TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 03 de Diciembre de 2014
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000365
ASUNTO : IP01-R-2011-000190

JUEZ PONENTE: ABG. ARNALDO OSORIO PETIT

Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Néucrates Enrique Labarca Carrillo y Judith Mariela Medina Sánchez, en sus condiciones de Fiscales de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha 04 de noviembre de 2011, en el asunto IP01-P-2010-000365, seguido contra los ciudadanos Humberto Ramón Goitia Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 7.494.374, residenciado en la calle Principal del Sector Tendal, casa sin número del Municipio Píritu del estado Falcón, teléfono 0268-4643436; Ernesto Ramón Goitia Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 9.517.195, residenciado en el Sector San Juancito, casa sin número del Municipio Píritu del estado Falcón y José Rafael Testa Rodríguez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 9.925.018, residenciado en la calle El Carmen, casa Chapina, de la Población de Píritu del estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 424 eiusdem, en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de Yamilet Grissel López, Martín José Díaz Quevedo y MJDJ (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), decisión ésta mediante la cual el referido Tribunal entre otras cosas declaró con lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada, procedió a desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento del asunto en relación a los ciudadanos José Rafael Testa Rodríguez y Ernesto Ramón Goitia Hernández.
En fecha 18 de enero del año 2012 ingresó el asunto a esta Alzada, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza MORELA FERRER BARBOZA.
En fecha 08 de febrero de 2012 fue admitido el Recurso de Apelación bajo análisis y se fijó audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 455 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 22 de febrero de 2012 fue diferida la audiencia oral para el día 05 de marzo de 2012.
En fecha 05 de marzo de 2012 se llevó a cabo la audiencia oral, acogiéndose esta Sala al lapso de diez días hábiles para la publicación del fallo.
En fecha 16 de julio de 2014 se dictó auto anulando la audiencia oral celebrada en el presente asunto ante esta Corte de Apelaciones, en virtud de haber sido trasladada a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo la Abogada MORELA FERRER BARBOZA, por Resolución de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, siendo designado en su sustitución el Juez Provisorio ARNALDO OSORIO PETIT, por lo cual y en resguardo del principio de inmediación se procedió a fijar nueva audiencia oral para la vista del recurso de apelación para el día 29/07/2014.
En fecha 29/07/2014 no se llevó a efecto la audiencia en virtud de no haberse logrado la notificación de los acusados de autos ni de los familiares de la víctima y por escrito presentado por el Abogado CÉSAR CURIEL, en su condición de Defensor Privado, solicitando el diferimiento de la audiencia por tener otra audiencia en otro asunto penal donde interviene, por lo cual se fijó la audiencia para el día 12 de agosto de 2014.
El 12 de agosto de 2014 no se realizó la audiencia porque no fueron notificados los acusados de autos ni el Abogado Defensor Antonio Lilo Vidal, fijándose nuevamente para el día 28/08/2014, fecha e la que no se llevó a efecto ante la imposibilidad de notificar a los acusados de autos, por lo cual se ordenó sus notificaciones a través de las Fuerzas Armadas Policiales, fijándose para el día 10 de septiembre de 2014.
El 10 de septiembre de 2014 la audiencia oral no se efectuó por solicitud del Fiscal Segundo del Ministerio Público, por tener en la misma fecha y hora un acto de conclusiones en otro asunto ante un Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por lo cual se fijó nueva oportunidad para el día 25 de septiembre de 2014, fecha en la cual se efectuó la audiencia oral con la presencia de los Abogados NADEZCA TORREALBA y ANTONIO LILO VIDAL, de los procesados JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y las víctimas de autos, ciudadanas: OLIVIA DIAZ QUEVEDO, GRACIELA DIAZ JIMENEZ, MIRIAN JIMENEZ y CARMEN JIMENEZ, acogiéndose esta Sala al lapso de diez días hábiles para decidir el presente recurso de apelación.
Estando en la oportunidad de decidir esta Sala, procede a hacerlo esta Corte de Apelaciones en los términos siguientes:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS DE AUTOS
Según se extrae del acta policial de fecha 31/01/2010, levantada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Coro CHIRINOS FRANCISCO JAVIER, que corre agregada a los folios 2 al 6 de la Pieza N° 1 del expediente, dejan constancia de lo siguiente:
… Por cuanto en este despacho se tuvo conocimiento que en un centro nocturno de la población de Píritu, estado Falcón, se había suscitado un hecho violento, donde presuntamente fallecieron tres personas y una persona resultó herida, todas presentando heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios Sub-Comisario ORLANDO PERNALETE, Agentes OSWALDO LOAIZA, DARWIN DAVALILLO, WILMER PINEDA y Auxiliar de Patología Forense ELLERI CHIRINOS… a fin de verificar la información de la cual se tuvo conocimiento, así como practicar las diligencias urgentes y necesarias correspondientes al esclarecimiento del hecho; una vez presentes en la población de Píritu, nos entrevistamos con varios moradores, a quienes luego de explicarles el motivo de nuestra presencia, nos manifestaron que el hecho se había suscitado en el Bar San José, ubicado en la calle Principal, Sector San José de la referida población, motivo por el cual nos trasladamos hacia la dirección indicada, lugar donde una vez presentes, fuimos recibidos por una comisión de la Policía Uniformada del estado Falcón integrada por los siguientes funcionarios… quienes nos mostraron el lugar exacto donde se escenificaron los hechos, lugar donde pudimos visualizar sobre el pavimento, específicamente, frente al local antes mencionado, el cuerpo sin vida de dos personas adultas, el primero de sexo masculino, quien se encontraba en (posición ) decúbito dorsal, portando como vestimenta un pantalón de jeans color gris, marca Marshaw, talla 34, desprovisto de franela o camisa, a quien se procedió a inspeccionar, pudiéndole apreciar una herida en la parte izquierda de la nuca y una herida en el mentón derecho, ambas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, ubicando entre sus pertenencias una cédula de identidad laminada donde se evidencia la fotografía del interfecto, con los siguientes datos: DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.508.449, nacido en fecha 15-04-1964, igualmente un permiso para portar un Arma de Fuego, emanado de la Dirección de Armamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales, a nombre de la misma persona… posteriormente se procedió a inspeccionar el segundo cadáver, el mismo pertenece a una persona adulta del sexo femenino, quien se encontraba en decúbito dorsal, sosteniendo un piso de botella en su mano izquierda, portando como vestimenta una chaqueta marrón, marca Aeropostal, talla LG, una blusa color azul, sin marca ni talla, un Short tipo bermuda color azul, marca Molst, talla 56, a quien se le pudo apreciar un orificio en el pectoral derecho, presuntamente producido por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, seguidamente se ubicó entre sus pertenencias una cédula de identidad laminada donde se evidencia la fotografía con su rostro, donde se leen los siguientes datos: LÓPEZ YAMILET GRISSEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.709.401, nacida en fecha 27-02-1976, procediendo de inmediato a realizar la correspondiente inspección técnica criminalística y fijaciones fotográficas en ese lugar, logrando colectar adyacentes a los cadáveres mencionados cinco conchas (s) calibre 9mm, marca CAVIN, una (1) concha de bala calibre 9mm marca LUGER, una (1) concha de bala calibre 9mm marca AMER, una (1) concha de bala calibre 9mm, marca AW y una navaja cacha de madera marca Cascabel. Seguidamente ingresamos al interior del local donde pudimos visualizar un tercer cadáver perteneciente a una persona adulta del sexo masculino, quien portaba como vestimenta un pantalón de jeans color azul, marca Ellus, talla 32 y una chemisse color verde, a rayas horizontales color blanco marca La Coste, Talla S, a quien procedimos a practicarle la correspondiente inspección técnica, pudiendo apreciar varias heridas, presuntamente producidas por el pase de proyectiles disparados por armas de fuego en varias partes del cuerpo, logrando ubicar entre sus pertenencias una cédula laminada donde se evidencia la fotografía del rostro en el cual se leen los siguientes datos: DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.673.366, nacido en fecha 07-01-1992, seguidamente se ubicaron adyacentes al cadáver una funda para portar arma de fuego, color negro, marca DE BLASI, y unos lentes con montura color vinotinto y cristales transparentes, los cuales poseían sus dos bases laterales desprendidas, seguidamente procedimos a colectar debidamente las evidencias y posterior se realizó el levantamiento de los cadáveres, los cuales fueron trasladados a la Morgue de la Medicatura Forense de nuestra sede por el Auxiliar de Patología Forense ELLERI CHIRINOS…

Por otra parte, tal como se desprende de la sentencia recurrida, los anteriores hechos fueron imputados en la acusación por el Ministerio Público a los encausados de autos en los términos siguientes:

… El Ministerio Público, le atribuye al imputado ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, el hecho de que el día 31-01-10, en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DÍAZ QUEVEDO Y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes, donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerta (sic) a los ciudadano (s): LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
De igual forma el Ministerio Público, le atribuye al imputado JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, el hecho de que el día 31-01-10 en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, ERNESTO GOITIA HERNÁNDEZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DÍAZ QUEVEDO Y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes, donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerta (sic) a los ciudadano (s): LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

De la Decisión Recurrida

Se desprende al folio setenta y cinco (75) del cuaderno separado que cursa por ante este Despacho, copia certificada de la decisión, siendo necesario extraer su parte dispositiva:

