TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 17 de Febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-003801
ASUNTO : IP01-R-2012-000230

JUEZA PONENTE: CARMEN ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Franklin Eusebio Mendoza Gómez y Pedro Jesús Petit, venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 160.949 y 189.649, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Manaure entre calle Sur y Calle Jaboneria, al lado de Guru “Despacho Jurídico Contable Mendoza” de la ciudad de Coro del estado Falcón, en su condición de Defensores Privados de los Daniel Jesús Ruiz Sangronis y José Gregorio Palermo Ruiz , Venezolanos, Mayores de Edad, titulares de la cedula de Identidad Números V.- 21.055.978, 11.804.659, respectivamente actualmente, recluidos en la en la Comunidad Penitenciaria Estado Falcón, recurso intentado en contra del auto publicado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Coro, en fecha 04 de Octubre de 2012, en el asunto IP01-P-2012-003801, a través del cual el Tribunal A quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga a los referidos imputados.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 08 de Noviembre de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Abg. CAMEN ZABALETA.
En fecha 20 de Noviembre de 2012 se publica auto a través del cual se declara admisible el recurso de apelación.
En fecha 21 de Octubre de 2013, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abg. RITA CACERES, en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Carmen Zabaleta, quien se encuentra de reposo médico.
En fecha 17 de Febrero de 2014 se aboca al conocimiento del presente asunto la Abogada Carmen Natalia Zabaleta, Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales y de reposo médico.
En esta misma fecha se aboca al conocimiento del presente asunto la Jueza Suplente abogada IRIS Chirinos López quien se encuentra en sustitución de la Magistrada GLENDA OVIEDO RANGEL quien está en el disfrute de sus vacaciones legales.
Esta Corte de Apelaciones, en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada por las partes intervinientes en el presente asunto, procede a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA DEFENSA PRIVADA ABOGADOS FRANKLIN EUSEBIO MENDOZA GÓMEZ y PEDRO JESUS PETITT

Discriminan los recurrentes el referido escrito como denuncias que las dividen en capítulos, así Indican los recurrentes como:
PRIMERA DENUNCIA, indican lo siguiente: Que los hechos en los cuales presuntamente se encuentra involucrado el procesado JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ, no se subsumen en el tipo penal, es decir en el Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito este que le atribuye, y cuya calificación jurídica acogió el Tribunal sin tomar en cuenta lo expuesto por el referido imputado durante la audiencia oral representación, cuando manifestó: “yo consumo drogas, yo no vendo esa droga”, por lo que el juez Ad quo, no lo tomo en consideración; el principio de Tipicidad que rige en materia Penal sustantiva Especial, como lo, es el artículo 153, en su primer aparte en concordancia con al artículo 131.2 y 141 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, ni el principio de proporcionalidad, tipificado en el artículo 244 de la vigente norma adjetiva penal, por lo que se produce la inmotivación, violación del debido proceso.
Procedió la defensa a transcribir parcialmente el acta de audiencia oral de presentación y del acta policial penal No. 371 de fecha 2/10/2012, así como del acta de inspección de sustancia e indicó que al realizar un análisis en estos elementos de convicción emerge la convicción de que su defendido se encuentra incurso en el delito de posesión de cocaína y no de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, ya que al imputado JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ solo se le incautó una pequeña dosis de 0,91 gramos, por lo que la Jueza A quo procedió sin motivación, ni limitación alguna, y sin que hubiese elementos de convicción a tomar tal determinación sin verificar que la responsabilidad penal es personal y no colectiva, viciando su decisión, violando el principio de Libertad personal, consagrada en el artículo 44 constitucional, como derecho fundamental inherente al ser humano.
Manifestó que el daño causado es mínimo, por lo que evidentemente no se encuentran llenos los extremos exigidos por la ley adjetiva penal, para que a su defendido, JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ le decretaran la Medida de privación Judicial preventiva de la libertad, conforme lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Citaron que del contenido de los artículos 153 y 141 de la Ley Orgánica de Drogas. Explicó que en actas no reposa experticia de orina realizada al imputado JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ
Arguyó la defensa que la juez A quo, no analizo los elementos de convicción que obraban en beneficio de su defendido, y que afianzaban el hecho de que el mismo estaba incurso en el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadrándose perfectamente los hechos y elementos de convicción con el tipo penal contenido en el articulo 153 en su primera parte de la Ley Orgánica de Droga, por lo que no se encontraban cubierto los extremos de los artículos 248,250,251, y 252 del código Orgánico procesal.
