TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
203º y 154º

ASUNTO: IP21-N-2013-000060
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ZULLAY ISEA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.511.951.
ABOGADA ASISTENTE: Abogada DOLLYS FLORES PEROZO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.460.
PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.

En fecha tres (03) de julio de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada DOLLYS FLORES, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZULLAY ISEA, supra identificadas, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.
En fecha ocho (08) de julio de 2013, se admitió la querella, se ordenó la citación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, así como, la notificación a la ciudadana Gobernadora del referido estado.
En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2013, la abogada MARIBEL JOSEFINA OLLARVES PEROZO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.716, en su condición de Delegada de la Procuradora General del estado Falcón, consignó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha veintitrés (23) de octubre de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, llevándose a cabo el día treinta y uno (31) de octubre de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha siete (07) de noviembre de 2013, se recibió escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada DOLLYS FLORES PEROZO, supra identificada.
Mediante auto de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció con respecto a las pruebas presentadas.
El diez (10) de diciembre de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, teniendo lugar ésta en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2013, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes el procedimiento, en fecha catorce (14) de enero de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando, Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo la oportunidad para dictar el texto íntegro de la sentencia, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó la parte querellante que el acto administrativo impugnado por su representada violó su derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, derecho al trabajo, derecho a la salud, y lesionó flagrantemente sus derechos e intereses.
Que fue removida del cargo de Asistente al Director de Bienes a partir del 14 de Septiembre de 2012, mediante Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, suscrita por el ciudadano Miguel Alejandro Ávila en su condición de Secretario General de Gobierno del estado Falcón, cuando su cargo real era de Adjunta a la Jefa de Bienes.
Que inició a prestar servicios en la Administración Pública desde el 16 de noviembre de 1990, en la Contraloría General del estado Falcón, hasta el día 23 de mayo de 1994, y posteriormente en SIHIFAL desde 28 de septiembre de 1996 al 03 de mayo de 2005. En fecha 4 de mayo de 2005, ingresó a la Gobernación del estado Falcón como Auditora III adscrita a la Unidad de Auditoria Interna, laborando en diversos Organismos de la Administración Pública.
Que en fecha 01 de enero de 2011, devengó un salario mensual de cuatro mil ochenta y cuatro bolívares, con diecisiete céntimos, en el cargo de Adjunta a la Jefa de Bienes, pero debido a extensas jornadas laborales hizo que sufriera en el mes de julio 2012, dolencia en la columna vertebral, por permanecer horas sentadas sin variar posición, problemas cervicales severos y depresión, viéndose en la obligación de solicitar asistencia médica.
Que según evaluaciones realizadas por especialistas en la materia, presentaba como cuadro clínico “Rectificación de la lordosis cervical: espóndilo artrosis con desecación del núcleo pulposo en los discos cervicales; protrusión anular en los discos intervertebrales c3-c4-c5; c5-c6 y c6-c7, condicionando una compresión anular en los discos intervertebrales, por lo que el médico tratante recomendó no estar por más de 40 minutos en una misma posición, pero por las exigencia en su área laboral no cumplió con dichas instrucciones.
Manifestó que la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Falcón, violó el derecho Constitucional a la salud, dado que se negaron a recibir constancia de reposo médico de fecha 07 de septiembre de 2012, hasta el 14 de septiembre de 2012, pertenecientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentada de forma oportuna, por lo que procedió a presentarla por ante la Inspectoria del Trabajo.
Que le fueron emitidos reposos médicos desde 14/09/2012 hasta 5/10/2012; 5/10/2012 hasta 26/10/2012; 26/10/2012 al 16/11/2012; 16/11/2012 al 07/12/2012; 07/12/2012 al 28/12/2012, practicándose nuevos exámenes a partir de fecha 01/01/2013, siendo remitida en fecha 14/01/2013 al médico psiquiátrico, el cual le otorgó reposo continuo desde el 21/01/2013 al 28/06/2013.
Señaló que es una violación Constitucional la medida adoptada por la Gobernación del estado, la cual impide su acceso a la salud al despedirla y privarla de su sueldo, al no poder costear así sus gastos médicos y manutención, tal como lo refieren los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no podía ser retirada de la Administración Pública aun cuando el cargo fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que para el momento de la decisión se encontraba de reposo médico.
Que la cualidad de funcionario de carrera no se pierde, por ejercer posteriormente cargos de libre nombramiento y remoción, siendo así, la Administración debió conceder el mes de disponibilidad una vez notificado el acto de remoción y agotado las gestiones reubicatorias, siendo infructuosas éstas proceder al retiro.
Precisó que en los términos consagrados en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se ve cubierto y garantizado el denominado “Período de Disponibilidad”, correspondiendo como derecho propio del funcionario de carrera que ejercen cargos de carrera, lo cual conlleva que no pueda ser retirado de la Administración sin que previamente se le siga un procedimiento administrativo o por solicitud propia o reducción de personal, mientras que dicho derecho en el caso de los funcionarios de carrera con cargos de libre nombramiento y remoción, se garantiza a través de la gestiones reubicatorias, lo que en el caso bajo estudio no ocurrió.
Invocó el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al igual que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa cuya legalidad fue decidida por la sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 30 de Octubre de 2001, sosteniendo que no existe impedimento alguno para que el Reglamento descrito extendiese el mes de disponibilidad, no sólo a los funcionarios de carrera afectados por la reducción de personal sino también a quienes fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues con ellos no se invade la reserva legal ni se altera el espíritu, propósito y razón de la Ley.
Finalmente solicitó a este Tribunal:
- La nulidad del Acto Administrativo Resolución Nº 139 de fecha 12 de Abril de 2013.