“Este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Admite el Escrito de Descargo presentado por las Defensas Privadas, en virtud de que fue presentado de forma temporánea. DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR LA PRIMERA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, por cuanto solo consiste en un error de transcripción, que no violenta en nada el debido proceso. SE DECLARA SIN LUGAR LA SEGUNDA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, por cuanto la prueba presentada por el Ministerio Público, es útil y necesaria para la celebración del Juicio Oral y Público; SE DECLARA SIN LUGAR LA TERCERA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, en virtud de la que la prueba presentada por el Ministerio Público es útil y pertinente para el debido proceso; SE DECLARA SIN LUGAR LA CUARTA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, en cuanto a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, en virtud de que los hechos que encausan el presente Asunto Penal encuadran perfectamente en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, y en consecuencia el Precepto Jurídico a aplicar es la de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en la referida norma Sustantiva Penal; SE DECLARA SIN LUGAR LA QUINTA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, se declara sin lugar la presente Excepción y la solicitud de Sobreseimiento a favor del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA, en virtud de que lo que caracteriza a las causas de justificación, es que se excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo penal, ya que se trata de actos u omisiones que revisten aspecto de delito, pero en lo que falta el aspecto antijurídico, razón por la cual se dice que las causas de justificación no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme al derecho, los cuales se deben demostrar en el Juicio Oral y Público, ya que requiere de la amplitud del debate, es decir no procede la declaración de la existencia de una causa de Justificación en la fase preliminar, ni intermedia del proceso; ya que únicamente procede en la fase de juicio, con cuestiones de fondo que debe resolverse en la sentencia definitiva, en vista de que opera como defensa perentoria que destruye la acción Penal; se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento incoada por el Abogado CESAR CURIEL, a favor del hoy Occiso (sic), MARTÍN DÍAZ QUEVEDO, en virtud de que en ningún momento el Ministerio Público ha manifestado que se encuentre imputado en algún delito. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Privada, Abogado JOSÉ ALBERTO GARCÍA, por lo que se desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, seguido en contra de los Ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente en relación al artículo 424 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MARTÍN JOSÉ DÍAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LÓPEZ, MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, (OCCISOS) en concordancia en los artículos 321 y 324 ejusdem, en virtud de que los hechos ocurridos y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no permiten determinar con claridad una relación causal con la responsabilidad penal del Imputado, por tanto no se subsume la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal determinado por el Ministerio Público. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de Sobreseimiento incoada por el Ciudadano Defensor Privado Abogado LILO VIDAL, a favor del ciudadano ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ. CUARTO: Se admite parcialmente la Acusación Fiscal en contra del Ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, del Código Penal Venezolano. QUINTO: se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, en la Acusación interpuesta en contra del Ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA RODRÍGUEZ, con excepción de la prueba documental específicamente la experticia de reconocimiento legal y transcripción de contenido practicada en fecha 01 de febrero de 2010 a dos teléfonos celulares por el funcionario ORANGEL MIQUILENA adscrito al CICPC, así como el testimonio de este el cual fue ofrecido como prueba testimonial en ambos escritos acusatorios, se declara inadmisible dicha prueba por cuanto no cumple con los requisitos de licitud y de incorporación al proceso. SEXTO: Se ordena el enjuiciamiento oral y público del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos MARTÍN JOSÉ DÍAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LÓPEZ, MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, (OCCISOS), en consecuencia se acuerda remitir en la oportunidad legal correspondiente al Departamento de Alguacilazgo para su distribución en los tribunales de juicio. SÉPTIMO: Se admiten las pruebas testimoniales y documentales presentadas por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, los cuales se encuentran plasmados en el mismo. OCTAVO: Se ordena librar las correspondientes boletas de libertad a favor de los Imputados JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ…

