TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 203º y 154º

ASUNTO: IP21-N-2013-000019
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINITRATIVO FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.527.700.
APODERADO JUDICIAL: Abogado ÁNGEL GARCÍA RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 155.736.
PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.
I
ANTECEDENTES
En fecha catorce (14) de febrero de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL, asistida por el abogado ÁNGEL GARCÍA RODRÍGUEZ, ut supra identificados; contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 043 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, dictado por el Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón.
El día diecinueve (19) de febrero de 2013, este Juzgado dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso, ordenando la citación del ciudadano Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón y la notificación al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón.
En fecha veintiuno (21) de mayo de 2013, el ciudadano RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón, asistido por el abogado JESÚS CAMACHO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 176.155, presentó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día seis (06) de junio de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes

En fecha trece (13) de junio de 2013, ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas; asimismo, el día dieciocho (18) de junio de 2013, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de oposición a la admisión de las documentales presentadas por el ente querellado.

Según auto de fecha diecisiete (17) de julio de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, teniendo lugar el día veintitrés (23) de julio del mismo año, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, así como la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha cinco (05) de agosto de 2013, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló la parte actora que comenzó a prestar servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, desde el once (11) de marzo de 1992, en donde se desempeñó como funcionaria pública ocupando el cargo fijo de Auditor IV hasta el día treinta y uno (31) de diciembre del año 2006.

Que mediante resoluciones desde el primero (1º) de enero del 2007, hasta el día veintisiete (27) de noviembre de 2012, fue designada para asumir diferentes responsabilidades, tales como; Revisor de Contraloría en calidad de suplente, desde el diez (10) de febrero hasta el diez (10) de marzo del año 1992, como Auditor II, en calidad de contratada desde el once (11) de marzo hasta el treinta (30) de julio de 1992, de igual forma Revisor de Contraloría I, desde el primero (1º) de agosto del año 1992, hasta el catorce (14) de enero de 1996, como Auditor IV en calidad de personal fijo.

Indicó que por Resolución Nº 043 de fecha primero (1ero) de enero de 2009, fue designada para ocupar el cargo de Auditor Fiscal siendo este cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al Departamento de Control Posterior; asimismo que en fecha siete (07) de enero del año 2011, mediante Resolución Nº 003 fue nombrada encargada del Departamento de Control Posterior.

Que mediante Resolución Nº 090 de fecha ocho (08) de noviembre de 2011, fue designada Directora Encargada de Control Posterior y el cuatro (04) de abril del año 2012, por Resolución Nº 13, fue nombrada en el cargo de Auditor Fiscal IV siendo este de igual manera de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Dirección de Control Posterior, por lo que desempeñó varios cargos a lo largo de veinte (20) años ocho (08) meses y dieciséis (16) días.

Destacó que la Resolución Nº 043 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, lesionó sus derechos al tratar de resolver una situación que estaba precedentemente decidida con carácter definitivo, por lo que la hace nula y así solicitó sea declarada.

Resaltó que se encuentra amparada por la normativa Constitucional contenida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual garantizan la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la estabilidad en su desempeño como funcionaria pública de carrera, por haber ingresado a la Administración Pública en el año 1992, en el cual la amparaba la Ley de Carrera Administrativa artículos 17 y 36 los cuales garantizaban su estabilidad; así como el Reglamento General de dicha Ley Nacional en sus artículos 140 y 144, respectivamente.

Que el procedimiento administrativo impugnado adolece de falso supuesto de hecho y de derecho, por la presunta apreciación errónea de los hechos y del derecho por parte del Contralor Municipal; de igual forma por ser violatorio de la garantía constitucional y el principio de legalidad.

Que el acto recurrido vulneró lo consagrado en el artículo 09 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que no fundamenta las razones por las cuales en un solo acto se le remueve y se le retira.

Que fue inobservado el procedimiento administrativo legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cuanto a su juicio la administración debió llevar a cabo el retiro de funcionario público; para lo cual hace nulo la referida Resolución.

Finalmente, solicitó se declare CON LUGAR el presente recurso, así como la nulidad del acto administrativo impugnado; en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a un cargo similar en sueldo, jerarquía y grado; así como el pago de todos los salarios dejados de percibir, beneficios y remuneraciones desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la querella interpuesta en los siguientes términos:

Afirmó que es cierto que la querellante comenzó a ejercer funciones como funcionaria pública en la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, en diferentes cargos, pero ninguno en calidad de funcionario de carrera.

