TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 13 de Septiembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-002692
ASUNTO : IP01-R-2013-000162

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: FRANK FÉLIX FERRER FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.458.066.

DEFENSOR: ABOGADO ANTONIO LILO VIDAL, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.403.772, domiciliado en la calle Falcón, Edificio Ferial, Oficina 16 de la ciudad de Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en delitos comunes.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO LILO VIDAL, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: FRANK FÉLIX FERRER FERRER, contra el auto dictado en fecha 31 de mayo de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de actuaciones interpuesta por la Defensa del mencionado ciudadano, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, conforme a lo dispuesto en el artículo 178, último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 14 de Agosto de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
Los días 16 y 20 de agosto de 2013 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 21 de agosto de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible.
Los días 22, 23 y 30 de agosto y 03, 04, 05 y 06 de septiembre del presente año no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 09 de septiembre del corriente año se dictó auto acordando solicitar al Tribunal Primero de Juicio la remisión a esta Sala del expediente principal seguido contra el procesado de autos, N° IP01-P-2012-002692, el cual se recibió en fecha 12 de septiembre de 2013 y revisó exhaustivamente por esta Corte de Apelaciones a los fines de la resolución a fondo del presente recurso de apelación.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se verifica del escrito contentivo del recurso de apelación que el Abogado ANTONIO LILO VIDAL, en su condición de Defensor Privado del ciudadano FRANK FÉLIX FERRER FERRER, impugnó la decisión que dictara el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal que declaró sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento policial por presuntas irregularidades y que originó la aprehensión del encartado, procedimiento contenido en el acta de fecha 11 de julio de 2012, suscrita por el funcionario policial, Agente Davalillo Morles conforme al artículo 174,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Destacó, que del contenido del auto objeto del recurso debía señalar que en el Código Procesal Penal está perfectamente establecido, así como en la doctrina y la jurisprudencia, que una vez y cuando los órganos policiales detienen a un ciudadano nacen para él una serie de derechos y garantías llamadas derechos fundamentales del proceso penal, sin embargo, en el presente caso se observa que al momento de la detención de FRANK FELIX FERRER fue conducido hasta la sede del órgano policial ante quien rindió declaración sin la presencia de su abogado, eso dice su acta de entrevista o la declaración que se le tomó.
Denunció la violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto el Tribunal estableció: “Porque a pesar del error de carácter no esencial se puede convalidar”, siendo que de las actas procesales se evidencia que el ciudadano FRANK FELIX FERRER se encontraba en la sede del CICPC en calidad de detenido, razón por la cual desde el momento de su aprehensión surgen para él de manera inmediata una serie de derechos y garantías fundamentales de impretermitible cumplimiento para los operadores de justicia, y no podía bajo ningún motivo ni circunstancia sobrevenida, ser entrevistado por los referidos funcionarios, toda vez que si las actuaciones formaban parte de una aprehensión flagrante, su detención solo obedecía para su presentación por ante el órgano jurisdiccional competente para ser escuchado por un Juez, y por encontrarse supuestamente en el curso de una supuesta flagrancia, les surge la pregunta: ¿si en verdad los funcionarios policiales se encontraban realizando un procedimiento por flagrancia,? Y ¿que objeto tendría tomar declaraciones a testigos o a los aprehendidos?, en todo caso, la exigencia contenida en el último aparte del artículo 130 del COPP es lo suficientemente explícita al indicar: “la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor”.
Advirtió, que no se trata sólo de las manifestaciones realizadas aparentemente por su representado, sino también por los dichos de los dos últimos ciudadanos aprehendidos, obtenidos de manera ilegal por los cuestionados funcionarios, (así las declaró el Juez de Control) pues estos últimos fueron aprehendidos por funcionarios, tal como se desprende del acta policial objeto de análisis, razón por la cual resultaba lógicamente imposible que manifestaran información alguna sin presencia de sus abogados de confianza, o en su defecto defensores públicos, tanto en el caso de los dos últimos aprehendidos, como en el caso de los custodios del dinero sindicados, y menos aún bajo un relato supuestamente realizado extra proceso por otro de los custodios, como forma de delación de hecho, y a quien ahora se le considera víctima sin serlo.