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Los Representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público NEUCRATES LABARCA y JUDITH MEDINA, interpusieron el presente recurso por medio del cual señalan que la decisión recurrida es violatoria de los principios procesales vinculados con la función jurisdicente de un juez de control durante la fase intermedia, ya que:
Consideran que el Juez en la audiencia preliminar estimó las denuncias formuladas por la defensa técnica del procesado sobre a base de la impugnación de la acusación, pues según su decir, los argumentos utilizados por el Ministerio Público en contra de estos dos ciudadanos no especificaban la manera de cómo participaron activamente como cómplices, atribuyéndoles a ambos el uso de armas de fuego, pero de los fundamentos que la misma acusación en contra de estos ciudadanos no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quiénes tenían cada una, ni cuántos veces dispararon cada uno de ellos, concluyendo que no existen fundamentos serios para acusar a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, toda vez que del texto de la acusación no se especifican ni hechos precisos que lo relacionen con los homicidios, ni ofrecimientos del prueba en este sentido; que el Ministerio Público solo acusó porque supuestamente los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ habían participado con el presunto victimario en los hechos, en complicidad correspectiva, mediante el empleo de armas de fuego aun no colectadas.
Mencionan, que se destaca en la decisión que los hechos narrados por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal, no explica los elementos fácticos necesarios para que proceda la complicidad correspectiva, omitiendo hechos los cuales debe conocer el acusado, en lo que respecta a lo que tiene que ver con el concierto de voluntades, que es uno de los requisitos esenciales para que se pueda configurar el tipo penal que señala el Ministerio Público, y dada la importancia ya que al momento en que actúan varios autores, los legisladores de la República han señalado que deben ser castigados por obrar con dolo, es decir, con la intención sobre la producción del daño y al consumarse con la voluntad de varias personas, el concierto de voluntades debe estar plenamente probado en autos, pues para calificar la Complicidad Correspectiva el concierto de voluntades es un requisito sine qua non para poder dar por configurado el delito pretendido.
Destacaron, que estableció la recurrida el desconocimiento del autor productor del daño, ya que el Ministerio Público en la relación de hechos plasmados en la Acusación Fiscal donde señala a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, de fungir como cómplices de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, para dar muerte a los ciudadano: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, queda claro que la Vindicta Pública reconoce como el presunto autor o productor del daño al ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de modo que no se vislumbra un pronóstico posible de condena, por lo que no se debe ordenar la apertura del juicio oral y público contra esos dos ciudadanos, siendo lo procedente declarar el sobreseimiento con base a lo estipulado en el ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta al juez de control a hacerlo cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada; ya que ha finalizado la fase investigativa sin que haya bases sólidas para procesar a los mismos.
Señala que es por lo que con fundamento en el articulo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, están en presencia de la violación fragrante del Articulo 329 eiusdem en su parte in fine, en razón que el A quo argumentó una serie de reflexiones procesales, amparadas en la defensa técnica y consideró que “en lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuera el caso”.
Indica que, hay una adecuada argumentación jurídica la planteada por el A-quo, al denotar el control Jurisdiccional que posee el Tribunal de Control en la fase intermedia como garante del proceso penal y de una eventual fase de Juicio Oral y Público, pero que no obstante, debía la representación Fiscal expresar su sorpresa al observar que la reflexión subjetiva recaída sobre quien decidió, vislumbra cierta negación, pues ha incurrido en un indiscutible error de interpretación procesal, al pretender soslayar la función que posee como filtro procesal del escrito acusatorio, el cual no es más que verificar el cumplimiento de los extremos establecidos en el entonces vigente artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal (actual artículo 308), es decir, con las exigencias formales requeridas.
Arguye, que debe el Juez de Control estudiar los requisitos materiales insertos en el escrito acusatorio, desprendidos en parte de los elementos probatorios aportados por las partes, a fin de determinar si los mismos se adecuan con los principios de la prueba, como lo son su pertinencia, necesidad, idoneidad y conducencia y sobre estas consideraciones, la Sala Constitucional en la sentencia 2811 de 7 de Diciembre de 2004 asentó el criterio que en la Audiencia Preliminar “se debe analizar (...) entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del Juicio Oral y Público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal todo a objeto de determinar si el Ministerio Público posee apropiados elementos que permitan emitir un pronunciamiento de condena en fase de Juicio Oral y Público, tal como lo ha dejado sentado la Casación Venezolana en Sala Constitucional según Sentencia Nº 1500 de fecha 03/08/06, con ponencia del Magistrado Pedro Haaz la cual expresa en cuanto al control formal y material del escrito acusatorio por el Juez de Control así: ... mediante sentencia Nº 1303 de 20 de junio de 2005 ( caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del Juez de control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, lo siguiente: “… debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del proceso ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal Penal Venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno...”
En tal sentido, alegan que esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación y esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Estimaron, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. Que en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Que el segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de Juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a Juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo”.
Recalcaron los apelantes que al decretar el Tribunal A quo el sobreseimiento del presente asunto penal y por consiguiente la desestimación de la acusación fiscal, sobre una total inmotivación, ha sido reiterado el Criterio esgrimido por el Tribunal Supremo de Justicia, referido a la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional a la que conduce la falta de motivación por parte de los jueces de la República, al señalar la Sala, entre otras cosas”...omisiss... Es criterio vinculante de esta Sala, que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga motivación, requerimiento éste que atañe al orden público (...) Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz).
Manifiestan, que la decisión en cuestión, inmotiva de manera clara y precisa el pronunciamiento judicial vertido, ya que el juez debe resolver y fundar su decisión en base a lo que consta en autos y a lo alegado por las partes, precisando de manera clara de dónde surgen o emergen los indicios de inculpabilidad en contra de una persona y el por qué se desechan los alegatos fundados presentados por la Vindicta Pública, y este requisito no se satisface con la simple transcripción del contenido de las actas judiciales, como erróneamente lo hizo, lo cual hace procedente la declaratoria con lugar de este recurso de apelación.
De la misma forma señalaron, que el A Quo, luego del análisis de las excepciones opuestas por la defensa de los ciudadanos JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, concluye que la acusación presentada por ese despacho fiscal, estaba viciada por no contar con hechos concretos que vinculen a los acusados con la ejecución de los homicidios, el cual no es otro que revisar y valorar el resultado de la investigación.
Arguyeron, que resulta reprochable el análisis lógico-jurídico empleado por el A Quo, el cual, muy a pesar que la Vindicta Pública presentó elementos de convicción precisos que demostraban la participación de los referidos acusados de autos en los hechos que dieron origen a la presente investigación penal, todo a través del actas policiales, diligencias de investigación, actas de entrevistas rendidas por los testigos ante los funcionarios policiales y en el mismo despacho fiscal, estimó el Tribunal que existían una serie de vicios en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, las cuales a su decir, no podían ser convalidadas, y así no permitir que el proceso penal adelantara a la fase de juicio oral y Público, pues según el Tribunal, se encontraba en presencia de un escrito acusatorio que no establecía un vínculo sólido entre el hecho punible y la conducta de los acusados en el momento de los hechos y que tampoco se respalda en testigos presenciales de los hechos, aunado a que en la audiencia de presentación el Tribunal consideró que existían suficientes elementos de convicción para decretar una Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Apuntaron, que la decisión que hoy se recurre incumple con la garantía constitucional del deber de motivación, la cual es la función judicial propia, que tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la finalidad del juez con la ley. Igualmente tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela efectiva.
Menciona que cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:
1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Así mismo señalan, que se infiere que motivadamente significa que la decisión debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, por lo cual estimaron advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.
Manifiestan que el Juez del A Quo no dio cumplimiento al deber constitucional de motivar, toda vez que muy ligeramente concluyó solapar las solicitudes defensivas sin determinar de manera ardua y completa la determinación por la cual estimó la declaratoria del fin del proceso, vale decir SOBRESEIMIENTO, con unas víctimas en Sala, quienes exigían justicia y quienes además merecían el desarrollo de un juicio oral y público, para que de la mano del contradictorio y de la inmediación de diera cumplimiento a lo consagrado en el artículo 13 de la norma adjetiva penal que no es más que la búsqueda de la verdad.
Alegaron, igualmente, que es deber de este Tribunal Colegiado hacer un llamado de atención al Tribunal Tercero de Control, a cargo para ese entonces del Abogado Edgar Rodríguez, quien de manera reiterada incurre de manera desmedida en decisiones inmotivadas, desconociendo que MOTIVAR una decisión significa la manifestación de la razón jurídica en virtud de la cual el juez adopta una determinada decisión, que su resolución es un acto que se origina del estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido. Que para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que se ha fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso.
Por lo tanto, menciona, que el A Quo no cumplió con su obligación de justificar razonadamente la decisión que diera fin al proceso seguido contra los acusados ERNESTO RAMON GOITIA y JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ, incumpliendo la garantía del derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega la representación Fiscal, que representa la decisión impugnada, un riesgo eminente en nuestra justicia penal regional, denotando una incalculable inseguridad jurídica, apartándose de manera directa de los postulados instaurados con la entrada en vigencia del sistema acusatorio, representando las decisiones inmotivadas un menoscabo a los principios y garantías exigibles por nuestro legislador patrio a quienes ejerce tan importante labor como lo es la de impartir justicia.
PETITORIO: Que en virtud de lo anteriormente esbozado, solicita a esta Corte de Apelaciones PRIMERO: se sirva admitir el presente Recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia declararlo con lugar el presente recurso de apelación, declarando la revocación de la libertad plena otorgada a los ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA y JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ordene decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Igualmente solicita sea declarado sin lugar el sobreseimiento de las actuaciones decretadas por el tribunal a quo, que declare sin lugar el desestimación del escrito acusatorio en contra de los ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA y JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y que ordene la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que conoce la causa.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Defensa Privada de los imputados JOSE RAFAEL TESTA y ERNESTO GOITIA HERNÁNDEZ interpuso escritos de contestación al Recurso de Apelación alegando que en el escrito presentado por el Abogado JOSÉ ALBERTO GARCIA, el mismo manifiesta que niega y rechaza por no ser cierto el alegato impugnativo esgrimido por el Ministerio Público, siendo por el contrario la decisión completamente motivada.
Señala sobre la motivación de las decisiones judiciales decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón de fecha 21 de agosto de 2007 signada con el número IG12007000447.
Menciona que la decisión objeto del recurso según su experiencia es una de las mas extensa y pormenorizada que ha podido leer, que ofrece sin género de dudas cual fue el proceso intelectivo que conllevó a su proveimiento, comenzando con una serie de citas jurisprudenciales vinculantes y reiteradas, que narran el deber y el poder que tiene el juez de control de ejercer el control material de la acusación penal que no ofrece expectativas serias de condena del acusado de modo de proceder a su desecamiento y evitar la “Pena del Banquillo”, que no es otra cosa que el proceso estigmático social que deriva de un juicio injusto.
Estima el recurrente que las citas hechas por la parte recurrente constituyen una regencia motivacional a la potestad a la cual hizo uso ante una acusación escueta y sin sentido, en la que se determinó plenamente el autor material quien realizó una confesión calificada y que también forma parte de la motivación del auto apelado.
Apunta que es falsa la afirmación fiscal cuando dice que la decisión apelada se limita a la transcripción de las actas judiciales, cuando de sus pasajes se puede ver que se empleó un proceso volitivo que permitió encuadrar lo alegado en la acusación con los efectos que permiten su control material y que la única cita textual de las actas fue al momento de admitir las pruebas que serán objeto de debate público y oral, lo cual se puede denotar de un simple cotejo de la decisión con lo que afirmar falsamente la representación fiscal.
Precisa la Defensa, que el auto recurrido parte del relato que hace la acusación sobre la participación de su defendido en los homicidios, sin hacer las precisiones de forma, tiempo y lugar fundamentales para la participación delictual que se les imputa, trayéndose a colación dos omisiones fundamentales, la primera consiste en la falta de determinación de la forma en que fungieron como cómplices y la segunda la falta de determinación de los extremos legales para ser considerados como cómplices correspectiva, de la cual no se aportaron tampoco pruebas pertinentes ni necesarias, y que finalmente se connota que un autor confeso de los homicidios sirve de puntal para que se verificara la improbable participación de su defendido en los hechos que se le acusan.
Alega también la Defensa, que lo improbable de la participación es que no se especifica como se realizó, atribuyéndoles a ambos el uso de armas de fuego, pero de los fundamentos que la misma acusación en contra de estos ciudadanos no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quienes las tenían ni cuántas veces dispararon cada uno de ellos, que se puede ver que estas afirmaciones encajan plenamente en los supuestos para que proceda el control material de la acusación, generando falta de certeza a no alegarse u ofrecer pruebas que precisen con que arma disparó, cuantas veces lo hizo, entre otras cosas.
Indica que lo mas relevante de la decisión es ponerle coto al abuso que hacen los Fiscales del Ministerio Público de la figura penal de Homicidio en grado de Complicidad correspectiva, en las que pretenden procesar a ciudadanos por razones poco o objetivas, muchas veces inconfesables, quienes solo estuvieron en un lugar y tiempo equivocado sin que hayan intervenido en delito alguno.
Arguye que la decisión sobre el particular acota “que para que exista la complicidad correspectiva, deben existir varios requisitos: A. Multiplicidad de autores en un resultado antijurídico. B.- Concierto de voluntades. C.- Desconocimiento del autor producto del daño”, luego para a analizar cada requisito en contraste con lo apuntado en la acusación para determinar que no está planteado en el cado concreto tales requisitos ni se ofrecieron pruebas para su determinación.
Considera que el auto apelado analiza perfectamente lo alegado en el escrito de excepciones que presentó en la oportunidad correspondiente.
Refiere que lo analizado en la decisión recurrida, fue verificado del contenido de la acusación y de aporte probatorio, sin necesidad de valorar pruebas ni hacer pronunciamientos de fondo, solo se tomó en consideración la confección de la acusación y el ofrecimiento de las pruebas.
Por último, comenta que sirve de piedra angular a la arquitectura de la motivación de la decisión, el hecho de que existe un autor convicto y confeso del crimen, quien deberá demostrar los hechos calificativos de su confesión en el debate público oral.
Discurre la Defensa, que de lo anterior se llega a la conclusión que el auto apelado garantiza el postulado de la Tutela Judicial Efectiva por ser completamente motivada, arguyendo los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó en atención a la soberana apreciación de los supuestos por parte del Juez de Control los cuales escapan a la censura de la Corte de Apelaciones, siendo procedente el sobreseimiento por las previsiones del artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el numeral 4° literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente la Defensa a cargo del Abg. José Alberto García, pide que su escrito sea agregado a los autos y sea declarado con lugar en la audiencia preliminar.
Mientras tanto, el Abogado CÉSAR JOSÉ CURIEL, quien fungía como Defensor Privado del ciudadano ERNESTO GOITIA, expresó en su escrito de Contestación entre otras cosas, que luego de ver la solicitud interpuesta por el Ministerio Público de que sea admitida la acusación, resulta necesario hacer una serie de consideraciones previas, y cita la sentencia con carácter vinculante Nº 1303 de fecha 20/06/2005, expediente Nº 04-2599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Señala, que en lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Que igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, cita lo que estableció esta Sala, en sentencia Nº 452/2004, del 24 de marzo, la cual establece: “... es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...” Criterio este que fue ratificado por la misma Sala en sentencia Nº 1676 de fecha 03/08/2007, que estableció lo siguiente: “… Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia Nº 1.303/2005, de 20 de junio)...”
Indica que como se puede apreciar de las jurisprudencias parcialmente trascritas el Juez de Control tiene el deber al momento de celebrar la audiencia preliminar, entre otros, de examinar el o los escritos de acusación que se presenten, los medios de pruebas que se promueven, a los fines de establecer si son legales, lícitos, pertinentes y necesarios y, con ello verificar la probabilidad de culpabilidad del imputado de autos, a objeto de ordenar el pase a juicio; es decir, que el Juez de Control debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; esto es, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio; razones estas, que conllevan necesariamente a declarar sin lugar el alegato del representante fiscal, en lo que respecta a este punto.
Arguye, que de la lectura de la acusación se puede desprender que se le atribuye al imputado ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ el hecho de que el día 31-01-10 en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DIAZ QUEVEDO y MICHAEL JOSÉ DIAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes, donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DIAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerte a los ciudadano: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
De igual forma sostiene, que el Ministerio Público le atribuye al imputado JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, el hecho de que el día 31-01-10 en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, ERNESTO GOITIA HERNÁNDEZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DIAZ QUEVEDO Y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZYAMILET, DIAZ QUEVEDO MARTIN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerte a los ciudadano: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTIN JOSÉ y DIAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Alega, que de los argumentos del Ministerio Público en contra de estos dos ciudadanos no especifican la manera de cómo participaron activamente como cómplices, atribuyéndoles a ambos el uso de armas de fuego, pero de los fundamentos que la misma acusación en contra de estos ciudadanos no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quiénes tenían cada una, ni cuántos veces dispararon cada uno de ellos.
Considera, que de tales extremos es preciso ejercer el control de la acusación puesto que no existen fundamentos serios para acusar a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, toda vez que del texto de la acusación no se especifican ni hechos precisos que lo relacionen con los homicidios, ni ofrecimientos del prueba en este sentido; el Ministerio Público solo acusó porque supuestamente los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, habían participado con el presunto victimario en los hechos, en complicidad correspectiva, mediante el empleo de armas de fuego aun no colectadas, tomando en cuenta éste Juzgado que para que exista la complicidad correspectiva, deben existir varios requisitos: A.- Multiplicidad de autores en un resultado antijurídico. B.- Concierto de Voluntades. C. - Desconocimiento del autor productor del daño.
Destaca que los hechos narrados por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal, el mismo no explica los elementos fácticos necesarios para que proceda la complicidad correspectiva, omitiendo hechos los cuales debe conocer el acusado, en lo que respecta a lo que tiene que ver con el concierto de voluntades, que es uno de los requisitos esenciales para que se pueda configurar el tipo penal que señala el Ministerio Público, y dada la importancia ya que al momento en que actúan varios autores, los legisladores de la República han señalado que deben ser castigados por obrar con dolo, es decir con la intención sobre la producción del daño y al consumarse con la voluntad de varias personas, el concierto de voluntades debe estar plenamente probado en autos, pues para calificar la Complicidad Correspectiva el concierto de voluntades es un requisito sine qua non para poder dar por configurado el delito pretendido. C.- El desconocimiento del autor productor del daño, el Ministerio Público en la relación de hechos plasmados en la Acusación Fiscal donde señala a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, de fungir como cómplices de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, para dar muerte a los ciudadano: LÓPEZ YAMILET, DIAZ QUEVEDO MARTIN JOSÉ y DIAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, queda claro que la Vindicta Pública reconoce como el presunto autor o productor del daño al ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de modo que no se vislumbra un pronóstico posible de condena, por lo que no se debe ordenar la apertura del juicio oral y público contra estos dos ciudadanos, siendo lo procedente declarar el sobreseimiento con base a lo estipulado en el ordinal 4° del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta al juez de control a hacerlo cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada; ya que ha finalizado la fase investigativa sin que haya bases sólidas para procesar a los mismos. Y así se decide.
Manifiesta que de la anterior transcripción esta perfectamente racionada la decisión de las excepciones declaradas con lugar por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el 11 de octubre del 201 1, y motivada el 04 de noviembre del mismo año 2011, cumpliendo así con lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y el 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de lo cual debe ser declarada la apelación Fiscal, Sin Lugar, y así solicita sea declarada por esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.
Menciona, que por estar debidamente motivado la declaratoria con lugar de las excepciones y que en definitiva 19 que hizo además del Control material de la acusación; fue individualizada la presente participación de cada uno de ellos, en el presente caso: cosa que no efectuó en la acusación la fiscalía Segunda del Ministerio publico del Estado Falcón, al apartarse así de la doctrina del Ministerio Publico, contenida en el oficio Nº DRD-25-27-013-2004, de fecha 16 de enero del 2004, que establece la obligación de individualizar a todos los participantes de un hecho punible de homicidio o de lesiones. Que el Juez lo hizo con todas las evidencias, probatorio de las causas; las señaladas en la acusación y los omitidas deliberadamente en la acusación como son: la declaración de Emelson García López, en la reconstrucción de los hechos del 18 de agosto del 2010, la experticia de reconocimiento y comparación de las conchas colectadas en el sitio del suceso el 31 de enero del 2010 y la confesión calificada de HUMBERTO R. GOITIA H, el 03 de junio del 2011, ante el mismo Juez, la fiscal 1 ero del Ministerio publico y esta defensa Técnica en la Audiencia de presentación.
Finalmente, promueve la Defensa como prueba, las acusaciones Fiscales ejercida contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ; que igualmente promueve las excepciones planteadas en defensa de los tres acusados y especialmente las ejercidas por esa Defensa a favor del ciudadano ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ y HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, y por ultimo promueve el acta de la Audiencia preliminar de fecha 11 de octubre del 2011, y la motivación de dicha Audiencia de fecha 04 de noviembre del mismo año.