- Se le restituya la situación jurídica infringida y se ordene la reincorporación o reubicación de un cargo similar o superior jerarquía.
- Se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2012 hasta su efectiva reincorporación, bonos de fin de año 2012, cesta tickets desde septiembre 2012, vacaciones y bono vacacional 2012 dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.
- Que la Gobernación del estado Falcón, tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial por sus 23 años de servicios en la Administración Pública.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada al dar contestación a la demanda interpuesta, negó, rechazó y contradijo que su representada emitiera el acto de “destitución” a la querellante encontrándose de reposo, en virtud que fue removida en fecha “12 de septiembre de 2012”, siendo que se puede evidenciar que el reposo emitido por el Seguro Social, fue otorgado por siete (7) días a partir del 7/9/12, hasta el 13/9/12, debiendo la querellante reintegrarse a sus labores profesionales el día 14/9/12, fecha en la cual se emitió el acto administrativo, en este sentido no se evidencia que existiese vigente reposo alguno para esa fecha, es decir, que efectivamente se encontraba prestando servicio.
Indicó que en cuanto los cargos desempeñados en la Administración Pública por la querellante desde el año 1990 hasta 2012, no fueron cargos de carrera, teniendo que, desde el año 1990 hasta 1994, el cargo lo ejerció en la Contraloría General del estado Falcón y siendo ello así, en el mismo no adquirió ninguna condición de carrera ya que todos los cargos desempeñados en ese Ente Administrativo son de libre nombramiento y remoción, posteriormente en el año 1995, hasta mayo del 2005, laboró en una empresa del estado denominada SIHIFAL, sin embargo el cargo desempeñado fue como trabajadora y no como funcionaria y por tanto tampoco obtuvo carrera, asimismo, el 4 de mayo de 2005, ingresó a la Gobernación del estado, adquiriendo el cargo de Auditor III (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), luego se le otorgó el cargo de Auditor Financiero III (cargo de Libre Nombramiento y Remoción), posteriormente se le otorgó un nombramiento por traslado y cambio de denominación para ser Asistente al Coordinador de Ingreso y Egreso (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), así, hasta que ostentó el cargo de Asistente al Director de Bienes (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), este último del cual fue removida, debiendo resaltar que la querellante no concurso para ser funcionaria de carrera. Por tanto, es falso que el Acto Administrativo emitido por su representada sea nulo en virtud de que no se cumplió con el procedimiento de disponibilidad y las gestiones reubicatorias como fuere alegado, pues, nunca obtuvo un cargo de carrera, por todo ello solicitó se declare Sin Lugar la presente querella.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, suscrita por el ciudadano MIGUEL ALEJANDRO AVILA, en su condición de Secretario General de Gobierno del estado Falcón, mediante el cual notificó a la hoy recurrente la remoción del cargo Asistente al Director de Bienes, a partir del catorce (14) de septiembre de 2012.
Se observó que en el escrito recursivo presentado por la ciudadana ZULLAY IZEA, la misma alegó que el acto administrativo impugnado violó sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, así como, su derecho a la salud.
Así las cosas, pasa de seguidas este Tribunal a emitir pronunciamiento en primer lugar, respecto a las denuncias relacionada con la presunta violación del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, resulta pertinente para este Juzgado, advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa, y el derecho a la presunción de inocencia son garantías de rango Constitucional, aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 ejusdem, y en cuyo texto se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.
En lo que respecta al contenido y alcance del debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00011 de fecha trece (13) de enero de 2010, (caso: Jesús Rodolfo Bermúdez Acosta), señaló lo siguiente:
“(…)
‘… el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (vid. Sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.
En ese mismo orden de ideas, conviene hacer referencia a la sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), mediante la cual se expresó sobre el derecho a la defensa lo siguiente:
“Omissis…
´…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración´. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)”
En virtud de lo anterior, se colige que el derecho a la defensa es inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, así como lo es el derecho a ser oído, a tener acceso al expediente, a ser notificado, a solicitar y participar en la practica de pruebas, y disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten, siendo la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna, manteniendo de esta manera, una estrecha relación con los principios de igualdad, legalidad, participación y contradicción. Así pues, este derecho debe prevalecer y aplicarse en cualquier procedimiento bien sea en sede judicial o administrativa, y el mismo debe respetarse en cualquier estado y grado de la causa, puesto que, las partes involucradas son iguales ante la Ley, teniendo las mismas oportunidades y condiciones dentro de las fases y los lapsos legalmente establecidos en el procedimiento de que se trate, todo ello, con el objeto de que ambas puedan realizar todas aquellas actuaciones bien sea de naturaleza judicial o administrativa, en defensa de sus derechos e intereses. (Vid. sentencia Nº 1046 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 4 de octubre de 2011, (caso: Contraloría del Municipio Torres del estado Lara).
De lo expuesto, queda claro, que el debido proceso, el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida. Entendiéndose, que el derecho a la defensa es la oportunidad para que las partes bien sea el –acusado o presunto agraviado, se oigan y examinen oportunamente sus pruebas y alegatos, en efecto, existe vulneración a este derecho cuando algunas de las partes intervinientes o interesadas desconoce el procedimiento que pueda afectar sus derecho e intereses, impidiéndole de esta manera el ejercicio del mismo. (Vid. Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Supermercados Fátima S.R.L.).
Ahora bien, antes de determinar si la administración cumplió con el debido proceso, este Tribunal considera como punto primordial dilucidar sobre la cualidad de funcionaria publico de carrera que se atribuye la parte querellante, por constatar que ingresó a prestar servicios para la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Así pues, en relación con el ingreso de personal a la Administración Pública, es preciso señalar que el artículo 146 de la Constitución Nacional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley. Igualmente establece que el ingreso a los cargos de carrera se realizará a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.