Expresó, que dichas actuaciones constituyen verdaderas manipulaciones de la investigación y utilización caprichosa de la jurisdicción ordinaria, avaladas en todo caso por la representación fiscal, a través de su escrito de acusación. También debe quedar expresamente establecido que la detención del imputado por delito no flagrante sin orden judicial es nula articulo 44 Ord 1 de la Constitución Nacional, siendo el caso que dichos funcionarios, contrario a lo establecido en la Constitución y las leyes así como en los tratados internacionales válidamente celebrados, detuvieron e interrogaron a los funcionarios de custodia del blindado, resaltando el hecho que en la mencionada acta manifiestan la forma como operaron, en primer lugar interrogando de manera ilegal y abusiva, a los que se encontraban en la sede de esa Unidad Operativa en calidad de retenidos, es decir, que con fundamento a esas supuestas declaraciones obtenidas en contravención con el artículo 130, las cuales son nulas por mandato de dicha disposición en su último aparte, en concordancia con el articulo 175 del indicado texto penal adjetivo, estimó el defensor que se procedió como una falsa flagrancia y se detuvo sin orden de aprehensión y sin orden de allanamiento a CARLOS ALBERTO PEÑA y DELVIS AULAR, y luego de haber juntado o construido artificiosamente una versión mendaz de los hechos, se procede a la formación del acta de aprehensión, de la que se evidencian vicios y contradicciones inaceptables.
Concluyó expresando que no se está en presencia de un error convalidable como lo sentenció el Tribunal, sino en presencia de la violación de una garantía constitucional, pues el procedimiento se realizó bajo una falsa flagrancia para poder allanar ilegalmente la vivienda indicada por el Jefe policial en la nota de prensa, cuyo resultado se obtuvo luego de haber detenido también a su representado previamente en forma ilegítima, para de esa manera los funcionarios policiales garantizarse la impunidad por las gravísimas violaciones a la Constitución en que incurrieron.
Expresó, que en la decisión quedó claramente establecido que la honorable Jueza del caso no leyó el asunto penal, concretamente, el acta de declaración ante el CICPC de su representado, y que emitió una decisión sin conocer cuál había sido la declaración de su representado, cómo había sido rendida, destacando de esa manera que existe un pronunciamiento dentro del fallo con vicio de inactividad judicial o inmotivación, pues de haberse leído solo la declaración de su defendido hubiese podido apreciar que efectivamente fue sin la asistencia de su abogado, así como también que, es falso lo establecido en la motivación del fallo que no había habido violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, pues la declaración ante en la sede del CICPC ante el funcionario policial fue sin asistencia de abogado, lo cual violó la garantía, y a pesar de que en la audiencia de presentación haya estado asistido de un abogado ante el Juez de Control, esa violación es de carácter absoluta, que vulnera el orden público, no es un acto convalidable, causó un daño a su representado, está vigente, y constituye la principal razón por la que se encuentra detenido, que de haber sido el caso y hubiese sido declarada en su oportunidad, su representado estaría en libertad, lo cual conduce irremediablemente a establecer que FRAN FELIX FERRER se encuentra privado ilegalmente de su libertad, siendo una responsabilidad del Juez y no de los funcionarios policiales que en forma abusiva cometieron esa infracción.
Espetó, que la nulidad solicitada y que fue declarada sin lugar por el Juez a quo, se establece que si las declaraciones de los ciudadanos CARLOS ALBERTO PEÑA y DELVIS AULAR en las que supuestamente señalaban a su representado como cómplice del hecho, lo cual es el motivo por el cual se encuentra privado de su libertad, y que fuera declarada prueba ilícita por el Juzgado Tercero de Control Penal de este Circuito, su nulidad también debió ser extensiva o afectó de nulidad el procedimiento de aprehensión de su representado, ya que fue en primer lugar interrogado en forma violatoria a su derecho de asistencia de Abogado, como también resultó ser falso que haya tenido participación alguna en el hecho, y que finalmente, durante la investigación se afectaron derechos y garantías constitucionales para privar ilegítimamente de la libertad a su representado, resultando dichos actos arbitrarios, una manipulación de la investigación y los medios o elementos recabados en la escena del crimen por parte del operador policial, lo cual quedó establecido en la decisión del Tribunal de Control en fase inicial en la audiencia de presentación, conforme al artículo 191 vigente para la fecha, las demás actuaciones como la supuesta flagrancia, son nulas o adolecen de nulidad por mandato del 175 y 179 del Código, por lo cual considera que tales violaciones a la Ley por parte de los funcionarios afectaron y siguen afectando lesivamente la libertad personal y la estabilidad personal de su representado, en virtud de que tal decisión atenta fehacientemente y calida con el contenido del artículo 26 de la Carta Magna.
En otro contexto, invocó el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que a lo Jueces o Jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República” (...), siendo el propósito de la acción de nulidad en el presente caso, que el Tribunal de juicio haga también sobreseer el procedimiento en contra de su defendido por tales razonamientos, que de no resultar con lugar ahora, y ser declarado absuelto al final de su juicio, también habrá una violación mas a sus derechos como persona.