Señala como apoyo para solicitar la defensa que la Sentencia 599 de Sala constitucional del 26/04/2011en la cual se acordó medida cautelar a favor del imputado que se declaro consumidor en la audiencia de presentación.
La parte recurrente señala que DANIEL JESUS RUIZ SANGRINIS, procede a transcribir parcialmente el acta policial donde los funcionarios dejan constancia de la aprehensión de los hoy imputados; del acta de audiencia oral de presentación, del acta de inspección de sustancia, del registro de cadena de custodia, e indico que en la oportunidad procesal esa defensa rechazo tales elementos de convicción así como la calificación jurídica del Ministerio Público, y en virtud de la declaración del imputado es el medio para desvirtuar las imputaciones, y este indico en su declaración que no tenía ningún bolso, y que la droga no era de él, la juez A quo no valoró el testimonio de los imputados.
Explicó la defensa que invocó durante la audiencia la sentencia de sala de Casación Penal No. 406 del 02/11/04, donde se dejó sentado que la sola declaración de los funcionarios policiales no es suficiente para decretar una privativa.
Señaló la defensa que la Jueza A quo se limitó, su decisión a mencionar y enumerar los elementos de convicción incriminatorios, no tomando en consideración los que favorecían a sus clientes, toda vez, que omitió la declaración del imputado DANIEL JESUS RUIZ SANGRINIS, quien fue aprehendido en flagrancia, sin embargo los funcionarios del DESUR frustraron la actividad ilícita que presuntamente estaba realizando, por lo que a criterio de los recurrente en el presente asunto pudiéramos estar en presencia de un delito frustrado, como lo es el TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, Y EN GRADO DE FRUSTRACION, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del código penal, en su último a parte, concatenado con el artículo 82 ejusdem.
La defensa dejó plasmado textualmente el contenido de los artículos 80 y 82 del Código Penal venezolano.
Alegaron la Sentencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, No. 178, de fecha 26/04/2007, que hace mención al delito de Homicidio en grado de Frustración, e indica que en dicha sentencia existe un voto salvado de la Magistrado BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON, con respecto a la CALIFICACION del delito, e indica que al igual que es ese caso, en el caso que hoy lo ocupa existió una indebida calificación Jurídica, por cuanto debió calificarse en el presente caso el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en grado de Frustración, tipo penal éste, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del código penal, en su último a parte, concatenado con el artículo 82 de la misma norma, y extrajo de dicho voto salvado un pequeño extracto, que expuso: “... toda vez que el sentenciador de instancia se aparto de los conocimientos científicos al desconocer el resultado de la experticia forense…”
Arguyeron que el Tribunal A quo inmotivó su decisión, violando el principio de proporcionalidad, de presunción de inocencia, del derecho a la defensa de igualdad de las partes, al declarar sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones policiales, por vicios en el procedimiento, al ingresar al inmueble sin orden judicial, sin ampararse en las excepciones que expresa el artículo 210 del código orgánico procesal penal, donde los imputados de autos no estaban acompañados de sus abogados de confianza o de una persona que hiciera sus veces, y no se solicito la orden de allanamiento ante un Tribunal de Control por parte del Ministerio Público.
Explican los defensores que el Tribunal A quo, en su auto motivado indica que el presente caso no se trata de una investigación penal previa si no de un procedimiento de flagrancia donde los funcionarios encontrándose en funciones preventivas de patrullajes se consiguieron con dicha situación y en su deber de vigilancia y prevención del delito actuaron conforme a la ley, motivo del cual no requerían orden judicial para actuar, por lo que se evidencia la flagrante violación del debido proceso, la cual fue convalidado por el Tribunal en su inmotivada decisión, la cual atenta contra la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.
La defensa trajo a colación el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente par la época de los hechos.
La parte recurrente citan la Sentencia dictada por Sala Constitucional No. 3255 del 13 de diciembre de 2002, caso: César Augusto Mirabal Mata.
