresa y abiertamente en la audiencia de apelación por el apoderado judicial de la parte demandada que ese pago esta demostrado, que efectivamente recibió el trabajador tal como se desprende de los recibos de pago y de la resulta del informe, en la cual se informo que efectivamente la cuenta se abrió por obra y cuenta del patrono, que esos depósitos los hacia la parte patronal y que el titular de la cuenta es el actor, Asimismo esta demostrado su continuidad mes a mes el incremento que hubo tal como acertadamente lo señala el demandante. Ahora bien, todos estos aspectos de la continuidad en el pago de esta bonificación, a juicio de esta Alzada están demostrados, lo que no esta demostrado que es que tenga naturaleza salarial por las explicaciones ante señaladas. Son estas las razones los motivos que han llevado a este Tribunal a concluir sin lugar la apelación presentada por la parte demandante. Y así se decide. Finalmente, con fundamento en todos los motivos expuestos, este Juzgador declara SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandante, contra la decisión de 18 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Juicio tanto para el Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo Estado Falcón. En consecuencia, se CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA. Y así se decide. III) DISPOSITIVA: Con fundamento en los hechos analizados, los medios de prueba que obran en las actas procesales, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina sobre el tema y el criterio jurisprudencial imperante, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente, en el juicio que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, tiene incoado el ciudadano JOSÉ LUIS GÓMEZ SÁNCHEZ, contra la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C. A. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. TERCERO: Se ordena REMITIR el presente asunto al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que tenga conocimiento de la decisión proferida por este Despacho y ordene la remisión del asunto al Archivo Sede, a los fines de que repose como causa inactiva. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y agréguese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR. ABG. JUAN PABLO ALBORNOZ ROSSA. LA SECRETARIA. ABG. LOURDES VILLASMIL. Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 26 de septiembre de 2013 a las cinco y treinta minutos de la tarde (05:30 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en Santa Ana de Coro, en la fecha señalada. LA SECRETARIA. ABG. LOURDES VILLASMIL.