Por otro lado, y a efectos ilustrativos, conviene observar lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual prevé que una vez que la persona es seleccionada “por concurso público” será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no deberá exceder de tres meses y superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, caso contrario de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

De las normas citadas ut supra, se desprenden dos supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera.

i) Debe ingresar mediante concurso público, cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada. Así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, (caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables), cuando estableció:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.

Este criterio fue reiterado por la misma Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, (caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda), mediante el cual, dejó sentado lo siguiente:

“…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias”.

Por su parte, la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, el cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la situación varió, toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera adquirió rango constitucional, estableciéndose que, la única forma de ingreso a la Administración Pública es cumpliendo el requisito de resultar ganador del concurso requerido para el cargo, y cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público.

Una vez cumplido el requisito del concurso, el aspirante al cargo de carrera debe ser sometido a un período de prueba que no superará los tres meses. Lapso durante el cual se evaluará “el desempeño” en el cargo del aspirante; de tal forma que se trata de una evaluación constante y continua que concluye con la decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado. No requiriéndose ninguna otra formalidad más que la notificación de la decisión de ingresar al aspirante a la Administración Pública, o de revocar su nombramiento.

En el caso que nos ocupa, la parte actora, como se apuntó anteriormente, ingresó a prestar servicios para la administración específicamente en la Contraloría General del estado Falcón el 16 de noviembre de 1990, ocupando el cargo de Asistente de Personal III (folio 211 expediente administrativo), cargo este considerado de carrera, por lo cual, resulta menester traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), cuyo extracto resaltó:

“(…Omissis…) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Cursivas y resaltado propios)

En esta perspectiva, quien suscribe, pasa a realizar un análisis del expediente administrativo consignado en autos, observando que, efectivamente la querellante ingresó a la Contraloría General del estado Falcón en fecha 16 de noviembre de 1990, ocupando el cargo de Asistente de Personal III, según riela al folio 211 expediente administrativo).

De igual forma se evidencia del los autos que la querellante ejerció los siguientes cargo en la administración estadal:

Asistente Administrativo V, en la empresa SIHIFAL.
Auditor III, Unidad de Auditoria Interna en la Gobernación del estado Falcón.
Coordinadora de Bienes, adscrita a la Secretaría de Salud del estado Falcón.

Al realizar una revisión de los cargos ejercidos por la parte actora, se evidencia que la misma ingresó a prestar servicio en la Administración Pública ocupando un cargo de carrera, es por ello que este Juzgado en cónsona aplicación a los criterios jurisprudenciales expuestos, considera que la administración debió garantizarle tal condición y como consecuencia de ello atender la estabilidad que ostentaba. Así se decide.