Como segunda denuncia indicó la CONTRADICCION E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, por cuanto en la sentencia deja establecido que hubo un error pero que era convalidable, que no hubo violación de una garantía constitucional de las concernientes a la intervención, asistencia, o representación en los casos que la norma penal establezca o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, o, libertad personal de las ciudadanos señaladas, cuando sí las hubo, sólo basta con leer la mendaz declaración del funcionario en su informe, objeto de la acción de nulidad, y que sirvió para que fuera dictada una privación de la libertad contra su defendido y su pase a juicio, para concluir que fue a todas luces ilegitima y arbitraria, es decir, sí hubo violaciones pero inexcusablemente el Tribunal consideró, contrariamente a su labor, que habían estado ajustadas a derecho. Cabe señalar que en virtud de lo establecido en el artículo 180 del COPP, último inciso, que establece el efecto de la nulidad, el cual reza que: “la nulidad de un acto cuando fuere declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…”, es decir, es extensiva a otras actuaciones de investigación o diligencias del proceso que se encuentren o estén íntimamente ligadas con el mismo, y el Tribunal marcará cuál es la extensión de la ineficacia del mismo y así solicita la Defensa expresamente de esta Corte que declare también la nulidad de todos los actos consecutivos que emanan de la declaración objeto de nulidad, pues resulta ser más que obvio y suficiente que la nulidad del acta de declaración de los ciudadanos CARLOS ALBERTO PEÑA y DELVIS AULAR conlleva la nulidad de los actos relacionadas con ella, y entre ellas las aprehensiones en flagrancia que resultaron de las mismas, siendo también concluyente que el acto que se reputa nulo ocasionó a su representado y a todos aquellos que involucró, un concreto perjuicio de indefensión.
Refirió, que lo antes alegado también se encuentra en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia quien en la Sala Constitucional ha establecido en el Expediente N° 041032, de fecha 14-04-05, que:
Ahora bien, el derecho al debido proceso se sostiene en una exigencia fundamental de contenido complejo, como lo es el derecho a la defensa, el cual precisa, entre otras ventajas, que los posibles afectados por la sentencia sean llamados y comparezcan ante el juez; que los actos procesales sean públicos y que aquéllos que sean significativos para las situaciones subjetivas de los involucrados sean notificados; que haya la posibilidad de formular alegaciones y de aportar pruebas; y que pueda impugnarse la sentencia -en los casos en que la ley así lo establezca y en los litigios penales en todo caso- (ver: 1 González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1989).

Por esas razones indicó que, con el ejercicio de las acciones de nulidad ejercidas oportunamente por la defensa técnica, se persigue el reconocimiento y la declaración judicial para que quede sin efecto alguno el acto jurídico contenido en el acta policial cuya nulidad se está pidiendo así como aquellos que emanan de la misma, debiendo destacar que la nulidad del proceso no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con prejuicio para el imputado.
Como tercera denuncia señaló LA CONTRÁDICCION E ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, ya que el Tribunal de juicio dejó establecido que existe extemporaneidad en la presentación de la solicitud de nulidad, estimando la defensa importante destacar que las normas procesales relativas a la declaración del imputado previstas en el artículo 130 del COPP son de eminente orden público, tienen un carácter esencial y no pueden ser convalidables, pues la ley dice tajantemente señala que son nulas y así en el articulo 130 reza: “la declaración rendida por el imputado sin la asistencia de su abogado será nula”, ello significa que esa norma no puede ser relajada, ni su violación consentida por las partes, y su inobservancia puede ser denunciada en cualquier estado y grado del proceso.
Destacó que la importancia de ello radica en el hecho de que ninguna decisión puede ser sustentada ni amparada en un medio ilegal de prueba, por lo que se pregunta qué objeto tendría discutir en el contradictorio una prueba manifiestamente ilegal si no puede utilizarse como fundamento de la sentencia?, ya que lo realmente importante de su solicitud es que si todos los elementos de prueba con incidencia en el hecho y que fundamentan la acusación son ilegales, no tiene sentido hacer un debate probatorio y lo producente para el Juez debe ser declarar el sobreseimiento, con mucha más razón si el imputado está detenido. Así mismo, como lo deja establecido la misma Juez en su auto, cuando comienza diciendo que las nulidades que versen sobre garantías constitucionales pueden ser presentadas en cualquier estado de la causa, incurriendo al final en una incongruencia cuando dice que la oportunidad fue agotada en las fases iniciales e intermedias. Finalmente, por mandato del artículo 427 del COPP, es suficientemente claro al establecer que: “El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia o representación aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”.