Negó, que desde el diez (10) de febrero de 1992, hasta el diez (10) de marzo del mismo año, estuvo en un cargo fijo, en razón que dicha funciones no correspondía a un cargo fijo dentro de la Institución y que para la fecha se encontraba como Revisor de la contraloría en calida de suplente.

Que la querellante ocupó el cargo Auditor II en calidad de contratada desde el once (11) de marzo hasta el treinta (30) de julio del año 1992, puesto que es cierto que ejerció el mencionado cargo pero, desde el once (11) de marzo hasta el treinta (30) de junio de 1992.

Que es falso que la querellante ejerció como Revisor de la Contraloría I desde el primero (1ero) de agosto de 1992, hasta el catorce (14) de enero de 1996; de manera que sí ocupó en dicho cargo, pero desde el primero (1ero) de julio de 1992, hasta el catorce (14) de enero de 1996 de en la categoría de contratada, tal y como se evidencia en la designación hecha por la Contraloría en fecha nueve (09) de julio de 1992.

Aduce que es cierto, que la querellante ocupó el cargo de Auditor III desde el quince (15) de enero de 1996, hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2003, sin embargo no es cierto que las funciones inherente al cargo ante mencionado correspondía a un cargo fijo.

Que es cierto que ocupó el cargo de Auditor IV desde el primero (1ero) de enero de 2004, hasta el treinta y uno de diciembre de 2006, pero no es cierto que correspondía a un cargo fijo en razón de que la ciudadana recurrente no participó en ningún concurso publico; siendo que para la fecha ya estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual derogó la Ley de Carrera Administrativa.

Que desde el primero (1ero) de enero de 2007, hasta el cuatro (04) de abril de 2012, la querellante estuvo ocupando cargos de libre nombramiento y remoción de acuerdo con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero teniendo en cuanto que no podía considerase en la categoría de cargos fijos.

Negó, que al momento de la remoción la ciudadana querellante se encontraba en la ciudad de caracas, ya que consta en permiso firmado por su persona que su estadía seria desde el veintinueve (29) de noviembre de 2012 al trece(13) de diciembre del mismo año.

Alegó que consta en el expediente personal, constancia de notificación de la remoción, la cual la querellante se negó a firmar; en la misma consta una observación de la negativa de la misma por parte del Jefe de Departamento de Recursos Humanos.

Que la referida ciudadana nunca ingresó por concurso público, el cual era un requisito indispensable para considerarse como funcionaria de carrera, aun cuando la Ley de Carrera Administrativa permitía el ingreso no convencional a la administración pública; así pues que los cargos que ejerció la misma pasaron a ser cargos de Libre Nombramiento y Remoción según Circular emanada de la Contraloría General de la República de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó, que el acto haya incurrido en el vicio de inmotivación, en razón de la mencionada ciudadana no ejercía un cargo de carrera y por ende no se requiere para su destitución la apertura de ningún procedimiento disciplinario previo; esto de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ésta claramente los cargos y especificando su ubicación y descripción; de igual forma describe cuales son los cargo de Libre Nombramiento y Remoción y cuales son los de Carrera.

Negó, que se le haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso a la querellante, así como la prescindencia total y absoluta del procedimiento previo, ya que la ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL no es funcionaria de carrera y en consecuencia no gozaba de estabilidad en el cargo; asimismo es nombrada y removida libremente por la naturaleza de las funciones que siempre ejerció.

Por último solicitó se declare SIN LUGAR el presente recurso interpuesto.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo estudio, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución Nº 043 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, dictada por el Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón, mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL del cargo de Auditor Fiscal IV, adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien alegó la parte querellante en su escrito recursivo que ingresó a prestar servicio en la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón, ejerciendo el cargo de Revisor de Contraloría desde el diez (10) de marzo de 1922, posteriormente desempeño otros cargo, hasta el día dieciocho (18) de diciembre de 2012, fecha en la cual fue notificada mediante Oficio Nº CM-0771-2012, suscrito por el ciudadano Lcdo. RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón, en el cual se le remueve de su último cargo de Auditor Fiscal IV, adscrita a la Dirección de Control Posterior de la referida Contraloría.