Ahora bien, se observa de las actas procesales que en el presente caso, el ultimo cargo desempeñado por la parte actora fue el de Asistente al Director de Bienes, cargo este de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, no puede dejar de resaltar quien Juzga que, aun y cuando la Administración podía remover a la funcionaria por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, antes de pasar a su retiro, debía inexorablemente gestionar su reubicación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como ha quedado establecido por la doctrina y en la jurisprudencia patria, para garantizar la estabilidad.

Al respecto, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº AB412005000566, de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, estableció:

“(…) Omissis (…) Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, (…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública. En caso de que la gestión reubicatoria se incumpla, automáticamente la voluntad de la Administración de retirar al funcionario público de carrera se vicia (…)”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Asimismo, la referida Corte en sentencia Nº 299, de fecha quince (15) de enero de 2001, señaló:
“(…) Omissis (…) al haberse producido el retiro de la querellante sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, el mismo carece de validez. En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación de la querellante al Poder Judicial a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios, si cumplidos estos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”

En ese sentido, pasa este Tribunal a verificar si en el presente caso se dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias y al efecto se observa que de las actas que conforman la presente causa, que no se evidencia del expediente administrativo, que se haya otorgado el mes de disponibilidad y mucho menos que durante éste se hayan realizado las gestiones reubicatorias, razón por la que, al no probar la Administración el cumplimiento de dichas gestiones, incumplió con el procedimiento legal establecido en la Ley para el retiro de la funcionaria, y por ende no garantizó el derecho a la estabilidad del que gozaba, siendo ello así, este Tribunal estima que se vulneró la estabilidad consagrada en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 30, 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente. Ahora bien, como quiera que en el presente caso, la parte querellante alegó la violación del derecho a la Salud, no puede este sentenciador dejar de apreciar tal derecho social, pues, el mismo debe analizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinar la procedencia de la reincorporación o no y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios solicitados. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, se aprecia del escrito libelar que la parte actora denunció que la administración dictó el acto administrativo separándola del cargo de Asistente al Director de Bienes, y siendo notificada en fecha veintitrés (23) de abril de 2013, encontrándose para esa fecha de reposo médico, por tanto, a su decir, la administración no podía dictar el acto administrativo que le afecta, por gozar de incapacidad laboral.
En ese orden de ideas resulta necesario para quien decide, referirse al derecho que tienen los funcionarios de obtener por parte de la Administración Pública, permisos remunerados, ello en caso de enfermedad o accidente, siendo que para el otorgamiento de dichos permisos deben presentarse los certificados médicos respectivos; este derecho le asiste a todo funcionario público, sin perjuicio, que sea de carrera o sea de libre nombramiento y remoción. Tal licencia, constituye la autorización que la Administración otorga al funcionario que por causa justificada y por un tiempo determinado, le permita al funcionario separarse temporalmente del desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios.
En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de reposo médico, sin embargo, no le está dado, hacer efectiva dicha remoción, en virtud que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones, es decir, la eficacia del acto de remoción está sujeta ineludiblemente a la reincorporación del empleado público a las funciones que desempeña, ello en virtud de que el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de las funciones que ejerce, pero en ningún modo puede asimilarse a la estabilidad en el cargo.
Así las cosas, pasa este Juzgado a revisar las actas cursantes en el presente expediente, a fin de determinar, si la recurrente para el momento de ser retirada del cargo que ostentaba, se encontraba inhabilitada temporalmente por efectos de enfermedad.
Ello así, se observa del escrito recursivo que la parte actora alegó que le fue aplicada un medida de remoción del cargo por la administración, aun sabiendo que padecía un cuadro clínico severo, al habérsele otorgado reposos médicos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el día siete (07) de septiembre de 2012 hasta el día catorce (14) de septiembre de 2012; catorce (14) de septiembre de 2012 al cinco (05) de octubre de 2012; cinco (05) de octubre de 2012 hasta el veintiséis (26) de octubre de 2012; veintiséis (26) de octubre de 2012 al dieciséis (16) de noviembre de 2012; dieciséis (16) de noviembre de 2012 hasta el siete (07) de diciembre de 2012; siete (07) de diciembre de 2012 al veintiocho (28) de diciembre de 2012; y posteriormente el primero (01) de enero de 2013, se practicó nuevos exámenes, siendo remitida en fecha catorce (14) de enero de 2013 al médico psiquiátrico, por presentar trastornos depresivos, demostrando, a su juicio, que fue sometida a un tratamiento y presentó constancia de los certificados médicos ante la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Falcón, siendo que la referida dirección, se negó a recibirlos incurriendo en una violación al derecho a la salud.
En tal sentido, conviene citar lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aún vigente:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.