De las Motivaciones para Decidir
Conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró con lugar las excepciones opuestas por la Defensa Privada, por lo cual desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente el sobreseimiento de la causa seguida contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 424 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos MARTÍN JOSÉ DÍAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LÓPEZ, MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, (OCCISOS) en concordancia en los artículos 321 y 324 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que los hechos ocurridos y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no permitían determinar con claridad una relación causal con la responsabilidad penal de los Imputados, al no subsumir la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal determinado por el Ministerio Público.
En efecto, concretamente, el Ministerio Público imputó a dicha decisión el vicio de falta de motivación, ya que el juez debió resolver y fundar su decisión en base a lo que constaba en autos y a lo alegado por las partes, precisando de manera clara de dónde surgen o emergen los indicios de inculpabilidad en contra de una persona y el por qué se desechan los alegatos fundados presentados por la Vindicta Pública, requisito que no se satisface con la simple transcripción del contenido de las actas judiciales como erróneamente lo hizo, e igualmente porque el Tribunal de Control, luego del análisis de las excepciones opuestas por la defensa de los ciudadanos JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, concluye que la acusación presentada por ese despacho fiscal estaba viciada, por no contar con hechos concretos que vincularan a los acusados con la ejecución de los homicidios, el cual no es otro que revisar y valorar el resultado de la investigación, considerando los fiscales reprochable el análisis lógico-jurídico empleado por el Juzgador, pues muy a pesar que la Vindicta Pública presentó elementos de convicción precisos que demostraban la participación de los referidos acusados de autos en los hechos que dieron origen a la presente investigación penal, todo a través del actas policiales, diligencias de investigación, actas de entrevistas rendidas por los testigos ante los funcionarios policiales y en el mismo despacho fiscal, estimó el Tribunal que existían una serie de vicios en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, las cuales a su decir, no podían ser convalidadas, y así no permitir que el proceso penal adelantara a la fase de juicio oral y Público, pues según el Tribunal, se encontraba en presencia de un escrito acusatorio que no establecía un vínculo sólido entre el hecho punible y la conducta de los acusados en el momento de los hechos y que tampoco se respalda en testigos presenciales de los hechos, aunado a que en la audiencia de presentación el Tribunal consideró que existían suficientes elementos de convicción para decretar una Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por otra parte, verificó esta Sala que tales alegatos en la impugnación efectuada por el Ministerio Público fueron contradichos por la parte defensora en sus contestaciones, por considerar que el Tribunal de Control no hizo más que cumplir las competencias legalmente atribuidas, respecto a realizar el debido control material de la acusación, expresando Abogada Nadezca Torrealba, con el carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ RAFAEL TESTA, en la audiencia oral celebrada ante esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público basa su apelación en virtud de que el juez a quo ejerció el control formal y material, refiriéndose a sentencia N° 2811 de la Sala de Casación Penal, no entendiendo cómo el fiscal pretende hacer un señalamiento que el juez de control hace una redacción de las actas, cuando ellos si lo hacen, que transcriben las actas policiales, no dan cumplimiento a las doctrinas del Ministerio Público, ya que ellos deben adminicular todos los elementos de convicción, ellos deben señalar la necesidad y pertinencia de las pruebas, y no lo pudo hacer por cuanto no había señalamientos en contra del ciudadano Testa, el juez a quo rechaza el delito de homicidio en grado de complicidad correspectiva, por cuanto no hay elementos que se relacionen con el ciudadano Testa, los fundamentos de la acusación están basados en las actuaciones de los funcionarios policiales, en virtud de que el Ministerio Público no llevó la investigación, no sabe cómo el Ministerio Público quiere demostrar una complicidad correspectiva que no pudo demostrar.
Destacó, que la apelación del Ministerio Público se basa en la falta de motivación, pero al hacer una revisión de la decisión del juez a quo estima que la misma esta bien motivada, la apelación no debió ser admitida por cuanto apelo de conformidad a la apelación de auto, por lo que solicita se declare sin lugar.
Por su parte, el Abogado Antonio Lilo Vidal en representación del ciudadano Ernesto Ramón Goitia Hernández, expuso que había que hacer una revisión para puntualizar si hubo o no esa motivación, en primera lugar se trata de una decisión dictada bajo lo que establecía el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2008, hizo referencia a opinión de José Luís Tamayo, en torno a que el juez le estaba dada la faculta de dictar sobreseimiento, siempre que concurran las causales establecidas en el artículo, mas cuan no hay elementos de convicción que vincule al acusado con el hecho punible, por eso el legislador le dio esa posibilidad al juez de control; refiriendo además que en ese caso hubo una admisión de hechos, el fiscal acuso por una complicidad correspectiva, eso se imputa cuando no se sabe quién fue el autor, y en este caso hubo una admisión de hechos, hubo una investigación que fue llevada a la audiencia preliminar y por lo que el juez determinó que no podía atribuírsele la comisión a los acusados, para la motivación el juez debe dar respuesta a cada una de las peticiones, el juez debe subsumir todos los elementos que merecen para el los posibles hechos de condena, el juez en esta etapa no debe ir al fondo porque le propio al juez de juicio, pero el si debe verificar todos los elementos que se están presentado ahí para ver si hay una expectativa de condena, también esta el artículo 28, pero aquí hubo una admisión, el juez hizo un análisis de todos los elementos que presentó el ministerio publico y la defensa, hablar de inmotivación es haber caído en contradicción o ilogicidad, pero el juez hizo un motivación detallada, el Ministerio Público no dice cuál es la ilogicidad manifiesta, ni cuáles son los elementos equívocos que hizo el juez para llegar en contradicción, es un recurso que no establece cuál es la falta de motivación, estimando que la sentencia de primera instancia esta bien motivada por cuanto expresa en qué se fundamentó, está bien motivada, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, pues si se quiere es un recurso impertinente, ya que el fiscal debió buscar los elementos que inculpen y exculpen y actuar de buena fe, por lo que pide se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión.
Fijados en esos términos los fundamentos del recurso de apelación y de la contestación al mismo, considera necesario esta Corte de Apelaciones indagar en los fundamentos esgrimidos por el Tribunal a quo en la decisión recurrida, a los fines de determinar si dicho pronunciamiento judicial se encuentra debidamente fundamentado y así se observa:

… PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
ACUSACIÓN CONTRA LOS CIUDADANOS ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ
La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, con relación a las facultades de juez de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio:
Omissis…
Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio)…
Omissis…
“el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional….”

Ahora bien, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público que se admita la acusación, resulta necesario hacer una serie de consideraciones previas, trayendo a colación la sentencia con carácter vinculante Nº 1303 de fecha 20/06/2005, expediente Nº 04-2599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas asentó:
“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…”

Criterio este que fue ratificado por la misma Sala en sentencia Nº 1676 de fecha 03/08/2007, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio)...”

