TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 204º y 155º

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
PARTE QUERELLANTE: ciudadana CELESTE LISET ZAMBRANO DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 15.078.175.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogado HENRY GIOVANNY CASTILLO MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.857.
PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN.
EXPEDIENTE Nº IP21-N-2014-000038
I
ANTECEDENTES
En fecha veinticinco (25) de marzo de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, presentado por la ciudadana CELESTE LISET ZAMBRANO DELGADO, asistida por el abogado HENRY GIOVANNY CASTILLO MÁRQUEZ, supra identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN.
Mediante auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2014, se admitió el recurso, se ordenó la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio; en este mismo auto se declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada.
Vencido el lapso de contestación, y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha veintiséis (26) de junio de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día tres (03) de julio de 2014, se dejó constancia de la no comparecencia de ambas partes.
El ocho (08) de julio de 2014, se fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente la Audiencia Definitiva, siendo diferida el quince (15) de julio de 2014, la cual tuvo lugar el veintidós (22) de julio de 2014, se dejó constancia de la no comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha treinta (30) de julio de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló la recurrente, que en fecha ocho (08) de diciembre de 2004, fue designada por decisión de la Alcaldesa del Municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, para ejercer funciones como Directora de Recursos Humanos del referido ente municipal, según Resolución Nº 004/05, como se evidencia en el Nombramiento Nº 006 de fecha ocho (08) de diciembre de 2004.
Que en fecha doce (12) de marzo de 2013, se le notificó de su traslado para la Dirección de Salud y Bienestar Social en el cargo de Asistente, siendo desmejorada del cargo que venía desempeñando.
Manifestó que fue removida del cargo de Asistente adscrito a la Dirección de Salud y Bienestar, que se le vulneró el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dicho cargo no se encuentra enmarcado como de libre nombramiento y remoción, razón que considera como un despido injustificado.
Denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido y sin garantía de un acto administrativo emanado del recurrido ente municipal.
Fundamentó el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en los artículos 19 numeral 4º, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 26, 27, 49 numeral 1º, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 05 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y solicitó la condenatoria en costas a la parte demandada.
Es importante advertir que la representación judicial de la parte querellada, en su oportunidad procesal no dio contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes el recurso funcionarial interpuesto.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN, mediante el cual notificó a la hoy recurrente la remoción del cargo de Asistente adscrito a la Dirección de Salud y Bienestar.
Ahora bien, no puede dejar de observar este Órgano jurisdiccional que en el acta de audiencia preliminar de fecha tres (03) de julio de 2014, se dejó constancia de la no asistencia al acto por parte del querellante, ni por si ni por medio de apoderado judicial, y no existiendo consecuencia jurídica para ello, el Tribunal dio continuación a la causa.
Así las cosas y vistos los argumentos explanados en el escrito libelar, debe necesariamente en primer lugar este Órgano Jurisdiccional, analizar lo explanado por la parte actora, en el sentido de que fue removida del cargo de Asistente adscrito a la Dirección de Salud y Bienestar, sin resolución, que se violó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que el cargo de Asistente adscrito a la Dirección de Salud y Bienestar Social no se encuentra enmarcado como de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, pasa de seguidas este Órganos Jurisdiccional a dilucidar la condición de funcionario ostentado por la parte actora, para lo cual debe traerse a las actas el contenido del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Así pues, a tenor lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte.
En ese mismo marco de ideas y a los efectos ilustrativos, conviene observar lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que una vez la persona es seleccionada “por concurso público” será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no deberá exceder de tres meses y superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, caso contrario de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.
En ese sentido, de las normas citadas ut supra, se desprenden dos supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera.

i) Debe ingresar mediante concurso público, cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada. Así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, cuando estableció:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.

Este criterio fue reiterado por la misma Corte, en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual, dejó sentado lo siguiente:

“…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias”.