De la normativa transcrita, queda claro que en los casos en que un funcionario, deba tener un permiso por enfermedad, el mismo puede ser por el tiempo que dure la enfermedad, pero para el otorgamiento de tal permiso debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), o por el Servicio Médico del organismo para el que labora si lo tuviere.
De lo anterior queda en evidencia la obligatoriedad a la que se encuentra constreñida la Administración, de otorgar permisos en caso de enfermedad, claro está, siempre y cuando el funcionario afectado por una incapacidad temporal, cumpla también con una de sus obligaciones, que no es otra que acudir ante el órgano respectivo, y ante la administración para la cual presta sus servicios a consignar el reposo médico expedido, para ello, es necesario, determinar, los lapsos con los que cuenta un funcionario para realizar, tanto la convalidación del reposo, como su presentación ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, por lo tanto resulta pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que prevé:
“Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”(resaltado de este Juzgado).
Así pues, considera este Órgano Jurisdiccional, que sólo en circunstancias excepcionales, esto es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2009-01240, de fecha 15 de julio de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Observa quien sentencia, que aun cuando un acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
Ahora bien, en la presente causa, se constata de los autos que la querellante, acudió ante la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana de Coro, con el objeto de consignar los reposos médicos, ello en virtud de la negativa por parte de la administración a recibir los mismos (folios 42 y 43) y en fecha 03 de octubre de 2012, la referida inspectoría levantó acta al respecto, en la misma se evidencia la asistencia de ambas partes, folio (41) todos de la pieza principal del presente expediente.
Por otra parte, rielan insertos a los autos, los siguientes medios probatorios:
• Reclamación y Acta, suscrita por la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana de Coro, estado Falcón y la Procuraduría de Trabajadores de Santa Ana de Coro, estado Falcón, de fechas tres (03) de octubre de 2012 y veintiséis (26) de septiembre de 2012, la primera constante de un (1) folio útil, y la segunda constante de dos (2) folios útiles, marcadas con las letras “D” y “D1”, (folios (41) al (43).
• Copia simple de Reposos Médicos, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas (18/09/2012), (10/10/2012), (26/10/2012), (21/11/2012), (11/12/2012), marcados con las letras “E”, “E1”, “E2”, “E3” Y “E4”, constantes de cinco (05) folios útiles, (folios (44) al (48).
• Copia simple de Control de Tratamientos, emitido por el Médico tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha cinco (05) de noviembre de 2012, marcado con las letras “F”, “F1” y “F2”, constante de tres (03) folios útiles, (folios (49) al (51).
• Copia simple de Constancia del Médico Psiquiatra tratante del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha catorce (14) de enero de 2013, marcada con la letra “G”, constante de un (1) folio útil, (folio 52).
• Copia simple de Reposo Médico, de fecha veintiuno (21) de enero de 2013, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra “G1”, constante de un (1) folio útil. (folio (53).
• Copia simple de Control de Cita, de fechas cinco (05) de febrero y veintiuno (21) de enero de 2013, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con las letras “G2” y “G3”, constante de dos (02) folios útiles, (folio (54) y (55).
• Copia simple de Reposos Médicos, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas veintiuno (21), veintiocho (28) de junio, y primero (1º) de agosto de 2013, constante de cuatro (04) folios útiles, (folio (56) al (59).
• Copia simple de solicitud de estudio médico especializado, emitida por la Secretaría de Protección Social, adscrita a la Gobernación del estado Falcón, dirigida al Instituto de Resonancia Magnética Ambulatoria C.A (IRMA C.A), de fecha veintiséis (26) de octubre de 2012, marcada con la letra “I1”constante de un (1) folio útil, (folio (60).
• Copia simple de Informe de Resonancia Magnética, emitido por la Médico Radiólogo del Instituto de Resonancia Magnética Ambulatoria C.A, de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, marcado con la letra “I2”, constante de un (1) folio útil, (folio (61).
• Copia simple de Reposo Médico de fecha siete (07) de septiembre de 2012, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de un (1) folio útil, marcado con la letra “C”, (folio (40) todos de la pieza principal de la presente causa).
Lo anterior corrobora que la querellante de autos, realizó los tramites respectivos para poner en conocimiento a la Administración de que se encontraba de reposo médico, por tanto la administración, estaba inhabilitada para hacer efectivo el acto administrativo recurrido, en consecuencia, debe necesariamente este órgano jurisdiccional declarar procedente la denuncia de violación del derecho a la salud planteada por la parte actora. Y así se decide.
Ahora bien, tal y como fue declarada la procedencia la denuncia de violación del derecho a la salud, debe este sentenciador emitir pronunciamiento respecto a los tramites de jubilación especial solicitada por la recurrente, para lo cual no puede dejar de observar este Tribunal el conjunto de principios que se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial el derecho a la tutela judicial efectiva y que ha fortalecido los poderes del Juez Contencioso Administrativo, así pues, en sentencias Nros. 2008-1241 y 2010-268 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fechas 07 de julio de 2008, y 03 de marzo de 2010, respectivamente, expresó lo siguiente:
“(…)
Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, como lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).

Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece:

“Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Resaltado de la Corte).
Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) señaló, que “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte). (…)”.
Así las cosas, debe quien juzga referirse a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que faculta al Presidente de la República para que acuerde el otorgamiento de jubilaciones especiales a funcionarios con más de quince años de servicio que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio. Tal y como está presentada en la norma, dicha facultad tiene carácter potestativo y discrecional, estando únicamente supeditada a que el funcionario beneficiario tenga por lo menos 15 años de servicio y que en el caso concreto existan circunstancias excepcionales que justifiquen el otorgamiento del beneficio a personas que no cumplan con las exigencias del artículo 3 ejusdem, de manera que su otorgamiento se hace de acuerdo a las circunstancias especiales que rodean el caso, las cuales pueden perfectamente variar de un funcionario a otro, de manera que, este Juzgado destaca que la Ley establece que el Presidente de la República deberá evaluar las circunstancias excepcionales en cada caso, con lo cual se evidencia que en las jubilaciones especiales, tal y como su denominación lo indica, cada caso es único y que de cada situación la Administración debe extraer la circunstancia especial que justifique el reconocimiento del derecho.
En atención a la problemática expuesta en el caso bajo examen, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación, criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tomado de la página web http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/1478-3-AP42-N-2005-001343-010-268.html que dispuso:

“…Aún cuando en el caso de marras esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que la Administración, específicamente la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, actuó separada de los principios constitucionales, no puede este Órgano jurisdiccional desatender a una realidad que ocurre –cada vez en más alto porcentaje– en la Administración Pública, la cual se refiere al incontable número de funcionarios públicos que se encuentran en condición de reposo, situación que les impide prestar el servicio para el cual ingresaron en la Administración, y así, se le trunca o entorpece a esta última la posibilidad de ofrecer una óptima prestación, debido a la ausencia de personal, que muchas veces (por efectos presupuestarios, entre otros), resultan imposibles de suplantar.

Así, siendo que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y está fundamentada en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública (Vid. artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la misma en ocasiones encuentra un impedimento al tratar de cumplir cabalmente con tales principio, ello, debido a la ausencia de los funcionarios o empleados públicos adscritos a los diferentes entes, que de una u otra manera no se encuentran prestando efectivamente su servicio, por ejemplo, los funcionarios públicos que se encuentran en situación de reposo.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el legislador previó tales supuestos, al regir las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso (Vid. artículo 1 de la Ley del Seguro Social), así, si bien un funcionario público cae en una situación de reposo cuya culminación no se vislumbra de manera concreta (el cual se ha identificado como un “reposo indefinido”), que impide a la Administración prestar adecuadamente el servicio al cual está obligada, tal circunstancia debe resolverse atendiendo a la necesidad de ambas partes, de acuerdo a las regulaciones establecidas por la Ley, las cuales pasaremos a analizar concretamente.
En el anterior sentido, es de destacarse que quienes “prestan servicios a la Nación, Estados, Territorios Federales, Distrito Federal, Municipios, Institutos Autónomos y en general a las personas morales de carácter público, quedan cubiertas por el régimen del Seguro Social Obligatorio en los casos de prestaciones en dinero por invalidez o incapacidad parcial, vejez, sobrevivientes y nupcias”. Siendo que “Se aplicará el seguro de prestaciones de asistencia médica y prestaciones en dinero por incapacidad temporal, cuando el Ejecutivo lo considere conveniente”. (Vid. Artículo 3 de la Ley del Seguro Social).
Ahora bien, circunscribiéndonos al Régimen prestacional de previsión social del Sistema de Seguridad Social, más específicamente al régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, se advierte que dentro de tal sistema se encuentran –entre otras prestaciones– las pensiones por invalidez.
Aquí, conviene indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la pensión de invalidez es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. (Vid. Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra referida).” (Resaltado de este Juzgado).

Del anterior criterio jurisprudencial, queda claro que la pensión de invalidez, es un derecho concedido al trabajador, cuando por causa de un accidente o enfermedad, se ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de manera que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de tal pensión.