Continuó la Defensa exponiendo que, otra manifestación de la decisión objeto de apelación, es que: “El acta no fue promovida para ser incorporada a este juicio oral, y público, y que solo de los medios incorporados en el devenir del juicio oral y público y con base a los principios del debido proceso que este tribunal (sic) al terminal (sic) el mismo emitirá pronunciamiento de fondo a través de sentencia”. Si el acta o declaración no fue promovida, pero si lo fue el acta de aprehensión, la cual en todo caso por extensión del efecto de su nulidad también está afectada, no puede servir de fundamento de la decisión que recaerá en el juicio y si fue promovida. Por otro lado indica, si el acta señalada no fue promovida, se pregunta entonces ¿cuál es la base de sustentación de la medida de coerción personal que pesa sobre su defendido?
Por todas las anteriores consideraciones el fallo objeto de este recurso incurre en los siguientes vicios: contradicción manifiesta y falta de ilogicidad en la motivación y violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.
Solicitó se declare con lugar el recurso de apelación de la nulidad del procedimiento de aprehensión por flagrancia de mi representado por acción y efecto de la nulidad declarada a la declaración de los ciudadanos CARLOS
EDUARDO PEÑA Y DELVIS AULAR.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se comprobó de las actas procesales contenidas e el presente cuaderno separado de apelación, el auto objeto del recurso de apelación fue pronunciado en los términos siguientes:

Establecen, los artículos 174, 179 y 180, del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a las nulidades: (… omissis…)
De la inteligencia de las normas transcritas, es evidente que las nulidades absolutas, en estricta sujeción al principio de legalidad, pretenden ordenar, o reparar una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, garantía esta que debe ser de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la norma adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que no existe violación alguna de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, pues entre otras cosas, la intervención, asistencia y representación del imputado, han sido acordes con el principio del debido proceso, lo cual se evidencia del recorrido del presente asunto: pues el imputado ha designado a un abogado de su confianza, ha tenido acceso a las actas, se le ha permitido ejercer y presentar su defensa de la manera que considera conveniente a sus intereses, se han cumplido lapsos procesales y se han fijado oportunamente cada uno de ellos.
Se evidencia de las actas, igualmente que las actuaciones de la representación fiscal fueron presentados dentro del lapso previsto por la ley, ante el juez legitimo y competente de la fase control, celebrándose la audiencia preliminar y ordenándose en la misma la apertura del juicio oral y público; evidenciándose de igual modo, que la demora en el inicio de la celebración del juicio oral y público, ha sido debido a dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido y en modo alguno atribuible a actuaciones dolosas de los intervinientes del presente asunto, de manera tal, que en la presente causa se han realizado las actuaciones ajustados a las normas constitucionales y al debido proceso, en consecuencia, no existe violación alguna a normas y garantías constitucionales, ni de las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, por lo que no existe en el presente asunto, ninguna conculcación que implique una lesión al debido proceso, susceptible de NULIDAD ABSOLUTA.
Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Respecto a las nulidades, y sus diferentes modalidades, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio del 2000, lo siguiente: “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito”
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto, mientras que en el caso de las nulidades susceptibles de saneamiento, o su convalidación dada la naturaleza, características y consecuencias del agravio que ocasionan, las mismas deben solicitarse en un momento procesal determinado.
Precisado lo anterior, debe este tribunal señalar lo dispuesto en la norma adjetiva penal, sobre las solicitudes de nulidad, que no configuran los casos de nulidad absoluta; así señala el artículo 174 y 178 de la norma adjetiva penal, a saber:
Dispone el Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal: (…)
Por su parte, reza el artículo 178, eiusdem: (…)
En este sentido, se constata que la solicitud de nulidad de la defensa versa sobre los vicios preprocesales y procesales verificados en el contenido de las actas que conforman el asunto penal que nos ocupa, así como del acta de fecha 11 de julio de 2012 suscrita por el funcionario (sic) policiales Agente Davalillo Morles conforme al artículo 174,179 y 180 del COPP, lo cual como se estableció suficientemente no corresponde a la lesión una garantía constitucional de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la norma adjetiva penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Determinándose, que esta solicitud de nulidad versa sobre actuaciones realizadas en la fase de investigación, habiendo precluido la oportunidad para realizar la solicitud de nulidad al respecto, por encontrarse agotada tanto la fase de investigación, como la intermedia, por cuanto el presente asunto se encuentra en FASE DE JUICIO, aunado a ello, es preciso señalar que la referida acta policial no fue promovida como medio de prueba a incorporar en el juicio oral y público, y que es solo de los medios de prueba incorporados en el devenir del juicio oral y público, con base a los principios del debido proceso, que este tribunal al culminar el mismo, emitirá pronunciamientos de fondo a través de la sentencia definitiva sobre las circunstancias de hecho y de derecho en la presunta comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el artículo 83 eiusdem, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo imputado al ciudadano FRANK FELIX FERRER.