Expresan que la emisión de una declaración de voluntad del juzgador, no puede ser considerada motivación de una decisión. Y que esta obligación de motivar el fallo, impone que este precedida de la argumentación que la fundamenta, atendiendo congruentemente a las pretensiones de las partes y lo contrario comportaría que las partes no pudieran obtener el razonamiento de hecho y de derecho sobre el que se verso el dispositivo, por ende no se podrá conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Indicaron que el tratadista Alberto Suárez Sánchez, señaló que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. El Debido Proceso Penal. Universidad Externado de Colombia. 1ra. Edición. 1998. Pág. 196.
Explicaron que hubo violación del derecho a la defensa, específicamente el derecho a ser oído, toda vez, que a los imputados, no se les tomo en consideración su declaración, y consecuentemente, se violó su presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, ya que si se está en presencia de un delito en flagrancia, el mismo fue frustrado, con la presencia de los funcionarios policiales, aun así, la jueza A quo, valoró los elementos de convicción, opino al fondo, en relación a los hechos, narrados, por los funcionarios actuantes y de su análisis se desprende que no existen elementos de convicción suficiente, aunado al hecho de que no concurren en el presente asunto los extremos de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal derogado, sin embargo fue decretada la Privación Judicial preventiva de libertas, violándose flagrantemente, su libertad personal.
La defensa señalan textualmente el encabezado del artículo 49 Constitucional de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 2 eiusdem.
Indican que la citada disposición Constitucional, ratifica la trascendencia de la presunción de inocencia y la afirmación de la inocencia mientras no se determine la responsabilidad a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme. Y ello también se aprecia en la doctrina y en la consagración de ella en instrumentos internacionales en materia de protección de derechos humanos, en el ámbito de las garantías judiciales que ellos reconocen, como se aprecia en las disposiciones contenidas en los artículo 11.1 de la Declaración Universal de los derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la convención Americana sobre Derechos Humanos (sentencias 580/2007, del 30 de marzo, y 77/2011, de 23 de febrero).
Narran que en las referidas normas, la presunción de inocencia se aprecia como un derecho subjetivo. Y su relevancia lo ha elevado al rango de Principio del Derecho, y ello se aprecia en la estructuración que el mismo recibe en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencias 580/2007, del 30 de marzo, y 77/2011, del 23 de febrero).
SEGUNDA DENUNCIA, referida a la solicitud de nulidad de las actuaciones policiales por encontrarse viciadas de nulidad absoluta, y a tal efecto exponen los accionantes que en fecha 04 de Octubre del 2012, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público presenta a los ciudadanos Daniel Jesús Ruiz Sangronis y José Gregorio Palemo Ruiz, por lo que esa defensa solicito la nulidad absoluta, en los siguientes términos:
“…Con relación a los hechos narrados por la representación fiscal esta defensa lo rechaza por contradictorio en virtud de lo manifestado por los imputados en esta sala. Solicito la nulidad de todo lo actuado de conformidad con el artículo 190 y 197 del COPP, y 47 constitucional, toda vez que la declaración de los imputados se desprende que efectivamente la comisión policial conformada por miembros del DESUR, ingresan al inmueble sin orden judicial a un recinto privado, violando el debido proceso que goza el artículo 49, en razón de la falta de testigos y que en esa materia de inviolabilidad del hogar ya la sala constitucional ha establecido su criterio de no permitir esas violaciones. Cita decisión d sala 10/12/09 Nro 1723 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en concordancia de la sentencia Nro 717 con ponencia del Magistrado Haide Beatriz Miranda. Se evidencia de las actas y declaración de los imputados ni siquiera se ampara en el artículo 210 en relación al estado de necesidad y ni en testigos ni autorización previa al domicilio el cual fue violentado para ingresar a dicho recinto. Por lo cual Invoco el Principio del control judicial y solicito la nulidad de las actuaciones por cuanto es un acto que se encuentra desapegado a la norma. Solicita la aplicación de una medida sustitutiva de libertad para ambos ciudadanos por cuanto no tienen antecedentes. Consigna constancia de trabajo y residencia del ciudadano Palermo Ruiz para evidenciar que no hay peligro de fuga y solicita medida cautelar sustitutiva de libertad, improcedencia de la medida de privación, arresto domiciliario para el ciudadano DANIEL RUIZ y en última instancia que sea detenido en la Comandancia Policial”
Señalan que la Jueza A quo, violó el derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, todos de orden constitucional, ya que al decretar la flagrancia y el procedimiento ordinario, resultó contrario decretar la privativa a sus defendidos, por estar en presencia de un delito frustrado, así mismo indico que el Tribunal no verificó los elementos de convicción que tienen vicios tan evidentes que no producen efecto jurídico alguno.