Es oportuno indicar que en el presente caso, la actora solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 09 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 de la Constitución Nacional; por cuanto a su consideración la Administración incurrió en el vicio de inmotivación, ya que no fundamentó las razones por las cuales se le removía de su cargo y asimismo imputó el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto a su juicio la administración pública expresa que su cargo era de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, no señalando en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón, que el cargo de Auditor Fiscal IV sea de confianza. En razón de que, cuando ingresó a la Administración los cargos ocupados por la referida ciudadana, fueron antes de la Constitución de 1999, ajustados a la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento; en consecuencia le proporcionaban un status de funcionario de carrera y así una estabilidad que le garantiza la Constitución.

En relación a lo antes expuesto, se aprecia que la querellante denunció en forma conjunta la existencia en el acto recurrido del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, en razón que a su parecer la Administración incurrió en una errónea aplicación del derecho y en una falsa valoración del mismo, y el vicio de inmotivación, ya que, no se indicó ni fundamentó las razones por las cuales se le removía de su cargo.

Ante tal situación, considera menester quien decide, observar que ha sido criterio jurisprudencial reiterado considerar que, invocar de manera conjunta los vicios de falso supuesto e inmotivación constituye una contradicción, por cuanto ambos vicios se excluyen entre sí, puesto que se enervan uno al otro, en virtud de que el vicio de inmotivación supone la ausencia absoluta de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el acto administrativo; cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y su fundamento, o cuando existiendo motivos los mismos se destruyen entre si, por ser contrarios y contradictorios, por otro lado el falso supuesto implica que la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo o que no guardan relación con lo decidido (falso supuesto de hecho), subsume los hechos en una norma equivocada, inexistente o aplica la norma correcta de una manera equivocada (falso supuesto de derecho).
En criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resulta posible la denuncia de ambos vicios, sólo cuando la inmotivación del acto impugnado se alega, con ocasión a una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, “cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante”, siendo viable la existencia simultanea del vicio del falso supuesto e inmotivación en el acto impugnado, siempre y cuando los argumentos de este último vicio no haga referencia a la “omisión de las razones que fundamentan el acto”. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 01930, 02245, 1113 y 00520 de fechas 27 de julio y 7 de noviembre de 2006, 29 de julio de 2009 y 16 de mayo de 2012).
Acogiendo los criterios señalados, en el caso bajo análisis, se observa que la parte querellante fundamentó en su escrito libelar el vicio de inmotivación, en que el acto impugnado vulneró “(…) el artículo 9 de la Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos, al no estar motivada, es decir, al no indicar el instrumento legal municipal, que lo fundamenta, ni las razones por la cuales en un solo acto se [me] remueve y retira, (…)”. Lo que equivale a invocar una ausencia de motivos en el texto del referido acto, así como la base legal del mismo, siendo precisamente éste, el supuesto bajo el cual resulta contradictorio alegar de manera conjunta los vicios del falso supuesto e inmotivación, razón por la cual, mal podría este Juzgador conocer ambos vicios en, es por ello que, resulta forzoso desechar el alegato en relación al vicio de inmotivación. Así se decide.
Decidido lo anterior, debe este Juzgador determinar la condición de funcionaria de carrera que se atribuye la parte actora, para lo cual es imprescindible indicar lo siguiente:
El artículo 146 de la Constitución Nacional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley. Igualmente establece que el ingreso a los cargos de carrera se realizará a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.

Asimismo, y a los efectos ilustrativo, conviene observar lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que una vez la persona es seleccionada “por concurso público” será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no deberá exceder de tres meses y superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, caso contrario de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

En ese sentido, de las normas citadas ut supra, se desprenden dos supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera.

i) Debe ingresar mediante concurso público, cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada. Así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, cuando estableció:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.

Este criterio fue reiterado por la misma Corte, en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual, dejó sentado lo siguiente:

“…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias”.

Por su parte, la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, el cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango Constitucional, estableciéndose que, la única forma de ingreso a la Administración Pública es cumpliendo el requisito de resultar ganador del concurso requerido para el cargo, y cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público.

ii) Una vez cumplido con el requisito del concurso, el aspirante al cargo de carrera debe ser sometido a un período de prueba que no superará los tres meses. Lapso durante el cual se evaluará “el desempeño” en el cargo del aspirante; de tal forma que se trata de una evaluación constante y continua que concluye con la decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado. No requiriéndose ninguna otra formalidad más que la notificación de la decisión de ingresar al aspirante a la Administración Pública, o de revocar su nombramiento.

