TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 204° y 155°

ASUNTO: IP21-N-2014-000078

PARTE QUERELLANTE: NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.284.179.
ABOGADO ASISTENTE: FRANCISCO HUMBRIA VERA, Inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 55.995.
PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL, EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
I
ANTECEDENTES
En fecha dos (02) de julio de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto, por el ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, asistido por el abogado FRANCISCO HUMBRIA VERA, supra identificado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
Mediante auto de fecha cuatro (04) de julio de 2014, se admitió el recurso, se ordenó la citación al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Falcón, y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio.
El diez (10) de julio de 2014, este Tribunal declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

Vencido el lapso de contestación, por auto de fecha veintiocho (28) de octubre de 2014, se fijó la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo en fecha doce (12) de noviembre del presente año, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por auto de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2014, este Tribunal pautó la celebración de la audiencia definitiva para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, celebrada en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2014, se dejó constancia de la comparecencia sólo de la parte querellada.

Sustanciadas la querella en todas y cada una de sus partes, en fecha ocho (08) de diciembre de 2014, se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR y siendo esta la oportunidad para motivar el dispositivo del fallo, este Juzgador pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó el querellante que en el año 2001 ingresó a trabajar para la Gobernación del estado Falcón en la Dirección de equipamiento Físico hasta el primero (1ero) de noviembre del año 2007, fecha en la cual fue nombrado Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón ratificado según la Resolución 005-2014 y oficio de nombramiento de fecha 01 de enero de 2014.

Que en fecha cinco (05) de mayo de 2014 por problemas de salud acudió al cardiólogo del (IVSS) PEDRO ACOSTA quien emitió certificado de incapacidad (reposo) por espacio de veintiún (21) días continuos hasta el veinticinco (25) de mayo de 2014, en ese lapso no fue posible mejorar su estado y condición e hipertensión, siendo que en fecha veintiséis (26) de mayo de 2014, el médico le indicó reposo por el mismo período de veintiún (21) días continuos desde el veintiséis (26) de mayo hasta el quince (15) de junio de 2014, pero esta vez conjuntamente con una serie de exámenes, tales como Eco cardiología, Prueba de Esfuerzo, por lo que una vez evaluados los resultados el médico consideró que debía permanecer en reposo, en razón de lo cual en fecha dieciséis (16) de junio de 2014, emite un nuevo certificado de incapacidad laboral desde esa fecha hasta el seis (06) de julio de 2014.

Señaló que el primer y segundo reposo fueron consignados por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, pero la ciudadana LUZMAR BRAVO en su condición de Directora de ese despacho se negó a recibir el tercer certificado de incapacidad laboral, manifestando que ya estaba “destituido” del cargo.

Adujo que en fecha dieciséis (16) de junio de 2014, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Falcón en presencia de dos (02) testigos le manifestó a viva voz que ella no recibiría el Certificado de Reposo emanado del IVSS por que él estaba “destituido” de su cargo, sin embargo recibía el pago correspondiente al sueldo abonadas a su cuenta nómina, siendo el último abono en el mes de mayo de 2014, por lo que por vía de hecho al no ser depositado el pago correspondiente al mes de junio se materializó lo dicho por la Directora de Recursos Humanos en relación a su destitución.

Finalmente; solicitó se declare la nulidad de la vía de hecho por la cual desde el mes de junio de 2014, fue desincorporado de la nómina de funcionarios de esa Alcaldía, en consecuencia dejó de recibir el pago mensual correspondiente e inherente al cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía., se ordene la reincorporación al cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Sucre., se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales, bonos, primas, cesta ticket, primas de antigüedad, todo ello desde la fecha de la ilegal remoción hasta que sea reincorporado.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada al dar contestación a la querella indicó que es cierto, que el querellante se encontraba de reposo médico al momento de que la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Sucre, le comunicara de manera “verbal” y por escrito en fecha trece (13) de junio de 2014, que había sido removido y retirado del cargo de libre nombramiento y remoción de ostentaba como Director de Infraestructura de la Alcaldía del referido Municipio, pero la misma no es inconstitucional e ilegal.

Señaló que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo el criterio en distintas sentencias entre ellas la de fecha veinticinco (25) de enero de 2011, que los efectos de este tipo de actos (remoción y retiro) quedan suspendidos hasta la fecha que culmine el reposo médico y en razón de lo cual, destacó que si bien, el acto administrativo mediante el cual fue removido el recurrente es válido, su eficacia de la cual va aparejada su ejecutoriédad, se producirá en la fecha en que culmine el reposo médico, por lo que solicitó se declare SIN LUGAR el recurso incoado por el querellante.

III
MOTIVACIÓN
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la presunta vía de hecho denunciada por el recurrente asumida por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, mediante el cual fue retirado de nomina y removido del cargo de Director de Infraestructura de la referida Alcaldía, denunciando además violación de normas Constitucionales como lo son el derecho a la salud y a la seguridad social.
Vistos los argumentos explanados por las partes, debe este Tribunal observar si en el presente caso, la conducta asumida por el órgano administrativo querellado se ajustó o no a derecho, para ello considera necesario pronunciarse sobre las presuntas vías de hechos en las que habría incurrido la administración, al notificarle verbalmente al recurrente sobre su retiro del cargo que venía despeñando.
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
“… la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…”
La vía de hecho, comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Por su parte, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el caso sub examine, del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se confirma que aun cuando el cargo que ostentaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, no evidencia quien juzga, que se haya notificado algún acto administrativo de remoción, y menos aún que tal acto se haya dictado, lo que se traduce efectivamente en una vía de hecho desplegada por la administración en contra del recurrente al haberlo desincorporado de nomina desde el mes de junio de 2014, vulnerando por demás, el derecho constitucional del debido proceso, en tal razón, se declara procedente la denuncia formulada por la parte actora, yse ordena la reincorporación del ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de alimentación y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio, desde la primera (1era) quincena del mes de junio de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

Se niega el pago de los beneficios legales y contractuales que le correspondan, por resultar genérico e indeterminado. Así se decide.

Decidido lo anterior, se considera innecesario pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas por la parte actora. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal declara Parcialmente con lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Por último, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha diez (10) de julio de 2014. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
Primero: Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.284.179, debidamente representado por el abogado FRANCISCO HUMBRIA VERA, Inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 55.995, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
Segundo: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de alimentación y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio, desde la primera (1era) quincena del mes de junio de 2014, hasta su efectiva reincorporación
Tercero: Se niega el pago de los beneficios legales y contractuales que le correspondan, por resultar genérico e indeterminado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Se ordena notificar al ciudadano Síndico Procurador municipal del municipio Sucre del estado Falcón.
Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