Así las cosas, y con fundamento en la motivación que antecede este tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta, impetrada por la defensa del ciudadano Frank Félix Ferrer. Y ASI SE DECIDE…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Comprueba esta Corte de Apelaciones de los fundamentos transcritos del recurso de apelación, que la Defensa del procesado solicitó ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la nulidad de actuaciones contenidas en el expediente principal seguido contra su representado, concretamente, del procedimiento policial por presuntas irregularidades que originó su aprehensión, el cual está contenido en el acta policial de fecha 11 de julio de 2012, suscrita por el funcionario policial, Agente Davalillo Morles conforme al artículo 174,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, alegó la Defensa que al momento de la detención del ciudadano FRANK FELIX FERRER fue conducido hasta la sede del órgano policial, ante el cual rindió declaración sin la presencia de su abogado, lo cual es nulo de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia que ocurrió no sólo con él, sino además con otros dos procesados en el mismo asunto, quienes fueron aprehendidos por funcionarios, tal como se desprende de la señalada acta policial, por la cual resultaba imposible que manifestaran información alguna sin presencia de sus abogados de confianza, o en su defecto defensores públicos, tanto en el caso de los dos últimos aprehendidos, como en el caso de los custodios del dinero sindicados, y menos aún bajo un relato supuestamente realizado extra proceso por otro de los custodios, como forma de delación de hecho, y a quien ahora se le considera víctima sin serlo.
Ahora bien, constató esta Corte de Apelaciones que la Defensa del encartado, representada en la fase intermedia del proceso por los Abogados RHOMINA NAZARETH CAMPOS, JEAN CARLOS GUERRERO MELÉNDEZ y EDWIN JESÚS JIMÉNEZ SIERRA, al momento de oponer sus cargas y excepciones al acto conclusivo de acusación Fiscal, conforme a lo dispuesto en el vigente artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la solicitud de nulidad absoluta de las actas de entrevistas levantadas a los ciudadanos ELOY GUANIPA, FRANK FÉLIX FERRER PÉREZ y YORDANIS MARTÍNEZ, tal como se aprecia al folio N° 98 de la Pieza N° 2 del expediente IP01-P-2012-002692, por estar desprovistos de Defensa y obtenidas como elementos de convicción por el Ministerio Público, presuntamente, bajo tratos crueles y maltratos por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, apreciándose del auto de apertura a juicio dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, que dicha solicitud de nulidad no fue resuelta en la audiencia preliminar ni en el auto motivado publicado, ya que sólo se estableció que se declaraban sin lugar las nulidades opuestas, tal como se desprende del auto de apertura a juicio publicado en fecha 06 de noviembre de 2012, cuando dispuso:
…Escuchadas como fueron las exposiciones de las partes, el Tribunal procedió a pronunciarse de la siguiente manera:

SOBRE LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva penal es de obligatorio cumplimiento para ésta Juzgadora analizar dichos argumentos y determinar si son admisibles o no. Se observa del escrito acusatorio presentado contra los ciudadanos ELOY ENRRIQUE GUANIPA, FRANK FELIX FERRER PEREZ, YORDANIS DOMINGO MARTINEZ CORDERO, CARLOS ALBERTO PEÑA ÁNGULO y DEIVIS JESUS AULAR que el Ministerio Público hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, narrando lo expuesto en las actas de investigación de cómo se supone ocurrieron los hechos y de cómo supuestamente los imputados participaron en ellos, estableciendo, circunstancias de tiempo, modo y lugar, individualizando la conducta de cada uno de ellos. Por otro lado, plasma el Ministerio Público, todos y cada uno de los elementos de convicción en el que fundamenta todas sus solicitudes, obtenidas durante la fase de investigación, con expresión incluso de su contenido, y por último la adecuación de esos hechos a varios tipos penales establecido en la ley sustantiva penal vigente. Por lo tanto, considera quien aquí decide, que tenemos una acusación ajustada a la norma, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA. Y así se decide.-

Como se observa del extracto del auto motivado parcialmente transcrito, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control dictó un pronunciamiento respecto de la solicitud de nulidad de las actas de entrevistas planteadas en el escrito de descargos, verificándose además que en la parte dispositiva de dicho auto declaró, en sus particulares segundo y tercero, lo siguiente: “… SEGUNDO: Se declaran sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa. TERCERO: Se declaran sin lugar las solicitudes de nulidad interpuestas por la Defensa privada…”, decisión que, en principio, podía ser atacada a través del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de considerar que el pronunciamiento judicial aludido estuviese afectado de falta de motivación u omisión en la explicación o determinación de sus fundamentos, procedía entonces la acción de amparo constitucional.
