TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo
Punto Fijo, cuatro (4) de agosto de dos mil catorce (2014)
204º y 155º

IP31-R-2014-000024
PARTE RECURRENTE: Freddy Rafael Sánchez Guerrero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° 3.094.391.
RECURRIDA: Sentencia de fecha 4 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
MOTIVO: Apelación (Restitución de custodia).

Adjunto al oficio n.° 1180-J-2014-121, de fecha 9 de mayo de 2014, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el expediente contentivo de la solicitud de restitución de custodia presentada por el ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero, titular de la cédula de identidad n.° 7.482.022, debidamente asistido por el abogado Juan Antonio Páez Zavala, titular de la cédula de identidad n.° 2.786.210 e inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 75.597; en contra de la ciudadana Concetta Bellavia Di Dio, titular de la cédula de identidad n.° 3.094.394, debidamente asistida por la abogada Eucarina Lugo Chirino, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Regional del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Alzada se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Antonio Páez Zavala, antes identificado, quien actúa como apoderado judicial del ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero, ya identificado, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

En fecha 3 de julio de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó la audiencia oral de apelación para el día 21 de julio de 2014, a las 10:00 a.m. Así mismo, se ordenó librar boletas de notificación a las partes intervinientes en la presente causa. En la misma fecha el secretario deja constancia de que fijó la boleta en la cartelera del Tribunal.
En fecha 10 de julio de 2014, el abogado Juan Antonio Páez Zavala, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial (véase poder apud acta que corre inserto al folio 27 del presente expediente) de la parte recurrente, formalizó el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 17 de julio de 2014, la abogada Gleris Arcila, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera (encargada) con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Regional de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, da contestación al recurso de apelación interpuesto.
El día de la audiencia oral de apelación, el abogado Juan Antonio Páez Zavala, ya identificado, expuso:

“Ciudadano Juez en fecha 19 de junio de 2013 el ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero interpone la acción por restitución de custodia sobre la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el articulo 65 de la lopnna), que nació de la unión matrimonial de él con su esposa Azucena La Spina, y una vez fallecida la madre de la niña, su abuela materna la ciudadana Concetta Bellavia Di Dio recurre al Tribunal solicitando que se le acuerda un régimen de convivencia familiar. El Tribunal consideró pertinente que debía aperturarse (sic) un régimen de convivencia familiar a favor de la ciudadana Concetta Bellavia Di Dio, y el señor Freddy Sánchez Guerrero, para dar fiel cumplimiento a lo acordado en el régimen de convivencia familiar traslada a su niña a la casa de la abuela materna, hasta ese día tuvo la oportunidad de tener contacto directo y permanente con su hija, porque no fue posible por ninguno de los medios establecidos que pudiera tener contacto. (…) el Tribunal viene a dictar sentencia, negando el derecho del ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero a que se le restituya a la niña; y alega el Tribunal que el señor Freddy Rafael Sánchez Guerrero no tiene cualidad, pues no posee la legitimación activa para estar en juicio. (…) La niña de siete (7) años de edad ya había convivido con sus padres, y con su padre legal y no conoció a otro padre. (…) Paralelamente a esa acción la ciudadana Concetta Bellavia, interpone dos (2) acciones, que son una colocación familiar y la impugnación de paternidad. La celeridad procesal operó directamente en la impugnación de paternidad, el cual su sentencia fue objeto de recurso de casación y se encuentra en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Nosotros rechazamos el hecho de que el Tribunal de Juicio diga que el ciudadano Freddy Sánchez Guerrero no tiene legitimación activa para reclamar la restitución de custodia, por cuanto para el momento que (sic) se interpone la acción no había en el Tribunal una acción de impugnación de paternidad. La sentencia del Tribunal de Juicio, a nuestra manera de ver el derecho no está todavía definitivamente firme, ya que falta una instancia (sic) que diga si el procedimiento está ajustado o no. De manera que los efectos que señala el Juez de Juicio para apoyar la falta de cualidad no tienen cabida. Por todo ello, solicitamos se declare con lugar la solicitud y se establezca como procedimiento el establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, como procedimiento de urgencia, y sea revocada la decisión de custodia. Es todo.”

Por su parte, la abogada Gleris Arcila, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera (encargada) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Regional de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; en beneficio de la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), ya identificada, expuso lo siguiente:

“Actúo en este acto para asistir a la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), a solicitud de la abuela materna ciudadana Concetta Bellavia Di Dio. Dada la insistencia del ciudadano Freddy Sánchez en obtener la custodia de la niña. De allí que él recurre a la decisión dictada por el Tribunal de Juicio de la ciudad de Santa Ana de Coro, alegando que se violan los derechos de la niña y los de él como padre. Si bien es cierto que la decisión del Tribunal de Juicio no lesiona en ningún momento los derechos de la niña, al señalar la falta de cualidad. Es evidente que quedó plenamente probado en autos, la filiación paterna filial de la niña se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), con el ciudadano Hilario Toyo, y en consecuencia queda igualmente demostrada la falta de cualidad del ciudadano Freddy Sánchez para actuar, puesto que no es el padre biológico de la niña. Por otra parte, existe una prueba realizada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), heredo biológica realizada a la niña, que determinó que el verdadero padre de la niña es el ciudadano Hilario Toyo, constituyendo esta prueba una presunción que no admite prueba en contrario, y aunque la decisión esté en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es por ello que la decisión del Juez de Juicio no es contraria a la Ley, y sigue el principio rector de la primacía de la realidad, que establece que los jueces deben procurar por todos los medios la búsqueda de la verdad y fundamentar sus decisiones por encima de las formas y las apariencias. Es por ello que considera esta defensa que la decisión del Juez de Juicio está ajustada, y solicita en el interés superior del niño sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y sea ratificada la decisión del Tribunal de Juicio de la ciudad de Coro. Es todo.”

CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al señalar:

“Artículo 175: Complexión del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(…)
En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores. (…)
Artículo 177: Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
(…)
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
Artículo 488. Apelación.
De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. (…).
(…). Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.
(…).”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso versa sobre la apelación de la sentencia de fecha 4 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, en el asunto n.° J.J.2013-268-25 (nomenclatura de ese Tribunal), por motivo de restitución de custodia, en la cual se declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero, ya identificado.
La figura de la restitución de custodia, se encuentra establecida en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Artículo 390: Retención del niño o niña.
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”. (…).

La norma precedentemente transcrita establece los supuestos necesarios, a los fines de que pueda prosperar la acción de restitución de custodia, los cuales se resumen en: demostrar la concurrencia de dos elementos que deben subsistir para el momento que se interpone la solicitud, como son que la custodia se le haya atribuido judicialmente al progenitor quien invoca su ejercicio, y que el padre no custodio retenga en forma indebida al niño, niña y adolescente, entendida esta retención indebida como una negativa injustificada de regresar al niño a su hogar habitual, excediendo el disfrute del régimen de convivencia familiar, sin causa justificada. Sin embargo, ello aplica cuando el progenitor no custodio sustrae o retiene al hijo consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de convivencia familiar, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la custodia.
Ahora bien, examinadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que en virtud del fallecimiento de la ciudadana Esmeralda La Spina Bellavia, madre de la referida niña; en fecha 4 de julio de 2013; el Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; decretó medida preventiva provisional de colocación familiar a la ciudadana Concetta Bellavía Di Dio por ser su abuela materna, por lo tanto, es ella quien actualmente se encuentra al cuido de la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna).
Asimismo, se ha determinado en sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, que corre inserta en el expediente n.° JJ-2013-271-24 (nomenclatura de ese Tribunal); la filiación paterno filial de la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), con el ciudadano Hilario Toyo Álvarez, a través de la prueba heredo biológica que arrojó como resultado que la probabilidad de paternidad del ciudadano Hilario Toyo Álvarez, es de 99,989772464085%, prueba que constituye una presunción iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario; la cual fue realizada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por ser éste el ente público con mayor transparencia y de carácter gratuito, cuya reconocida aptitud está determinada por la ley y conforma un hecho notorio judicial ya que el Tribunal al ordenar la práctica de dicha prueba, cumplió con el dispositivo legal contenido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“Artículo 504:
En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal”.

En este mismo orden, es importante resaltar que el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), como ente auxiliar de la administración de justicia, aplica los métodos científicos que permiten la comprobación de casi el cien por ciento (100%) de posibilidades de acierto en relación a la filiación, lo que permite llegar, no solo a la exclusión de la paternidad, sino inclusive a la atribución de ella, estableciendo un altísimo grado de probabilidad del presunto padre, con respecto al hijo que se le imputa, por lo que en todo caso se impone el carácter oficioso de este tipo de prueba en los procedimientos de filiación para establecer la paternidad, por cuanto este tipo de prueba trata con gran precisión el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio.
De esta manera, se hace evidente que el verdadero padre de la niña referida es el ciudadano Hilario Toyo Álvarez y no el ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero; por lo que, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, establecido en al artículo 450, literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), el ciudadano Freddy Rafael Sánchez Guerrero, no tiene cualidad por carecer de legitimación activa y no tener la condición de padre biológico de la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la cualidad o legitimatio ad causam, dictó decisión invocada en sentencia de la Sala Constitucional del referido Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, de fecha 14 de agosto de 2012, en el expediente n.° 12-0025, estableciendo:
“Ahora bien, según la jurisprudencia venezolana la cualidad o legitimatio ad causam es la condición especial para el ejercicio del derecho de acción y debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra, y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente”.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo instituido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2012. Con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente R.C. n.° 99-278, (caso: Carlos Alberto Lonado Pizano, contra Mercedes Yasilinda Colmenares Linares), señaló lo siguiente:
“Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.
Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:
Artículo 450. Principios
La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
(…)
j) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.

De la lectura y análisis de las actas procesales y de la jurisprudencia antes señalada, se colige que el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Santa Ana de Coro, cuando declaró sin lugar la demanda, actuó dentro del ámbito de su competencia, tal como lo dejó asentada la sentencia n.° 901 de fecha 27 de junio de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, al establecer lo siguiente:
”De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para éstas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente.”

Así las cosas, aunque el expediente contentivo de la impugnación de paternidad se encuentra en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio y ratificada por este Tribunal, no ha quedado definitivamente firme; no se puede obviar, como ya se dijo, el hecho notorio judicial revestido de carácter legal, que demostró la paternidad de la niña (se omite el nombre en virtud de lo establecido en el artículo 65 de la lopnna), sin posibilidad de exclusión, del ciudadano Hilario Toyo Álvarez. En consecuencia, el recurrente, Freddy Rafael Sánchez Guerrero, mal pudiera solicitar la restitución de una custodia que no tiene ni podrá tener, porque no es el padre de la niña antes mencionada. Y ese hecho notorio judicial, que es la prueba de ADN practicada a la niña y a su padre biológico, Hilario Toyo Álvarez, es una realidad que no va a cambiar. Es por lo que resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar el recurso de apelación. Y así se decide.-