La parte recurrente ratifican que no se desprende investigación penal, y no se verifica solicitud de orden de allanamiento efectuada al Tribunal de Control, además no existe acta de allanamiento, donde los dejen constancia de lo ocurrido la cual debería estar firmada por los funcionarios actuantes, testigos, propietario de la vivienda, el imputado y su abogado, para demostrar que se le autorizo a los mismo para ingresar al inmueble privado.
Agregan que no consta en el asunto que los hoy imputados hayan estado acompañados por su abogado de confianza, ni por una persona, que supliera la ausencia de su abogado, según las actas de investigación, solo se ampararon en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar la revisión corporal, aunado al hecho de que tampoco fueron ubicados los testigos, para verificar que sus defendidos se encontraban ejecutando un hecho punible.
Arguyen que los funcionarios admiten que ingresaron a la vivienda sin los testigos y sin permiso alguno de los ocupantes de la residencia, violando el artículo 47 constitucional, viciando el procedimiento por inobservancia del procedimiento previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, y sin embargo la ciudadana Jueza admite que los funcionarios no requerían orden judicial.
Denuncian que no consta en las actas que integran el asunto penal la solicitud ante el Juez de Control de orden de allanamiento por parte de la Fiscalía, y tampoco consta acta de allanamiento levantada por los funcionarios actuantes, quienes están obligados a levantarla aun cuando se amparen en la excepción del artículo 210 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco consta que sus defendidos estuviesen acompañados por su abogado de confianza, y que los funcionarios se hicieran acompañar de testigos, violentando presuntamente el artículo 47 de la Carta Magna, así mismo manifiesta que el procedimiento se encuentra viciado por inobservancia de los funcionarios de cumplir con el procedimiento correspondiente establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, indican que ese acto se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190,191 1, 13, 197 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiestan que la evidencia fue sembrada a sus clientes con la intención de perjudicarlos judicialmente, cito textualmente el artículo 49.1, que dispone: “…serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. Igualmente cito el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicaron que según la declaración de los imputados, los funcionarios ingresaron a la vivienda y llegaron hasta el solar del inmueble, llamaron a Daniel Ruiz, quien se encontraba en la casa de su padre, para que sirviera de testigo, lo sentaron dentro del inmueble y le solicitaron dadivas, lo extorsionaron con sembrarle las evidencias ubicadas en el solar.
Así mismo citan los recurrentes que la Sala Constitucional del Tribunal habla del derecho a la inviolabilidad del hogar domestico, desglosando el artículo 210 y el 47 del Carta Magna.
Explican que según se desprende del contenido de la sentencia 717 del 15/5/2011, no se considera vulneración a la inviolabilidad del domicilio cuando se trate de auxilio inmediato, fuerza mayor o estado de necesidad, porque se trata de preservar un derecho sobre otros derechos protegidos todos constitucionalmente.
La defensa en su escrito recursivo indica sobre la Sentencia N° 370 de fecha 04707/2007 de la Sala de Casación penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Explican que el acta policial solo fue suscrita por los funcionarios policiales, lo cual la hace nula de toda nulidad, señala que los Jueces deben ser garante del debido proceso según lo dispuesto en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que hoy en el sistema judicial venezolano los imputados poseen derechos esenciales los cuales no se pueden vulnerar, de igual manera explica las reglas y las normas que rigen el procedimiento policial, cita sentencia No. 1723 de fecha 10/1272009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, al igual que sentencia No. 717 del 15/10/2001, que se pronuncio en los siguientes términos: “…debe advertirse que en ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, pies, existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella…”. En base a ello se formula unas interrogantes y manifiestan que la respuesta debe ser negativa.
Apuntan que el origen del allanamiento según la Jueza del Tribunal Ad quo, son las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, en el cual difiere la defensa que hoy recurre debido a que no encuadran en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, menos las persecución del imputo, ni evitar la inminente consumación de delito.