Ahora bien, estima esta Corte de Apelaciones oportuno señalar también que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “… El proceso penal está sujeto (a) términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.” (Sentencia del 15/10/2002; Exp. Nº 02-2181)
Esta consideración jurisprudencial previa la ha efectuado esta Corte de Apelaciones, toda vez que es claro el legislador cuando en el Código Orgánico Procesal Penal divide el proceso en etapas o fases (preparatoria, intermedia, de juicio oral, de ejecución) en las que se establecen las cargas y atribuciones que les confiere a las partes intervinientes y a los Tribunales competentes, en cuanto a estos últimos, decidir dentro del plazo razonable establecido en la ley, con ocasión a la celebración de las audiencias orales, como las de presentación, preliminar y del juicio oral y público, así como resolver las solicitudes escritas dentro del lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, presentado un escrito de contestación a la acusación fiscal por parte de la defensa del acusado, lo que comporta la proposición de excepciones, solicitudes de nulidades y promoción de pruebas, entre otras cargas previstas en el vigente artículo 311 del citado Código, las mismas deben resolverse ante el Tribunal de Control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, dentro de su amplia esfera de autonomía e independencia sobre su procedencia o no, para que pueda garantizarse así el derecho que tiene toda persona de dirigir peticiones y de obtener oportuna respuesta, la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses y el debido proceso, que consagran los artículos 51, 26 y 49.3 de la Carta Magna.
Así dispone el artículo 51: “toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”. Por su parte, el artículo 26 consagra:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Sobre la base de las disposiciones constitucionales antes descritas, en el caso de autos ha verificado esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, la entonces Defensa del procesado de autos opuso la solicitud de nulidad absoluta de las aludidas actas de entrevistas efectuadas a los imputados por no estar asistidos de Defensa en su escrito de contestación a la acusación, entre las cuales se encontraba la concerniente al acusado de autos, e igualmente se constató que el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal emitió pronunciamiento judicial que resolvió sobre la pretensión aducida por dicha parte interviniente, por lo cual debe advertir esta Sala que, contra dicho pronunciamiento judicial era oponible el recurso de apelación, el cual no fue ejercido, siendo pertinente expresar que ante los pronunciamientos judiciales que omiten decidir sobre planteamientos o solicitudes efectuadas por las partes intervinientes, el ordenamiento jurídico les otorga el ejercicio del mecanismo extraordinario del amparo constitucional contra omisión judicial.
Es por ello que se procederá a citar la doctrina que ha fijado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1058, de fecha 08/07/2008, en la que ratificó el criterio asumida en la sentencia N° 1967/2001, (Caso: Lubricantes Castillito C.A) cuando dispuso:
… “La Sala considera que aquellos casos en que el tribunal deje de efectuar pronunciamiento sobre una pretensión, y quede, por tanto, la cuestión planteada sin juzgar, se produce una situación de indefensión que vulnera el derecho de las partes a exponer los alegatos que estimen pertinentes para sostener la situación más conveniente a sus intereses. Sostiene esta Sala que presentar alegatos y esgrimir defensas en juicio tiene como finalidad el obtener por parte del órgano jurisdiccional que debe dirimir la controversia, una decisión justa y razonable. En este sentido, la omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por una de ellas constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de la parte cuyos alegatos fueron omitidos en el pronunciamiento del tribunal, lo que afectó el derecho a la tutela judicial efectiva.”

En esta misma sentencia, la Sala interpretó el alcance de la disposición constitucional contenida en el artículo 51, cuando estableció:
… el alcance de esta disposición comporta un derecho para el justiciable de obtener una respuesta, pero además que ésta sea adecuada y tempestiva; ello impone una obligación a cargo del órgano competente, de dar una respuesta no sólo oportuna, sino también congruente con lo solicitado, siempre que el requerimiento no sea contrario a derecho y se haga ante el funcionario, órgano u ente competente (Vid. sentencia Nº 706 del 31 de marzo de 2006, caso: Ely José Roa Contreras).
En cuanto al requerimiento de que la respuesta no sea cualquiera sino la “adecuada”, se exige que el funcionario público dé una respuesta ajustada y apropiada a lo solicitado, sin que esto conlleve en modo alguno que sea afirmativa, negativa o exenta de errores, más bien significa que debe haber congruencia y relación directa con lo solicitado, lo que excluye las omisiones o respuestas parciales.