Como se puede apreciar de la jurisprudencia parcialmente trascrita, el Juez de Control tiene el deber al momento de celebrar la audiencia preliminar, entre otros, de examinar el o los escritos de acusación que se presenten, los medios de pruebas que se promueven, a los fines de establecer si son legales, lícitos, pertinentes y necesarios y, con ello verificar la probabilidad de culpabilidad del imputado de autos, a objeto de ordenar el pase a juicio; es decir, que el Juez de Control debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, a los fines de verificar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; esto es, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio; razones estas, que conllevan necesariamente a declarar sin lugar el alegato del representante fiscal, en lo que respecta a este punto.
De la lectura de la acusación se puede desprender que se le atribuye al imputado ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ el hecho de que el día 31-01-10 en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DÍAZ QUEVEDO Y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes, donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerta (sic) a los ciudadano (s): LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
De igual forma el Ministerio Público, le atribuye al imputado JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, el hecho de que el día 31-01-10 en momentos que se encontraba en las instalaciones del negocio comercial de nombre BAR SAN JOSÉ, ubicado en la calle principal del sector San José de la Población de Píritu del Estado Falcón, en horas de la madrugada, donde también se encontraban los ciudadanos: EMELSON GARCÍA LÓPEZ, CESAR GUTIÉRREZ, ERNESTO GOITIA HERNÁNDEZ, HUMBERTO GOITIA HERNÁNDEZ, RAFAEL TESTA, YAMILET LÓPEZ, MARTÍN DÍAZ QUEVEDO Y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, ingiriendo bebidas alcohólicas, se suscita una discusión entre los presentes, donde se obtuvo como resultado la muerte de los ciudadanos LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, por lo que se apertura la investigación correspondiente, desprendiéndose de la misma la participación activa del ciudadano JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, quien presuntamente fungió de cómplice de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, quienes mediante el uso de armas de fuego, aun no colectadas dieran muerta (sic) a los ciudadano: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, resultando de tal participación su aprehensión y consecuente Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Los argumentos del Ministerio Público en contra de estos dos ciudadanos no especifican la manera de cómo participaron activamente como cómplices, atribuyéndoles a ambos el uso de armas de fuego, pero de los fundamentos que la misma acusación en contra de estos ciudadanos no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quiénes tenían cada una, ni cuántos veces dispararon cada uno de ellos.
De tales extremos es preciso ejercer el control de la acusación puesto que no existen fundamentos serios para acusar a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, toda vez que del texto de la acusación no se especifican ni hechos precisos que lo relacionen con los homicidios, ni ofrecimientos del (sic) prueba en este sentido; el Ministerio Público solo acuso porque supuestamente los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, habían participado con el presunto victimario en los hechos, en complicidad correspectiva, mediante el empleo de armas de fuego aun no colectadas, tomando en cuenta éste Juzgado que para que exista la complicidad correspectiva, deben existir varios requisitos: A.- Multiplicidad de autores en un resultado antijurídico. B.- Concierto de Voluntades. C.- Desconocimiento del autor productor del daño. Es menester destacar que los hechos narrados por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal, el mismo no explica los elementos fácticos necesarios para que proceda la complicidad correspectiva, omitiendo hechos los cuales debe conocer el acusado, en lo que respecta a lo que tiene que ver con el concierto de voluntades, que es uno de los requisitos esenciales para que se pueda configurar el tipo penal que señala el Ministerio Público, y dada la importancia ya que al momento en que actúan varios autores, los legisladores de la República han señalados (sic) que deben ser castigados por obrar con dolo, es decir con la intención sobre la producción del daño y al consumarse con la voluntad de varias personas, el concierto de voluntades debe estar plenamente probado en autos, pues para calificar la Complicidad Correspectiva el concierto de voluntades es un requisito sine qua non para poder dar por configurado el delito pretendido. C.- El desconocimiento del autor productor del daño, el Ministerio Público en la relación de hechos plasmados en la Acusación Fiscal donde señala a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, de fungir como cómplices de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, para dar muerte a los ciudadano[s]: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, queda claro que la vindicta pública, reconoce como el presunto autor o productor del daño al ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de modo que no se vislumbra un pronóstico posible de condena, por lo que no se debe ordenar la apertura del juicio oral y público contra estos dos ciudadanos, siendo lo procedente declarar el sobreseimiento con base a lo estipulado en el ordinal 4º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta al juez de control a hacerlo cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada; ya que ha finalizado la fase investigativa sin que haya bases sólidas para procesar a los mismos. Y así se decide.

Conforme a lo anteriormente transcrito, obtenido del texto del auto impugnado, verifica esta Corte de Apelaciones que a pesar de que el Juez de Control manifestó que procedió a ejercer el control material de la acusación, en el fondo no lo hizo, pues procedió a declarar el sobreseimiento de la causa seguida contra los procesados de autos, sin realizar el examen del material aportado por el Ministerio Público ni dar cumplimiento a la normativa legal vigente y aplicable en la fase intermedia del proceso, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, pues si bien se observa que termina sobreseyendo la causa por estimar que “… el Ministerio Público no especificó la manera de cómo participaron los procesados activamente como cómplices en los hechos, atribuyéndoles a ambos acusados el uso de armas de fuego, e indicando el Juez que de los fundamentos de la acusación en contra de los procesados no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quiénes tenían cada una, ni cuántos veces dispararon cada uno de ellos…”, no se aprecia que haya analizado los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, pues si consideraba que los hechos no se subsumían en el tipo penal imputado ni en torno al grado de participación de los hechos, debió verificar en qué otros se subsumía,, conforme a la facultad que le daba el entonces vigente artículo 331.2 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole a la acusación y a los hechos una calificación jurídica provisional distinta o, en caso de que la acusación adoleciera de defectos, decretar el sobreseimiento provisional de la causa y fijarle un lapso al Ministerio Público para su corrección.
Así, apreció esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público imputó a los acusados el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el Código Penal a título de complicidad correspectiva. Sin embargo, se observa que tampoco dijo el Juez nada acerca de la imputación fiscal de dicho delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406.2 del Código Penal, al ni siquiera instar al Ministerio Público a que determinara en la acusación a cuál de las circunstancias calificantes del cardinal 1° se trataba la imputación que hacía, pues el cardinal 2° remite al primero, e igualmente para que estableciera los hechos demostrativos de la misma, ya que el aludido artículo dispone:
ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

Dentro de este contexto, cabe indicar que el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juez, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa, indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.
Así, ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia del 09/04/2008, Nº 558, dispuso:
… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

En el presente caso, observa esta Corte de Apelaciones, el sobreseimiento que se impugna fue dictado con fundamento en el numeral 4 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, porque: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada…”, bajo los siguientes razonamientos:
… Los argumentos del Ministerio Público en contra de estos dos ciudadanos no especifican la manera de cómo participaron activamente como cómplices, atribuyéndoles a ambos el uso de armas de fuego, pero de los fundamentos que la misma acusación en contra de estos ciudadanos no alega ni ofrece pruebas de cuántas armas de fuego fueron empleadas, quiénes tenían cada una, ni cuántos veces dispararon cada uno de ellos.
De tales extremos es preciso ejercer el control de la acusación puesto que no existen fundamentos serios para acusar a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, toda vez que del texto de la acusación no se especifican ni hechos precisos que lo relacionen con los homicidios, ni ofrecimientos del (sic) prueba en este sentido; el Ministerio Público solo acuso porque supuestamente los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, habían participado con el presunto victimario en los hechos, en complicidad correspectiva, mediante el empleo de armas de fuego aun no colectadas, tomando en cuenta éste Juzgado que para que exista la complicidad correspectiva, deben existir varios requisitos: A.- Multiplicidad de autores en un resultado antijurídico. B.- Concierto de Voluntades. C.- Desconocimiento del autor productor del daño. Es menester destacar que los hechos narrados por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal, el mismo no explica los elementos fácticos necesarios para que proceda la complicidad correspectiva, omitiendo hechos los cuales debe conocer el acusado, en lo que respecta a lo que tiene que ver con el concierto de voluntades, que es uno de los requisitos esenciales para que se pueda configurar el tipo penal que señala el Ministerio Público, y dada la importancia ya que al momento en que actúan varios autores, los legisladores de la República han señalados (sic) que deben ser castigados por obrar con dolo, es decir con la intención sobre la producción del daño y al consumarse con la voluntad de varias personas, el concierto de voluntades debe estar plenamente probado en autos, pues para calificar la Complicidad Correspectiva el concierto de voluntades es un requisito sine qua non para poder dar por configurado el delito pretendido. C.- El desconocimiento del autor productor del daño, el Ministerio Público en la relación de hechos plasmados en la Acusación Fiscal donde señala a los ciudadanos ERNESTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ Y JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ, de fungir como cómplices de los actos desplegados por parte del ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, para dar muerte a los ciudadano[s]: LÓPEZ YAMILET, DÍAZ QUEVEDO MARTÍN JOSÉ y DÍAZ JIMÉNEZ MICHAEL JOSÉ, queda claro que la vindicta pública, reconoce como el presunto autor o productor del daño al ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITIA HERNÁNDEZ, de modo que no se vislumbra un pronóstico posible de condena, por lo que no se debe ordenar la apertura del juicio oral y público contra estos dos ciudadanos, siendo lo procedente declarar el sobreseimiento con base a lo estipulado en el ordinal 4º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta al juez de control a hacerlo cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada; ya que ha finalizado la fase investigativa sin que haya bases sólidas para procesar a los mismos. Y así se decide.