Por su parte, la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, el cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango Constitucional, estableciéndose que, la única forma de ingreso a la Administración Pública es cumpliendo el requisito de resultar ganador del concurso requerido para el cargo, y cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público.

ii) Una vez cumplido con el requisito del concurso, el aspirante al cargo de carrera debe ser sometido a un período de prueba que no superará los tres meses. Lapso durante el cual se evaluará “el desempeño” en el cargo del aspirante; de tal forma que se trata de una evaluación constante y continua que concluye con la decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado. No requiriéndose ninguna otra formalidad más que la notificación de la decisión de ingresar al aspirante a la Administración Pública, o de revocar su nombramiento.
Como se indicara en líneas anteriores, el ingreso de personal a la Administración Pública, debe realizarse mediante concurso público, cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada, así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, (caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables).
Dentro de este orden de ideas, resulta menester traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:
“(…Omissis…) aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Resaltado de este Tribunal).

La sentencia parcialmente transcrita, ratifica la forma de ingreso a la carrera administrativa, que no es otra, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario, por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público; sólo estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.
En tal sentido, y con fundamento en lo antes expuestos, este Juzgador observa que de las documentales cursantes a los Folios 17 y 18, del expediente principal, al realizar un estudio de los cargos ejercidos por la ciudadana CELESTE ZAMBRANO, en la Alcaldía del Municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón, se corrobora que ingresó a la Administración Pública, ocupando el cargo de Directora de Recursos Humanos, en fecha ocho (08) de diciembre del año 2004; cargo éste considerado de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, esto es, su ingreso fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y posterior a ello, paso a ocupar el cargo de Asistente adscrito a la Dirección de Salud y Bienestar Social.
Ello así, se constatan que los supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera, no se cumplieron, lo cual supone que el ingreso debe darse a través del concurso público, ya que cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada, a excepción de los funcionarios que ingresaron con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, previa verificación del momento y la forma de ingreso a la Administración. Por tanto, considera quien suscribe que la administración adecuo su actuación a las normas que rigen para el egreso de tales funcionarios, por tanto, debe desecharse la denuncia en relación a la vulneración de lo establecido en el artículo 19 numeral 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos esgrimida por la parte actora, Así se decide.
Por último, debe advertir quien Juzga, que la parte actora alegó que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que su retiro de la administración debió estar antecedida de un procedimiento administrativo, que respetara sus garantías procesales de conformidad con lo contemplado en la norma contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, considera importante este Tribunal recalcar, que la funcionaria de autos, desde su ingreso a la Administración Pública ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como quedó expuesto ut supra, y siendo que la especialidad de estos cargos de libre nombramiento y remoción, es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo, sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción y retiro, lo cual –debe aclarase- no es óbice para que no se inicien averiguaciones administrativas, o se apliquen las correcciones o sanciones disciplinarias a un funcionario público en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en determinadas circunstancias. En el caso sub examine, el acto administrativo impugnado, no proviene del uso de la potestad sancionatoria de la administración, lo que implicaría necesariamente la sustanciación de un procedimiento previo, que le permitiese a la funcionaria ejercer todos los alegatos de defensas y garantías para desvirtuar las imputaciones que le hubiere realizado el órgano sancionador.
En el presente caso el acto administrativo fue dictado sobre el fundamento de que la funcionaria ingresó a prestar servicios para la administración municipal en un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, por tanto, no era necesario la tramitación de procedimiento alguno que llevara a la formación del acto administrativo recurrido, en tal razón, considera quien suscribe, que no le fue vulnerado su derecho a la defensa ni el debido proceso. En consecuencia se desecha la denuncia planteada por la querellante, resultando válido conforme a derecho, contenido en Oficio anexo marcado con la letra “A”, de fecha veintidós (22) de enero de 2014, suscrito por el Licenciado DANY GRIMAN, en su condición de Director de Recursos Humanos. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
En merito de de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CELESTE LISET ZAMBRANO DELGADO, titular de la cédula de identidad número V-15.078.175, asistida por el abogado HENRY GIOVANNY CASTILLO MÁRQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.857, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Monseñor Iturriza del estado Falcón.

Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los trece (13) días del mes de agosto de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ

CM/Mo/po.