Asimismo, el término “oportuna” está referido a la condición de tiempo en el cual debe darse la respuesta, que en todo caso debe ser en el lapso legalmente establecido o bien en el momento apropiado y pertinente, a fin de evitar se haga inútil dicha respuesta por el retardo en la actuación del órgano llamado a atender tal pedimento (Vid. sentencia Nº 598 del 22 de abril de 2005, caso: Acción Ciudadana Contra El Sida (Accsi)).
En definitiva, lo que se trata de proteger con la disposición contenida en el artículo 51 constitucional es precisamente, que la autoridad o funcionario competente responda específica y puntualmente el pedimento realizado por el solicitante en tiempo hábil.

En consecuencia, no habiéndose ejercido ni el recurso de apelación ni el amparo constitucional contra el aludido pronunciamiento judicial que resolvió sobre tal petición de nulidad, que era la vía expedita que tenía la defensa para impugnar el agravio que nuevamente denuncia ante la fase de juicio, mediante la interposición de nueva solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial, por haberse tomado declaración a su representado sin la debida asistencia de un Abogado defensor, dejó de utilizar el mecanismo procesal previsto en el ordenamiento jurídico para invalidar tal proceder.
Aunado a lo anterior, debe advertir esta Corte de Apelaciones que de la revisión que efectuó al asunto penal principal seguido contra el encartado de autos, se comprobó que el Ministerio Público no fundó la acusación incoada en las señaladas actas de entrevistas ni el auto de apertura a juicio se sustentó tampoco en las mismas, por lo cual es pertinente indicar que la institución de las nulidades procesales están regidas por el principio de utilidad y de trascendencia aflictiva, lo que significa que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio a la parte interviniente.
Demás está señalar que la causa penal principal pasó por la etapa de presentación para la imposición de medida de coerción personal al imputado; también por la fase preparatoria, en la que podía intervenir su Defensa a través de la solicitud de práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones fiscales, oponiendo las excepciones y nulidades que correspondieran en esa fase; llegando a la fase intermedia, donde el Juez de Control ejerció el control formal y material contra la acusación, filtro que pasó el proceso para llegar a la fase más garantista del proceso, donde las pruebas se forman ante el Juez de Juicio, teniendo las partes la posibilidad de controlarlas y contradecirlas, especialmente, las atinentes a los órganos de prueba que participaron en la aprehensión del hoy acusado y durante la investigación.
De allí que resulta importante indicar que ante un pedimento de nulidad absoluta, como el que ha efectuado la defensa al Tribunal de Juicio, antes de la apertura del juicio oral y público, respecto de actos de investigación que fueron suficientemente debatidos con ocasión de la audiencia de presentación y preliminar, concretamente, del acta policial de fecha 11 de julio de 2012, efectuada por el Agente adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, CARLOS DAVALILLO MORLES, cuando presuntamente asienta las diligencias de investigación que realizaba y efectúa interrogatorio al encartado de autos sin la presencia de un Abogado, construyendo una versión de los hechos de forma caprichosa y arbitraria, tal como lo alega la Defensa, dictar una decisión resolviéndolo podía constituir un acto de emisión de opinión al fondo, comprometiendo la Jueza de Juicio su imparcialidad, pues la oportunidad de apreciar y valorar los medios de pruebas promovidos en la oportunidad legal, es en el juicio oral, cuando se forman ante la presencia del Juez o Jueza de Juicio por virtud de los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción, por lo que es en esa etapa (debate oral y público) cuando se pueden plantear incidencias, excepciones, solicitudes de nulidad, que deberán ser resueltas en un solo acto, o sucesivamente o mediante diferimientos para su resolución, según convenga el orden del debate, a tenor de lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
De allí que resulte pertinente citar en el presente fallo, la doctrina jurisprudencial emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la oportunidad que tiene el Juez para resolver peticiones de nulidades opuestas en la fase intermedia, la cual aplica al caso mutatis mutandi, pues durante la preparación del debate pueden presentarse tales solicitudes de nulidades y así ilustra:
… Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.
No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio” (Nº 256/2002, caso: “Juan Calvo y Bernardo Priwin”)

Esta doctrina jurisprudencial aplica al caso que se analiza, pues estima esta Corte de Apelaciones que será durante el desarrollo del Juicio Oral y Público donde la parte interesada puede plantear o pedir la declaratoria de nulidades para ser resueltas por el Juez en esa misma oportunidad, como incidencia que permitirá a las partes debatirlas y contradecirlas, resolviéndolas el Tribunal sobre la base de la convicción a la que arribe, de conformidad con sus resultados, ya que el propio legislador en el señalado artículo 329 dispone: “… En la discusión de las cuestiones incidentales, se les concederá la palabra a las partes sólo una vez, por el tiempo que establezca el Juez o Jueza.”