De esa parte de la decisión que se transcribió se logra extraer que el Tribunal Tercero de Control, luego de citar unas doctrinas jurisprudenciales, decidió decretar el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados sin algún tipo de razonamiento o motivación que permitan inferir por qué acogió dicho criterio, esto es, que la Corte de Apelaciones y las partes, como destinatarias directas del fallo cuestionado, se encuentran imposibilitadas de indagar y verificar el por qué de tal declaratoria de sobreseimiento, ya que no sólo se muestra ayuna de motivación la decisión, es que simplemente no se señalaron en la recurrida los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en la acusación de las cuales extrajo que el Ministerio Público no acreditaba la complicidad correspectiva, con lo cual hubo un acto arbitrario por parte del Tribunal de Control, al no plasmar por qué, en el caso de autos, “… A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…”, al no señalar en el auto recurrido, se insiste, cuáles fueron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público respecto de las cuales no se acreditaba ningún hecho punible, pues, se insiste, debió el Tribunal verificar en cuál de los supuestos del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO se subsumían los hechos, sobre lo cual hubo mutis absoluto en la recurrida, ni determinó si se estableció en la acusación la necesidad, licitud y pertinencia de las pruebas, es decir, que no se les explicó razonadamente a las partes, con fundamentos de hecho y de derecho, por qué no admitía la acusación y las pruebas ofrecidas, plasmándose un pronunciamiento judicial inmotivado que, en todo caso, luce arbitrario, porque en todo caso dejó en estado de indefensión al titular de la acción penal, contraviniendo el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que las decisiones judiciales deberán dictarse mediante autos o sentencias fundadas, so pena de nulidad.
Tal premisa legal significa que las partes tienen derecho a que sus asuntos se resuelvan razonadamente, fundadamente, motivadamente, siendo que sobre el deber de los Jueces de motivar las decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que, dentro de las garantías procesales, “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio)
En torno a ese derecho a la tutela judicial efectiva, Fernando Garrido Falla (2001) en su Obra: “Comentarios a la Constitución”, expresa: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” (Pág. 538).
Los planteamientos jurisprudenciales y doctrinarios anteriores sirven de soporte para establecer que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, sino que la obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
También destaca la opinión del tratadista Alberto Suárez Sánchez (1998), autor de la Obra: “El Debido Proceso Penal”, quien ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. (Pág. 196).
En el mismo sentido, la misma Sala Constitucional ha señalado categóricamente lo que sigue, en sentencia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo, cuando dispuso:
“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado por las partes en las audiencias y de analizar el contenido de esos alegatos de las partes, en cuanto a la tesis planteada por el Ministerio Público en la acusación y a la antitesis opuesta por la Defensa en el escrito de descargos, conforme a las facultades que les otorgaba el entonces vigente artículo 328 del texto penal adjetivo, hoy artículo 311 eiusdem, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales no las admite, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, los cuales deben ser fundados, salvo que se trate de los autos de mero trámite como lo contempla la norma vulnerada, contenida en el artículo 157 del tantas veces referido Código y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
En consecuencia de todo lo antes expuesto, no queda dudas a esta Corte de Apelaciones que en el fallo recurrido hubo el vicio de inmotivación, que imposibilitó a esta Alzada verificar si su razón o subsunción en el dispositivo legal que le sirvió de base (art. 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra ajustado o no a derecho, tal como lo denunció la Parte recurrente, debiéndose advertir además que esta Sala encontró un grave vicio, aún mayor, en la tramitación del presente asunto, cuando se detectó en la pieza N° 5 del presente expediente, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Marzo de 2011, le da entrada al presente asunto, procedente del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, fijando LA AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DÍA 13 DE ABRIL DE 2011, por virtud de la decisión que dictara la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha 27 de Enero de 2011, con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por el entonces Abogado Defensor JOSÉ ALBERTO GARCÁI MONTES contra omisión de pronunciamiento del indicado Tribunal Quinto de Control respecto de los alegatos expuestos en la audiencia preliminar celebrada en esta causa penal, anulando esta Sala la aludida audiencia, ordenando reponer la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar.
Es así como el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, presidido por el entonces Juez EDGAR RODRÍGUEZ, fija la audiencia preliminar para el día 13/04/2011, ordenando convocar a las partes, pero omitiendo dar cumplimiento a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a notificar a la víctima para que manifestara dentro de los cinco días siguientes a su notificación si se adhería o no a la acusación fiscal o si presentaba una acusación particular propia, vulnerando los derechos que tiene la víctima de haber sido debidamente convocada para la celebración de dicha audiencia, conforme a los principios que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49.1, relativos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa.
En efecto, el artículo 327 del derogado Código Orgánico Procesal Penal establecía:
ART. 327. —Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.

Como se observa, esa norma regulaba no sólo el tiempo que había de observarse para la fijación y celebración de la audiencia preliminar, aún en los casos en que hubiera de diferirse; formalidades que habían de cumplirse para la notificación efectiva de la víctima; sino también las facultades concedidas a la víctima ante la notificación que se le hiciera de la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público para que indicara si presentaba acusación particular propia o se adhería a la del fiscal, cargas que sólo decidiría cumplir o no cuando el Tribunal de Control la impusiera de tales derechos a través de la respectiva boleta de notificación.
En el presente caso, se constató que el 29/03/2011, el indicado Tribunal Tercero de Control recibió el expediente, le dio entrada y fijó la audiencia preliminar a celebrarse contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN HERNÁNDEZ, ordenando librar boletas a las partes intervinientes, debiendo esta Sala citar el contenido de la boleta de notificación librada a los familiares de los hoy occisos MARTÍN JOSÉ DÍAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LÓPEZ y MICHAEL JOSÉ DÍAZ JIMÉNEZ, las cuales corren agregadas en copias certificadas en la Pieza N° 5 del Expediente, cuando contienen el siguiente texto:

BOLETA DE NOTIFICACION
SE HACE SABER
A los Familiares de Quien en Vida Respondiera al Nombre de MARTIN JOSE DIAZ QUEVEDO, domiciliado en la Calle El Carmen, Casa S/N de Color Blanca Con Rejas Rojas, caserío la cuesta de la Población de Píritu, Municipio Píritu, telf 04128954237, que este Tribunal Tercero de Control acordó fijar para el día 13 de Abril de 2011 a las 11:00 de la Mañana, la Audiencia Preliminar en relación al Asunto N° IP01-P-2010-000365, seguido a los ciudadano JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, en perjuicio de MICHAEL DÍAZ, LOPEZ YAMILET Y MARTIN DÍAZ.
Notificación que se le hace a los fines de su comparecencia el día y la hora indicada.
Firmará al pie de la presente en señal de haber sido notificado. (Folio 67)

BOLETA DE NOTIFICACION
SE HACE SABER
A los Familiares de Quien en Vida Respondiera al Nombre de YAMILET GRISSEL LOPEZ, domiciliado en el caserío la cuesta de la Población de Píritu, Municipio Píritu, teléfono 0412-6924330, que este Tribunal Tercero de Control acordó fijar para el día 13 de Abril de 2011 a las 11:00 de la Mañana, la Audiencia Preliminar en relación al Asunto N° IP01-P-2010-000365, seguido a los ciudadano JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, en perjuicio de MICHAEL DÍAZ, LOPEZ YAMILET Y MARTIN DÍAZ.
Notificación que se le hace a los fines de su comparecencia el día y la hora indicada.
Firmará al pie de la presente en señal de haber sido notificado. (Folio 68)

BOLETA DE NOTIFICACION
SE HACE SABER

A los Familiares de Quien en Vida Respondiera al Nombre de MICHAEL JOSE DIAZ JIMENEZ, domiciliado en el caserío la cuesta de la Población de Píritu, Municipio Píritu, teléfono 0412-6924330, que este Tribunal Tercero de Control acordó fijar para el día 13 de Abril de 2011 a las 11:00 de la Mañana, la Audiencia Preliminar en relación al Asunto N° IP01-P-2010-000365, seguido a los ciudadano JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, en perjuicio de MICHAEL DÍAZ, LOPEZ YAMILET Y MARTIN DÍAZ.
Notificación que se le hace a los fines de su comparecencia el día y la hora indicada.
Firmará al pie de la presente en señal de haber sido notificado. (Folio 69)

También se verifica al folio 79 de la misma pieza del expediente, que en día y hora fijados no se efectuó la audiencia preliminar, por cuanto “NO HUBO DESPACHO EN EL TRIBUNAL”, fijándose mediante auto de fecha 14/03/2011 la audiencia preliminar para el día 06 de Mayo de 2011, a las 11:00 am, librándose nuevamente las boletas de notificación a las partes y las de las víctimas en los mismos términos anteriormente citados, tal como se evidencia a los folios 85, 86 y 87.
Se desprende al folio 91 de la Pieza N° 5 del expediente, que el Tribunal Tercero de Control dictó auto de fijación de la audiencia preliminar en fecha 09/05/2011, para el día 24 de Mayo del mismo año, a la 01:30 PM, en virtud de que en la fecha y hora fijadas en el auto anterior no se realizó porque “NO HUBO DESPACHO EN EL TRIBUNAL EN VIRTUD DE REALIZARSE ACTIVIDAES DE ÍNDOLE ADMINISTRATIVO”, ordenando notificar a las partes y a las víctimas mediante boletas libradas en idénticos términos de las citadas en párrafos anteriores (Folios 96, 97 y 98).
Consta de la Pieza N° 5 del expediente, en su folio N° 119, que el 02 de junio del año 2011, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control dictó auto de fijación de nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto el día en que se había fijado no pudo realizarse por cuanto la Jueza que regentaba el señalado tribunal fue designada Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, designando en su sustitución al Abogado EDGAR RODRÍGUEZ, para presidir el indicado Tribunal de Control, por lo cual la fijó para el día 07 de junio a las 04:00 pm, resolviendo notificar a las partes intervinientes; no obstante, respecto a las víctimas, de conformidad con lo que disponía el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, fijándole el domicilio procesal en la sede del Tribunal, sin motivación o explicación del por qué de tal circunstancia, pues el aludido artículo establecía:
ART. 181. —Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.

Por otra parte se desprende de la aludida pieza del expediente, que el 03 de junio de 2011 se efectuó la audiencia oral de presentación al coimputado HUMBERTO GOITÍA HERNÁNDEZ, quedando privado preventivamente de su libertad, siendo presentada acusación fiscal en su contra en fecha 30 de junio de 2011, lo que motivó que el señalado Tribunal Tercero de Control dictara un auto en fecha 09 de agosto de 2011 (Folios 186 y 187), en el que estableció:

“…Por cuanto de la Revisión del presente Asunto Penal se observa que se encuentra en la etapa de Celebración de Audiencia Preliminar en relación a los Ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ y JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° en concordancia con el articulo 424 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran al nombre de MARTIN JOSE DIAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LOPEZ y MICHAEL JOSE DIAZ JIMENEZ (occisos), de igual manera se observa en este Asunto Penal, que en fecha 30-06-2011, se recibió Escrito Acusatorio en contra del Ciudadano HUMBERTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos LOPEZ YAMILET, DIAZ QUEVEDO MARTIN JOSE y DIAZ JIMENEZ MICHAEL JOSE, es por lo que éste Tribunal en base a la Unidad del Proceso, de conformidad con lo establecido en los artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia a lo pautado en el artículo 327 ejusdem, el cual dispone:
“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte...”
Acuerda fijar Audiencia Preliminar para el día 07 DE SEPTIEMBRE DE 2011 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA. Notifíquese de la convocatoria de la Audiencia Preliminar a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, a los Defensores Privados JOSE GARCIA, CESAR CURIEL, LILO VIDAL. Cítese a la víctima, y líbrese Oficio dirigido al Internado Judicial de Falcón, a fin de que efectúen el traslado de los imputados de autos, quienes se encuentran cumpliendo con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en dicho recinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias de la Defensa Privada a los fines de garantizar el debido Derecho a la Defensa. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

En consecuencia, libró a las víctimas las siguientes boletas de notificación:

BOLETA DE NOTIFICACION
SE HACE SABER:
A LOS FAMILIARES DE QUIEN EN VIDA RESPONDIERA AL NOMBRE DE MICHAEL JOSE DIAZ JIMENEZ, en su condición de VICTIMA, quien reside en Caserío La cuesta de Píritu, Municipio Píritu, estado Falcón, que este Tribunal Tercero de control acordó fijar para el día 07 de Septiembre del 2011 a las 09:00 de la Mañana, la Audiencia Preliminar en relación a los ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y HUMBERTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD. Acto al cual deberá comparecer.
Firmará al pie de la presente en señal de haber sido notificado.