Resulta menester traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), en el cual estableció respecto al momento y a la forma de ingreso a la Administración Pública la siguiente:

“(…Omissis…) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Cursivas y resaltado propios)

La sentencia parcialmente transcrita, ratifica la forma de ingreso a la carrera administrativa, que no es otra, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario, por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público; sólo estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.

Así pues, se constatan los supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera, lo cual supone que el ingreso debe darse a través del concurso público, ya que cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada, a excepción de los funcionarios que ingresaron con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, previa verificación del momento y la forma de ingreso a la Administración.

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se desprende del escrito libelar, la parte actora alegó haber ingresado al ente querellado antes de la entrada en vigencia del texto constitucional, esto es, en fecha 11 de marzo de 1992, siendo ello así, debe este Juzgado realizar un análisis del expediente administrativo consignado en autos, en el cual se aprecia que riela al Folio (638) del expediente administrativo, copia certificada Constancia de Trabajo, de fecha primero (01) de marzo de 2013, mediante la cual certifica los cargos ejercidos por la hoy querellante en la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón y visto que no fue objeto de impugnación alguna a través de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, se tiene por cierto su contenido. (Vid. Sentencia Nº 497 de fecha veinte (20) de marzo de 2004, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), entre los que se encuentran los siguientes Cargos:

• Revisor de Contraloría, adscrita a la Dirección de Control Posterior, en calidad de suplente, según Constancia S/N de fecha veinte (20) de abril de 1992. (Folio 41).
• Auditor II, adscrita a la Dirección de Control Posterior, según Contrato S/N de fecha diez (10) de marzo de 1992. (Folio 43)
• Revisor de Contraloría I, según Constancia de Trabajo, emitida por la ciudadana Lcda. FRANCY LEEN, en su condición de Contralora Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 07) de la pieza Nº I de expediente judicial.
• Auditor III, adscrita a la Dirección de Control Posterior, según Constancia de Trabajo, emitida por la ciudadana Lcda. FRANCY LEEN, en su condición de Contralora Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 07) de la pieza Nº I de expediente judicial.
• Sub-Contralora Encargada, adscrita a la Dirección de Control Posterior, mediante Resolución Nº CM-No.09-98 de fecha veinticuatro (24) de abril de 1998, emitida por el ciudadano RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón, en el período comprendido entre el 27 al 30 de abril de 1998 (Folio 197 y 198) del expediente administrativo.
• Auditor Fiscal por Ascenso, adscrita a la Dirección de Control Posterior, mediante oficio S/N, de fecha cinco (05) de enero de 2004, suscrito por el ciudadano Abg. RICHAR OLLARVES MONTE, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 211) del expediente administrativo.
• Auditor Fiscal III, por Resolución Nº 003, de fecha seis (06) de febrero de 2007, adscrita a la Dirección de Control Posterior. (Folios 417) del expediente administrativo.
• Auditor Fiscal, según Resolución Nº 043, de fecha treinta (30) de diciembre de 2008, adscrita a la Dirección de Control Posterior. (Folio 419 y 420) del expediente administrativo.
• Jefe Encargada del Departamento de Control Posterior, mediante Resolución Nº 003, de fecha siete (07) de enero de 2011, suscrita por el ciudadano RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folios 484 y 485) del expediente administrativo.
• Directora Encargada de Control Posterior, por Resolución Nº 090, de fecha ocho (08) de noviembre de 2011, suscrita por el ciudadano RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 507 y 508) del expediente administrativo.
• Auditor Fiscal IV, según Resolución Nº 013, de fecha cuatro (04) de abril de 2012, adscrita a la Dirección de Control Posterior, suscrita por el ciudadano RAMÓN ACOSTA, en su condición de Contralor del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 522 y 523) del expediente administrativo.

Al realizar un estudio de los cargos ejercidos por la ciudadana Anyolys Velarde Curiel, en la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, se corrobora que ingresó a la administración pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocupando diferentes cargos tanto de carreras, como de libre nombramiento y remoción; siendo el último cargo ocupado de confianza, Auditor Fiscal IV y por ende de libre nombramiento y remoción, según consta en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón, publicado en Gaceta Oficial Nº 62 de fecha diez (10) de abril de 2012, página 30. (Folio 137) de la pieza Nº I del expediente judicial.