De tal suerte, que provocar un pronunciamiento del Tribunal antes del debate oral y público, considerando que dicho planteamiento era una defensa de fondo, era propio del juicio oral y público resolverlo, ya que el tribunal realizará un juicio de valor sobre el contenido del acta donde los funcionarios aprehensores dicen haber aprehendido al imputado, consideraciones éstas que requieren ser debatidas mediante el testimonio de los funcionarios aprehensores, para entrar a valorar el dicho de cada uno de los expositores, lo cual ocurre en el juicio oral y público.
En consecuencia, no podía realizarse en ese momento un pronunciamiento de fondo sobre lo requerido por la defensa, pues ello supone una tarea que el Legislador ha encomendado al juez de juicio, quien una vez que reciba (principio de inmediación) las declaraciones de los funcionarios aprehensores y otros órganos de prueba y documentales, como las que rindan los expertos que realizaron los estudios científicos correspondientes, podrá con conocimiento pleno y demostrado de las circunstancias en que ocurrieron los hechos (modo, tiempo y lugar) establecer cuáles hechos quedaron demostrados y declarar si hubo o no la vulneración de derechos y garantías constitucionales.
Así, en este momento procesal estima esta Corte de Apelaciones que no puede pretenderse una nulidad absoluta bajo el planteamiento de la defensa recurrente, debido a que las nulidades van referidas a violación de derechos fundamentales; tales como derecho a la defensa, debido proceso, etc, omisión de formas sustanciales que causen indefensión; pero la comparación de elementos o medios de prueba que revelen la falsedad de alguno de ellos solo puede ser determinado o establecido por el juez de juicio y devenir de la demostración de falsedad del contenido de un acta, conforme a lo declarado por los actuantes y debidamente comparado con los restantes medios de prueba. Esa es una actividad que no puede realizar el Juez de Juicio antes del debate oral y público, máxime cuando hubo un acto previo (audiencia preliminar) donde se filtró la acusación fiscal y se aperturó a juicio al encartado de autos. Por esta razón se declara sin lugar el presente motivo de recurso.
En torno al alegato de la defensa de que el auto recurrido incurrió en contradicción e ilogicidad pues la Juzgadora estableció que hubo un error pero que era convalidable, que no hubo violación de una garantía constitucional de las concernientes a la intervención, asistencia, o representación en los casos que la norma penal establezca o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, o, libertad personal de las ciudadanos señaladas, cuando sí las hubo, sólo basta con leer la mendaz declaración del funcionario en su informe, objeto de la acción de nulidad, y que sirvió para que fuera dictada una privación de la libertad contra su defendido y su pase a juicio, además de preguntarse el Defensor qué objeto tendría discutir en el contradictorio una prueba manifiestamente ilegal si no puede utilizarse como fundamento de la sentencia?, ya que lo realmente importante de su solicitud es que si todos los elementos de prueba con incidencia en el hecho y que fundamentan la acusación son ilegales, no tiene sentido hacer un debate probatorio y lo producente para el Juez debe ser declarar el sobreseimiento, con mucha más razón si el imputado está detenido se advierte que, como antes se advirtió, las declaraciones o entrevistas que presuntamente rindieron los imputados ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sin asistencia de Abogados de su confianza, no trascendieron a la esfera de derechos de los mismos, pues las mismas no fueron apreciadas como elementos de convicción por el Tribunal de Control para el decreto de la medida de coerción personal, ni las estimó la Fiscalía del Ministerio Público en su acusación ni sirvieron para fundar el auto de apertura a juicio, única forma en que hubiese producido graves vulneraciones a dichos derechos y garantías constitucionales y su declaratoria de nulidad, amén de que tal planteamiento fue objeto de juzgamiento en etapas anteriores del proceso.
En efecto, el simple hecho de que se haya dictado un auto de apertura a juicio contra el procesado de autos evidencia que el Tribunal de Control, luego de efectuar el control formal y material de la acusación, encontró que en el caso concreto existía fundamento serio para apreciar un pronóstico de condena en contra del mismo para llevarlo a la pena del banquillo, lo que supuso además que fueron promovidas en su contra pruebas útiles, necesarias, lícitas y pertinentes para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, motivo por el cual, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANTONIO LILO VIDAL, en su condición de Defensor Privado del ciudadano: FRANK FÉLIX FERRER FERRER, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la nulidad de actas policiales solicitada por la parte Defensora, con ocasión al proceso que se le sigue al mencionado acusado por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Asociación Ilícita para Delinquir, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso. Remítase al tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal el asunto penal principal N° IP01-P-2012-002692Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 13 días del mes de Septiembre de 2013. Años: 203° y 154°.

ABG. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria,

RESOLUCION N° IGO12013000513