Se desprende a los folios 251 y 252 de la Pieza N° 5 del expediente, que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control dictó auto en fecha 16 de septiembre de 2011, acordando fijar la audiencia preliminar para el día 11/10/2011 a las 09:00 am, en virtud de que para el día y hora que estaba fijada (07/09/2011) hubo Receso Judicial hasta el 15/09/2011, por lo cual se pronunció en los términos siguientes:
… tomando en cuenta que la fecha pautada para la celebración de la referida audiencia era la primera de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda dejar sin efecto el Auto de fecha 09-08-2011, donde se fija por primera vez la Audiencia Preliminar en relación al ciudadano HUMBERTO RAMÓN GOITÍA HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Adjetiva Penal y se reapertura el lapso establecido en el artículo 328 ejusdem y en consecuencia se fija Audiencia Preliminar para el día 11-10-2011, a las 09:00 de la mañana. Notifíquese de la convocatoria de la Audiencia Preliminar a la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, a los Defensores Privados JOSÉ GARCÍA, CÉSAR CURIEL, LILO VIDAL. Cítese a la Víctima y Líbrese oficio al Internado Judicial de Falcón…

Respecto a esa fijación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control libró boletas de notificación a las víctimas en los siguientes términos:
… BOLETA DE NOTIFICACION
SE HACE SABER
A LOS FAMILIARES DE QUIEN EN VIDA RESPONDIERA AL NOMBRE DE MARTIN JOSE DIAZ QUEVEDO, domiciliado en CALLE EL CARMEN, CASA S/N DE COLOR BLANCA CON REJAS ROJAS DE LA POBLACION DE PIRITU, MCPIO. PÍRITU. telf 04128954237, que este Tribunal Tercero de control acordó fijar para día 11 de Octubre del 2011 a las 09:00 de la Mañana, la Audiencia Preliminar en relación a los ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y HUMBERTO RAMON GOITIA HERNÁNDEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD. Acto al cual deberá comparecer.

Consta en la Pieza N° 5 del expediente que el 11 de Octubre de 2011 se llevó a efecto la Audiencia Oral Preliminar, en la que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal decretó:
… Este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Admite el Escrito de Descargo presentado por las Defensas Privadas, en virtud de que fue presentado de forma temporánea. DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR LA PRIMERA EXCEPCION opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, por cuanto solo consiste en un error de transcripción, que no violenta en nada el debido proceso. SE DECLARA SIN LUGAR LA SEGUNDA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, por cuanto la prueba presentada por el Ministerio Público, es útil y necesaria para la celebración del Juicio Oral y Público; SE DECLARA SIN LUGAR LA TERCERA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, en virtud de la que la prueba presentada por el Ministerio Público es útil y pertinente para el debido proceso; SE DECLARA SIN LUGAR LA CUARTA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, en cuanto a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, en virtud de que los hechos que encausan el presente Asunto Penal encuadran perfectamente en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, y en consecuencia el Precepto Jurídico a aplicar es la de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en la referida norma Sustantiva Penal; SE DECLARA SIN LUGAR LA QUINTA EXCEPCIÓN opuesta por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, se declara sin lugar la presente Excepción y la solicitud de Sobreseimiento a favor del ciudadano HUMBERTO RAMON GOITIA, en virtud de que lo que caracteriza a las causas de justificación, es que se excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo penal, ya que se trata de actos u omisiones que revisten aspecto de delito, pero en lo que falta el aspecto antijurídico, razón por la cual se dice que las causas de justificación no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme al derecho, los cuales se deben demostrar en el Juicio Oral y Público, ya que requiere de la amplitud del debate, es decir no procede la declaración de la existencia de una causa de Justificación en la fase preliminar, ni intermedia del proceso; ya que únicamente procede en la fase de juicio, con cuestiones de fondo que debe resolverse en la sentencia definitiva, en vista de que opera como defensa perentoria que destruye la acción Penal; se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento incoada por el Abogado CESAR CURIEL, a favor del hoy Occiso, MARTIN DIAZ QUEVEDO, en virtud de que en ningún momento el Ministerio Público ha manifestado que se encuentre imputado en algún delito. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR las excepciones opuestas por la Defensa Privada, Abogado JOSE ALBERTO GARCIA, por lo que se desestima la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO PENAL, seguido en contra de los Ciudadanos ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ y JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente en relación al artículo 424 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MARTIN JOSE DIAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LOPEZ, MICHAEL JOSE DIAZ JIMENEZ, (OCCISOS) en concordancia en los artículos 321 y 324 ejusdem, en virtud de que los hechos ocurridos y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no permiten determinar con claridad una relación causal con la responsabilidad penal del Imputado, por tanto no se subsume la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal determinado por el Ministerio Público. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de Sobreseimiento incoada por el Ciudadano Defensor Privado Abogado LILO VIDAL, a favor del ciudadano ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ. CUARTO: Se admite parcialmente la Acusación Fiscal en contra del Ciudadano HUMBERTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano. QUINTO: se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, en la Acusación interpuesta en contra del Ciudadano HUMBERTO RAMON GOITIA RODRIGUEZ, con excepción de la prueba documental específicamente la experticia de reconocimiento legal y transcripción de contenido practicada en fecha 01 de febrero de 2010 a dos teléfonos celulares por el funcionario ORANGEL MIQUILENA adscrito al CICPC, así como el testimonio de este el cual fue ofrecido como prueba testimonial en ambos escritos acusatorios, se declara inadmisible dicha prueba por cuanto no cumple con los requisitos de licitud y de incorporación al proceso. SEXTO: Se ordena el enjuiciamiento oral y público del ciudadano HUMBERTO RAMON GOITIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos MARTIN JOSE DIAZ QUEVEDO, YAMILET GRISSEL LOPEZ, MICHAEL JOSE DIAZ JIMENEZ, (OCCISOS), en consecuencia se acuerda remitir en la oportunidad legal correspondiente al Departamento de Alguacilazgo para su distribución en los tribunales de juicio. SEPTIMO: Se admiten las pruebas testimoniales y documentales presentadas por el Defensor Privado Abogado CESAR CURIEL, los cuales se encuentran plasmados en el mismo. OCTAVO: Se ordena librar las correspondientes boletas de libertad a favor de los Imputados JOSE RAFAEL TESTA RODRIGUEZ y ERNESTO RAMON GOITIA HERNANDEZ. NOVENO: Se ordena la Division de la Continencia del Presente Asunto Penal. DECIMO: Se acuerdan las copias del presente acta solicitada por los defensores privados, la Representación Fiscal y las Victimas. Se deja constancia que las partes quedan notificadas de la presente decisión, acogiéndose este Juzgador al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para publicar el texto integro de la sentencia. Se emplaza a las partes a acudir al Tribunal de Juicio correspondiente. Concluye el acto.

Todo lo anteriormente relacionado en el asunto principal, desde el punto de vista del desarrollo del proceso, demuestra que a la víctima nunca se le convocó ni citó para los actos procesales contenidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se detallará en los siguientes párrafos.
En efecto, conforme a lo previsto en el texto adjetivo penal, al cumplir el Fiscal la fase preparatoria o de investigación, deberá proceder a la presentación de uno cualquiera de los actos conclusivos regulados por el legislador, a saber: presentar la acusación penal, solicitar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones. Asimismo, para la presentación de la acusación penal, previene el legislador que es necesario que la investigación llevada a efecto por el Ministerio Público y los órganos de investigaciones penales produzca fundamento serio para llevar al encausado al enjuiciamiento oral y público y ello sólo se logra a través del desarrollo de la actividad probatoria, en las circunstancias de modo, tiempo y forma establecidas por el legislador.
Uno de los derechos de toda persona interviniente en un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Esta disposición constitucional es desarrollada por el texto adjetivo penal, especialmente, en cuanto al derecho de la víctima a ser convocada por el Tribunal de Control para adherirse a la acusación Fiscal o para presentar una acusación particular propia y adquirir así la condición de víctima querellante, cuando en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se realizó la audiencia preliminar, expresaba:
… La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria…