La defensa trae a colación de igual forma Sentencia de fecha 10/12/2004 emitido de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Explican que no están llenos los supuestos para poder ejecutar el procedimiento de allanamiento estipulado en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal.
Sustentan la defensa en su escrito de apelación en doctrinas jurisprudenciales y sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 01099 de fecha 18/09/2004 con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paulini, así como Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27/06/2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, que hacen referencia a que la subsanación no procede en los casos donde se decrete la nulidad absoluta.
Alegan que en base a los mismos lineamientos del recurso, arguyen los recurrentes que los funcionarios del DESUR se les ha permitido quebrantar la norma propiciando actos de corrupción, violentándose los derechos de los ciudadanos extorsionando y causando daños a la sociedad por lo oscuro de sus actuaciones.
Por otra indica la defensa que en otro punto que denomino “DE LAS ACTUACIONES DEL FUNCIONARIO POLICIAL CARRASQUERO”, plasmó textualmente acta policial donde actuó como órgano aprehensor el funcionario SM3 CARRSQUERO BARRAEZ JOSE, y donde se dejó plasmada las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos RUBEN ANTONIO CHIRINOS LOPEZ Y CARLOS ALBERTO GARCIA HERNANDEZ, imputados en el asunto IP01-P-2011-002184, seguido por ante el Tribunal Quinto de Control.
Denuncia que en el acta policial suscrita por el referido funcionario, a través del cual dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano PEDRO LUIS MEDINA imputado en el asunto Penal No. IP01-P-2011-000275, seguido por ante el Tribunal Segundo de Control.
Señalan que en el acta policial en la cual actúa el mismo funcionario SM3 CARRSQUERO BARRAEZ JOSE, y donde resulto aprehendido ELIAS EDINSON RAMONES SEGOVIA, imputados en el asunto IP01-P-2010-000670, seguido por ante el Tribunal Cuarto de Control.
Indican que en cuanto a la prueba de indefensión por parte de quien la alega, la Sala Constitucional del TSJ la analizo en Sentencia No. 365 del 02/04/2009, citándola parcialmente.
Los recurrente promovieron como prueba de lo alegado todo el asunto penal, signado con el No. IP01-P-2012-003801.-
Como petitorio solicitan se admita el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se anule la decisión recurrida dictada en fecha 03-10-2012 por la flagrante violación a los principios Constitucionales a sus defendidos Daniel Jesús Sangronis y José Gregorio Palemo Ruiz.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteado el escrito recursivo, observa este Tribunal Colegiado que el mismo plantea múltiples denuncias, las cuales se traducen en:
En virtud de las múltiples denuncias en cada una de las denuncias formuladas en el escrito recursivo, este Tribunal Colegiado resolveré cada una de forma separada en los siguientes términos:
 En cuanto que al cuestionamiento efectuado por los recurrentes, de que la ciudadana Juez acogió la calificación jurídica indicada durante la audiencia de presentación por parte del representante del Ministerio Público, ya que en su opinión, la decisión recurrida los subsumió en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, sin tomar en consideración los hechos narrados.
En este contexto, debe ratificar esta Corte de Apelaciones que la calificación jurídica que se otorga en la audiencia de presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, entre las que se encuentran:
“...Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...”. sSC 52, de fecha 22 de febrero de 2005

Por otra parte en sentencia No. 578, del 10/06/2010, que ratifica la sentencia Nº 2305 del 14/12/2006, se extrae:
…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia No. 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Resaltado de este Tribunal Colegiado)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial en cuanto a que la: “…calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. Esta doctrina jurisprudencial se complementa a su vez con otra emitida por la señalada Sala, concretamente, en la sentencia No. 655, de fecha 22/06/2010, estableció:
… la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…

En este mismo orden de ideas, se hace necesario traer a colación otra Doctrina Jurisprudencial, dictada por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia el 07/06/2011, bajo sentencia Nº 856, que indicó:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. (Subrayado de esta Sala)

De esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público otorga a los hechos en la audiencia de presentación y por los cuales se investigará al imputado, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en ambas audiencias (presentación y preliminar), porque están sujetas a modificación o variación en la fase de juicio, e incluso, por la propia actividad que tanto el imputado y su defensa técnica ejerzan en la fase investigativa con la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a lo señalado en el cardinal 5 del artículo 127 y 287 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.