En este mismo sentido, conviene referir al criterio plasmado en sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1541, Exp. Nº AP42-N-2007-000057 de fecha 13 de agosto de 2007, según el cual se estableció lo siguiente:

“Ahora bien, de los documentos que cursan en autos esta Alzada desprende que para la fecha en que el querellante es removido y retirado de su cargo, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:
´La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)’
A este respecto, esta Corte debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:
´El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión’.
Sobre el análisis de dicho artículo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso: Pastor Laurens Rojas Vs. Estado Guárico), que:

´el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental’.

Ahora bien, considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, esta Corte entiende, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.” (Resaltado de este Tribunal).

Del contenido de lo antes transcrito, se entiende que el derecho a la jubilación o incapacidad debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean dictados en ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Pública, por consiguiente, es deber de la Administración verificar si el funcionario o funcionaria pública ha invocado su derecho a la jubilación o es acreedor del mismo, o a una pensión en caso de invalidez permanente, de ser el caso.

En efecto, debe señalarse que en materia funcionarial, existe un estatuto propio relativo a las “Situaciones Administrativas”, ello así, las mismas pueden definirse doctrinalmente como aquellas situaciones en las que se encuentran los funcionarios públicos, modificando de esta manera la relación funcionarial debido a la concurrencia de circunstancias tanto objetivas como subjetivas, estableciendo la Ley los efectos que trae cada una de ellas, como lo es la alteración del contenido de la relación jurídica que une al funcionario con la Administración. (Vid. Sentencia N° 582 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de marzo de 2007, Exp. Nº AP42-R-2006-001782 (caso: Procuraduría General de la República).

Tal y como quedó evidenciado ut supra, para el momento en que la Administración Pública le aplicó la medida de remoción, a la hoy querellante se encontraba en una situación de incapacidad temporal por enfermedad, contenida dentro de las denominadas “Situaciones Administrativas”, establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumentos legales aplicables al caso de autos. En ese sentido debe este Órgano jurisdiccional traer a los autos el contenido de los artículos 1, 9, 10, de la Ley del Seguro Social que prevén lo siguiente:

“Artículo 1: La presente Ley rige las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso.

Artículo 9: Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de 52 semanas para un mismo caso.

Artículo 10: Cuando el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.”

De las normas ut supra transcritas, se evidencia con meridiana claridad, que dicha Ley prevé dos casos de incapacidad temporal: por enfermedad y por accidente; en ambos casos los asegurados tienen derecho a una prestación en dinero, no pudiendo exceder la misma de 52 semanas para un mismo caso; de existir un dictamen médico favorable a la recuperación del incapacitado dicha prestación puede ser extendida.

Dentro de este orden de ideas, debe destacarse que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, previó el supuesto relativo a aquellas enfermedades que no causen la invalidez absoluta y permanente, de la siguiente manera:

“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún momento podrá exceder el lapso máximo de tiempo previsto el la Ley del Seguro Social.”

“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado…”

“Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no exceda del previsto en la Ley del Seguro Social. A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prorroga del permiso. Cuando sean procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la ley del seguro Social.”

Así, la referida norma estipula: 1-. El derecho que tiene los funcionarios de que se le otorgue permiso por el tiempo que dure la enfermedad; 2-. Que el funcionario deberá presentar certificado de incapacidad emitido por el órgano pertinente; 3-. Que dicha incapacidad no debe exceder del tiempo establecido en la Ley del Seguro Social; 4-. Que en casos de enfermedad de larga duración la Administración deberá solicitar con atenuación del tercer (3er) mes consecutivo de reposo una evaluación médica del funcionario en reposo que en principio debe ser realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 5-. Que dicha evaluación se solicita con la finalidad de determinar si continua la incapacidad temporal, si ha cesado la misma o si por el contrario ella es permanente; 6-. Que en el caso de ser procedente la prorroga del permiso, nace para la Administración la potestad de realizar una deducción en el sueldo del funcionario de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social.

Por su parte, el artículo 14, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios y Funcionarias o empleados y empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, dispone:
“Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que siempre que hayan prestado servicios por un período no menor a tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) no menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta Pensión la otorgara la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo, la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social”. (Resaltado de este Juzgado).