Con base en esa norma legal, interpuesta la acusación penal ante el Juzgado de Control en contra del imputado, se producen dos circunstancias de trascendental importancia para dos sujetos procesales cuyos intereses se entrecruzan o contraponen. La primera, es la situación en que se coloca a la víctima una vez que sea convocada por el tribunal para adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación particular propia, especialmente, si no se ha querellado en la fase preparatoria del proceso, siendo que, en el caso en que la víctima resuelva proponer acusación particular propia debía cumplir con los mismos requisitos que preveía el artículo 326 del mencionado Código, como antes se estableció y la otra circunstancia que se plantea es la del imputado, quien al ser notificado de la presentación del acto conclusivo de acusación penal en su contra y de la fijación de la oportunidad en que se llevará a efecto la audiencia preliminar, tendrá la oportunidad también de oponerse a través de la presentación del escrito de descargos, conforme a las facultades que le otorgaba el entonces artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 311 eiusdem, entre las cuales están las de oponer excepciones y promover u ofrecer pruebas, amén de la consideración de que también podrá presentar solicitudes de nulidades, tal como se podía extraer del contenido del mencionado artículo, cuando consagraba:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…
Esas facultades legales no son conferidas por el legislador únicamente al imputado, sino también a la víctima y al Ministerio Público, conforme se lee en el encabezamiento del artículo antes transcrito y en cuyo último aparte disponía: “… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días, las cuales están referidas a pedir la imposición o revocación de una medida cautelar, solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
Vale señalar que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “… El proceso penal está sujeto (a) términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.” (Sentencia del 15/10/2002; Exp. Nº 02-2181)
Asimismo, la doctrina ha señalado que los actos procesales deben realizarse dentro del margen de tiempo establecido en la ley. Tal es la opinión de Vicente Puppio (2006) en su obra “Teoría General del Proceso”, quien ha expresado que “… el lapso procesal es el margen de tiempo para realizar un determinado acto procesal. Durante ese lapso debe realizarse el acto, ya que si no se cumple con esa carga procesal, se deberán soportar las consecuencias negativas del incumplimiento…” (P. 352).
Distingue igualmente el autor citado los lapsos procesales entre legales y judiciales, definiendo estos últimos así: “Son los establecidos por el Juez”; Perentorios y no perentorios, definiendo los primeros como “… aquellos que vencidos causan la caducidad o extinción del derecho, sin que se requiera ninguna actividad de la contraparte o del Juez… También se les hace llamar plazos fatales o preclusivos” (P. 352-353)
Las consideraciones jurisprudenciales y doctrinales previas que ha efectuado esta Corte de Apelaciones sobre los lapsos procesales se hacen, toda vez que es claro el legislador cuando en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que estaba vigente para la fecha en que se efectuó la audiencia preliminar, le fijaba al Ministerio Público la oportunidad de presentar la acusación u ofrecer las pruebas dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión que ordenó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, si no decide archivar las actuaciones o solicitar el sobreseimiento; lapso que podía ser prorrogado por un máximo de quince días adicionales, siempre que el Fiscal lo solicitara con cinco días de anticipación al vencimiento.
Por otra parte, presentada la acusación ante el Tribunal de Control, debía el Juez fijar la audiencia preliminar dentro de un lapso no menor de quince ni mayor de veinte días hábiles, para lo cual le imponía convocar a las partes intervinientes en el proceso, siendo especial el caso de la víctima, al tener que asegurársele la oportunidad con la que cuenta para que presentara una acusación particular propia o se adhiriera a la acusación Fiscal, dentro de un lapso de cinco días siguientes a su convocatoria o citación, lapso que en lo posible debía evitarse que transcurriera paralelamente con el lapso establecido en el señalado artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, de “hasta cinco días antes de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia”, para que ejerciera la potestad de cumplir con las cargas en él atribuidas.
De lo anterior se obtiene que el legislador va estableciendo los lapsos u oportunidades en que cada acto procesal debe realizarse, siendo ilustración de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el que los lapsos previstos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal no transcurrieran paralelamente, a fin de garantizarle a la víctima el poder cumplir con los actos procesales en ellos establecidos, vale decir, en un primer término, para que manifestara si se adhería a la acusación Fiscal o si presentaba una particular propia dentro de los cinco días siguientes a su convocatoria, conforme al artículo 327 del señalado Código y en segundo término, de hasta cinco días antes de la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar, para cumplir con las cargas o potestades legales que le confería el artículo 328 eiusdem y que actualmente le confiere el vigente artículo 311.
Ello es lo que se desprende de la doctrina asentada por la mencionada Sala, en sentencia Nº 280 de fecha 23/02/2007, en la que dispuso:
… la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:
a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.
b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.
En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(…)
La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.
A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.
En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…

De esa doctrina de la Sala Constitucional se extrae que en los casos de presentación del acto conclusivo (acusación) por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, haya o no hecho uso de ese derecho, fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 311 eiusdem), dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual la actividad del Tribunal de Control a través de la Oficina de Alguacilazgo es de suma relevancia, en el sentido de materializar esas citaciones o notificaciones en tiempo oportuno, a fin de que puedan cumplir con las cargas establecidas en ese artículo.
Cabe señalar que esa fue la orientación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al respeto de ambos lapsos legales y su garantía, en primer lugar, a la víctima (Art. 327) y en segundo lugar, a todas las partes intervinientes (Art. 328) y conforme a lo reforma parcial operada el 04 de septiembre de 2009 en el Código Orgánico Procesal Penal, en la que se constataba que unos de los artículos reformados fueron, precisamente, los artículos que se analizan, donde el legislador fue más amplio en la regulación de esa fase intermedia del proceso y que ahora regulan los artículos 309 y 311 eiusdem.
Cabe advertir, que a pesar de la reforma ocurrida en el año 2009 en el texto penal adjetivo y en la vigente reforma ocurrida en el mes de junio del año 2012 en el Código Orgánico Procesal Penal pueden confundirse ambos lapsos que tiene la víctima para adherirse a la acusación Fiscal o presentar una acusación particular propia, conforme al artículo 327 (hoy artículo 309) y para cumplir con las cargas que le concede el artículo 328 (hoy artículo 311), si su citación no se efectúa en tiempo oportuno, por lo cual sigue rigiendo la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia Nº 280 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 23/02/2007, en cuanto a que los Jueces de Control procuren que ambos lapsos no transcurran paralelamente.
Sobre la base de todo lo antes expuesto, lo verificado en este asunto por esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y legales a la víctima dentro del proceso penal que se sigue a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITÍA, ante la falta de información a la misma de la posibilidad que tenían de manifestar ante el tribunal si se adherían a la acusación Fiscal o si presentaban una acusación particular propia dentro de los cinco días siguiente de su convocatoria para el acto de audiencia preliminar, comportó un vicio inicial no subsanable, por cuanto a dicho acto procesal no sólo no fue convocada la víctima, lo cual representaba una formalidad esencial que ordenaba la Ley, esto es, la citación para el primer acto fijado para el 13 de Abril de 2011, en un lapso que tampoco respetó el lapso legal establecido en el entonces vigente artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, ya que si el 29 de Marzo de 2011 se fijó la audiencia preliminar para el 13 de Abril de 2011, dicho lapso estuvo por debajo del tiempo establecido en el señalado artículo, cuando indicaba que no podía ser menor de quince ni mayor de veinte días, que habían de computarse por días hábiles, al tratarse de la fase intermedia del proceso, conforme al artículo 172 del tantas veces señalado derogado Código.
Aunado a ello, al no verificar el Tribunal Tercero de Control si la víctima había sido o no efectivamente citada conforme al artículo 327 del señalado Código, para que dentro de los cinco días siguientes manifestara si se adhería o no a la acusación Fiscal o presentaba una particular propia, la lesión a sus derechos y garantías constitucionales y legales se continuó de manera reiterada, cuando se observa de todo el íter procesal anteriormente esgrimido que la audiencia preliminar se difirió en múltiples oportunidades, y en ningunas de ella se saldó esa irregularidad, al extremo que, sin razón alguna aportada por el tribunal en sus autos, llegó a fijarle el domicilio procesal en la sede de este Circuito Judicial Penal conforme al artículo 181 del texto penal adjetivo, anteriormente transcrito.
Por ello, resulta pertinente traer la doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando asienta en la interpretación que realizó de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal referidos a las citaciones y notificaciones, que:
“… del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa…” (Sent. Nº 521 del 08/04/2008)

Por consiguiente, que a dicho acto procesal (Audiencia Preliminar) no compareció ni pudo participar la víctima, por la referida causa de vulneración de los lapsos procesales y por la omisión de información a la víctima de los derechos y potestades que tenía para ejercer con ocasión a dicho acto, lo cual es enteramente imputable al órgano jurisdiccional, todo lo cual conlleva a la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto únicamente respecto de los imputados de autos JOSÉ RAFAEL TESTA RODRÍGUEZ y ERNESTO RAMÓN GOITÍA HERNÁNDEZ, al apreciar esta Sala por notoriedad judicial registrada en el Sistema Informático Juris 2000, que el acusado HUMBERTO RAMÓN GOITÍA admitió los hechos en la fase de juicio y actualmente se encuentra cumpliendo condena en fase de ejecución del proceso, por lo cual la nulidad aquí declarada no sólo alcanza a la señalada audiencia oral preliminar, sino al auto de fijación de la audiencia preliminar dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Marzo de 2011, y todos los actos procesales que le sucedieron con relación a los mencionados procesados, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en los artículos 327 y 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, así como por la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citada, máxime cuando se comprueba que dicho auto de fijación de tal audiencia incumplió con el lapso legalmente establecido en el artículo 327 del texto penal adjetivo, como antes se estableció, incumpliendo el mandato legal que establecía que dicha fijación debía ocurrir dentro de un plazo no menor de quince ni mayor de veinte días hábiles, así como en los subsiguientes actos de fijación de la aludida audiencia por los diferimientos acordados.
Ello así, al comprobar esta Corte de Apelaciones la fulminación del debido proceso legal, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva a la que tenía derecho tal sujeto procesal (Víctimas), por incumplimiento de los lapsos y derechos establecidos en los señalados artículos 327 y 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo cumplir con los mandatos legales contenidos en los señalados artículos, no queda otro pronunciamiento que declarar, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar de fecha 29 de Marzo de 2011 y todos los actos procesales posteriores a dicho auto, incluyendo la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 11 de Octubre de 2011, que declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra los acusados de autos, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. Así se decide.
Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que los acusados de autos se encontraban bajo medidas de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, que cumplían en el Internado Judicial de Coro, se acuerda sus reclusiones inmediatas en el retén de la Comandancia general de Policía de este Estado, para lo cual se librarán órdenes de aprehensión en sus contra para que, una vez aprehendidos, sean conducidos al aludido Retén, mediante boleta de encarcelación dirigidas al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado (POLIFALCÓN).

DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en el asunto IP01-P-2010-000365, seguido en contra de los ciudadanos Ernesto Ramón Goitia Hernández y José Rafael Testa Rodríguez, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 424 eiusdem, que desestimó la acusación y decretó el sobreseimiento del asunto en relación a los ciudadanos José Rafael Testa Rodríguez y Ernesto Ramón Goitia Hernández. SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fijación de la audiencia preliminar de fecha 29 de Marzo de 2011 y todos los actos procesales posteriores a dicho auto, incluyendo la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 11 de Octubre de 2011, que declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra los acusados de autos, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que los acusados de autos se encontraban bajo medidas de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, que cumplían en el Internado Judicial de Coro, se acuerda sus reclusiones inmediatas en el retén de la Comandancia General de Policía de este Estado, para lo cual se libran órdenes de aprehensión en sus contra para que, una vez aprehendidos, sean conducidos al aludido Retén, mediante boleta de encarcelación dirigidas al Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado (POLIFALCÓN).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTE (E)

ABG. ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZ PROVISORIO Y PONENTE

ABG. NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ,
JUEZA SUPLENTE

ABG. MARIELA JOSEFINA PIRONA
SECRETARIA ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria Acc.,

RESOLUCIÓN Nº IG012014000794