Así las cosas, este Tribunal acogiendo los criterios supra transcrito y visto que ingresó a la Administración Pública, como se apuntó, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1992, y dado que de autos no se evidencia que el cargo desempeñado al momento de su ingreso estuviere excluido del régimen de estabilidad, debe este Tribunal considerar que la misma adquirió la condición de funcionaria de carrera, y en consecuencia era obligatorio para la administración reconocer la estabilidad de la cual gozaba. Así se decide.

Siguiendo ese mismo orden de ideas, debe este Tribunal emitir pronunciamiento respecto del vicio de falso supuesto, denunciado por la parte actora, para lo cual es menester observar, que el último cargo ejercido por la hoy querellante fue el de Auditor Fiscal IV, tal y como se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón. (Folio 137) del expediente judicial., es un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, así pues, resulta forzoso para este Juzgador desestimar el alegato del vicio del falso supuesto esgrimido en el escrito libelar, puesto que el acto impugnado no se subsume en los supuestos antes mencionados para que se configure tal vicio. Así se decide

No puede dejar de resaltar quien Juzga que, aun y cuando la Administración podía remover a la funcionaria por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, antes de pasar a su retiro, debía inexorablemente gestionar su reubicación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como ha quedado establecido por la doctrina y en la jurisprudencia patria, para garantizar la estabilidad amparada, tal reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía y con igual o mayor remuneración, y sólo cuando no haya sido posible la reubicación del funcionario, se producirá el retiro del mismo, y su consecuente pase al registro de elegibles.

Al respecto, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº AB412005000566, de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, estableció:

“(…) Omissis (…) Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, (…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública. En caso de que la gestión reubicatoria se incumpla, automáticamente la voluntad de la Administración de retirar al funcionario público de carrera se vicia (…)”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la referida Corte en sentencia Nº 299, de fecha quince (15) de enero de 2001, señaló:
“(…) Omissis (…) al haberse producido el retiro de la querellante sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, el mismo carece de validez. En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación de la querellante al Poder Judicial a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios, si cumplidos estos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”

En ese sentido, pasa este Tribunal a verificar si en el presente caso se dio cumplimiento a la misma, y al efecto se observa que al analizar las actas que conforman la presente causa, no consta en el expediente administrativo, que se haya otorgado el mes de disponibilidad y mucho menos que durante éste se hayan realizado las gestiones reubicatorias, razón por la que, al no probar la Administración el cumplimiento de dichas gestiones, incumplió con el procedimiento legal establecido en la Ley para el retiro de la funcionaria, y por ende no garantizó el derecho a la estabilidad del que gozaba, siendo ello así, y por cuanto no consta en autos que Administración cumpliera con las gestiones reubicatorias, este Tribunal estima que se vulneró la estabilidad consagrada en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 30, 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente y siendo que el ente querellado estaba en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar a la funcionaria; tal como lo regula el artículo 86 ejusdem, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que las mismas no fueron llevadas a cabo conforme a lo establecido en la norma antes mencionada, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena la reincorporación de la ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.

Por último, arguyó la querellante que se debió aperturar un procedimiento disciplinario de destitución, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe este Tribunal que el caso de autos, no se está ante un procedimiento sancionatorio, sino ante el retiro de una funcionaria publica en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, así pues la misma podía ser removida por la Administración sin que precediere un procedimiento previo de destitución, y sin que esto implicase una vulneración al derecho a la defensa, dada la naturaleza del cargo que ejercía, razón por la que, se desestima dicho el alegato. Así se decide

En cuanto al petitum realizado por la querellante en el sentido que le sean pagados “(…) los salarios caídos, y todos los beneficios y remuneraciones desde la fecha de mi ilegal retiro de mi relación de empleo público hasta mi efectiva reincorporación.”, visto que en el caso de autos, sólo se declaró la reincorporación por el lapso de un mes con el pago correspondiente al mes de disponibilidad, todas las demás pretensiones de carácter económico resultan improcedentes. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANYOLYS VELARDE CURIEL, asistida por el abogado ÁNGEL GARCÍA RODRÍGUEZ, supra identificados, contra la Resolución Nº 043 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, dictada por el Contralor Municipal estado Falcón.

Segundo: Se ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, la reincorporación de la hoy querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad.

Tercero: Improcedente las demás pretensiones de carácter demás pretensiones de carácter económico.

Publíquese, diaricese y regístrese. Notifíquese al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Superior

CLÍMACO MONTILLA.
La Secretaria,

MIGGLENIS ORTIZ