La Ley del Seguro Social en su artículo 13, establece la determinación de la invalidez a que hace referencia el artículo anterior:

“Artículo 13: Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3), de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Aunado a lo anterior, considera oportuno quien decide, traer a las actas el contenido de la sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha tres (03) de marzo de 2010, Exp. Nº AP42-N-2005-001343, (caso: Universidad Marítima del Caribe), mediante la cual estableció en lo que respecta al contenido y alcance de los artículos mencionado tanto de la Ley del Seguro Social como Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo siguiente:
“(…) se tiene que cuando la relación funcionarial se ve interrumpida por causa ajena a la voluntad tanto de la Administración como del funcionario, lo cual ocurre cuando un funcionario que se encuentre de reposo supera las cincuenta y dos (52) semanas continuas en tal situación por un mismo caso y el dictamen médico que ante tal situación debe efectuarse no arroje un resultado favorable a la recuperación del funcionario (artículo 10 Ley del Seguro Social), la Administración ya no se encontrará obligada a mantener la relación de prestación de servicio, sin embargo, el funcionario tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión

Ahora bien, como quiera que –tal como aquí se analizó precedentemente– es a la Administración a quien corresponde solicitar la evaluación médica del funcionario en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o en todo caso la incapacidad permanente (vid. artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), evaluación médica que –en principio– debe ser practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe preverse entonces las actuaciones que debe realizar la Administración ante el supuesto descrito:

A partir del tercer mes de encontrarse el funcionario en cuestión de reposo por la misma causa, la Administración debe requerir del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (de encontrarse el funcionario adscrito al mismo) la evaluación médica correspondiente, así, bien ante la falta de respuesta del mencionado Instituto o bien, siendo la circunstancia de que el funcionario no se encuentre adscrito al mismo, es deber de la Administración entonces, requerir del Servicio Médico del ente respectivo el mencionado informe médico, ahora que, de no existir tal servicio, la Administración entonces deberá designar una Junta Médica a fin de que realice la evaluación médica respectiva determine entonces la posible recuperación del funcionario –caso en el cual operaría el derecho a continuar percibiendo las prestaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social–, o por el contrario su situación de invalidez permanente.

Es de reiterar entonces, que por cuanto es deber de la Administración coordinar la práctica de la evaluación médica que determine la situación de salud del funcionario (examen al cual éste no puede negarse, y lejos de ello debe colaborar en su pronta realización), el ente no puede escudarse en la falta de respuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para excluir de la nómina de pago al funcionario, lo cual, atenta contra los principios de estabilidad laboral y seguridad social del Estado Venezolano, sin embargo, tal como se vio, tampoco puede mantener la Administración en situación de “reposo indefinido” a los funcionarios a ella adscritos, ya que con tal actuar, se vería impedida de cumplir cabalmente el servicio al que está obligada, así, a fin de procurar la resolución de tal situación, debe proceder a verificar la realización de la evaluación médica respectiva, tal como se señaló en el párrafo anterior, agotando paso a paso las posibilidades descritas, dejando constancia de lo actuado en el expediente del respectivo funcionario. Determinando así el dictamen favorable de recuperación del funcionario, debe la Administración atender a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social, o por el contrario, ante la respuesta desfavorecedora, debe entonces proceder a tramitar la jubilación o incapacidad del funcionario de ser el caso.”

Aplicando lo anterior al caso de autos, es pertinente advertir que no existe constancia en los autos que la Gobernación del estado Falcón, haya cumplido con el procedimiento que debe realizarse a los funcionarios que se encuentran en reposo, bien sea por enfermedad o accidente, pues, corresponde a la Administración solicitar la evaluación médica del funcionario que se encuentra en esa situación administrativa, con el objeto de verificar si resulta procedente conceder una prórroga del permiso, o en caso contrario la incapacidad permanente tal como lo establece el articulo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, el actuar de la Administración, por Órgano de la Gobernación del estado Falcón, al remover a la funcionaria hoy querellante, contravino los principios de la seguridad social, lo que atenta contra los principios de estabilidad laboral y seguridad social del Estado Venezolano; en razón a ello, corrobora este Órgano Jurisdiccional, que la administración, antes de proceder a removerla, debió gestionar el procedimiento respectivo, en consecuencia a ello, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, de la misma forma se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de que se gestionen los tramites ante el órgano competente, para que se realice la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso. Así se decide
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente al Director de Bienes a partir del 14 de Septiembre de 2012, suscrita por el ciudadano Miguel Alejandro Ávila en su condición de Secretario General de Gobierno del estado Falcón. Se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año, de 2012, vacaciones y bono vacacional 2012, y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificada del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Por último, se niega el pago de los tickets de alimentación solicitados por la recurrente, en razón de que el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo. Así se declara.
IV
DISPOSITIVO
En merito de de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente al Director de Bienes de la misma forma se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de que se gestione los tramites ante el órgano competente, para que se realice la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso.
SEGUNDO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año, de 2012, vacaciones y bono vacacional 2012, y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio, desde la fecha en que fue notificada del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación.
TERCERO: Se niega el pago de los tickets de alimentación.
CUARTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifíquese a las partes. Se ordena notificar mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR
CLÍMACO MONTILLA.
LA SECRETARIA-ACC

PENELOPE OVIOL