 Con respecto al planteamiento efectuado por el recurrente , de que no se individualizo la conducta jurídica asumida por los imputados de autos, ya que la responsabilidad penal es individual y no colectiva.; Observa este Tribunal colegiado que en esta etapa insipiente del proceso no se puede solicitar ni mucho menos pretender que cada uno de los presuntos participes en la comisión de un hecho punible estén individualizados, ya que el lapso de tiempo para colocarlos a disposición del Tribunal es efímero, no pudiendo el órgano investigador efectuar todas las diligencias de investigación tendientes a esclarecer los hechos en ese corto lapso de tiempo, por ello el legislador ha creado lapsos procesales, cuando otorgó al Ministerio Público 30 días prorrogables por 15 días más para que se lleven a cabo diligencias de investigación, las cuales una vez efectuadas en este lapso de tiempo le darán a la Vindicta Pública las pruebas o los medios necesarios para presentar el acto conclusivo que considere procedente. Por lo que se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.
 En relación a lo sostenido por los defensores de que aun cuando estamos en presencia de un hecho punible, el mismo no se corresponde con los hechos, toda vez que por lo menos uno de sus patrocinados, el ciudadano JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ, se declaro consumidor durante la audiencia de presentación de detenidos, por lo que debió ordenársele el procedimiento por consumo, o en su defecto, por la cantidad de sustancia incautada debía imputársele el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. A los fines de verificar lo manifestado por los recurrentes, procede este Tribunal colegiado a verificar el acta levantada con ocasión de la Audiencia de Presentación de detenidos, efectuada el día 04/10/2012, de la cual se extrae lo siguiente:
…Acto seguido se procedió a identificar plenamente a los imputados de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando llamarse el primero de los imputados de nombre JOSE GREGORIO PALEMO RUIZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.804.659, quien manifestó que SI desea declarar, haciéndose retirar al otro de los imputados para recibir su declaración. “Esa droga no era de nosotros, el señor funcionario Carrasqueño me juro que donde me consiguiera en la calle me iba a sembrar droga. Yo consumo droga, yo no vendo esa droga. Seguidamente la Defensa Privada pregunta al imputado. 1P ¿realmente en el interior del pantalón que describe existía cuando te hicieron la revisión, tenías esos envoltorios de droga. R. no, venia llegando del trabajo, del taller Servi Lugo; 2P ¿en el momento que los funcionarios te avistan tenias algún bolso en tu poder. R.- No nada. 3P. ¿De las actas se evidencia que el bolso lo lanzan en un inmueble, en ese inmueble vives tu? No. 4P ¿el ciudadano Daniel Jesús se encontraba contigo al momento de la aprehensión. R. no estaba con su mamá y su papá. 5P ¿Como fue aprehendido el ciudadano Daniel Ruiz. R el funcionario lo llamo gordo gordo, y lo metió en la casa y al rato salio con lo que consiguió. 6Pen el momento que estaban en la casa, ¿solicitó la presencia de unos testigos? No 7P ¿la casa es de quien es? De un ciudadano de nombre Irwin Jesús Vera. 8P ¿tienes conocimiento si el trabaja? Limpia solares o algo así. Seguidamente toma la palabra la Jueza quien pregunta ¿Usted conoce al señor Daniel Ruiz. R.- es mi sobrino, primera vez que cae aquí. 2P ¿como se encontraba usted vestido al momento de su detención. R este blue jeans y un suéter vinotinto. 3P ¿por que el funcionario Carrasqueño le juró a usted que le iba a sembrar droga?. R. No, no lo conozco ni nada, cuando estaba preso me juro que me iba a sembrar droga, cuando tiraron el allanamiento en la casa. 4P ¿que tipo de sustancia consume usted R.- Krac y marihuana. 5P ¿usted ha buscado ayuda para dejar las drogas. R asistí a la ONA y no fui más. 6P ¿desde cuando no consume?. R desde hace 15 días. 7P ¿Usted acudió a denunciar a este funcionario Carrasquero como una posible siembra que le iba a realizar R.-no por que se me olvidó.

Igualmente verifica este tribunal de Alzada el acta de investigación penal Nro. 371, de fecha 02/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4 del Destacamento de seguridad urbana Falcón, segunda compañía, que cursa en copia certificada en las actas e indica lo siguiente:
“…El día 02 de Octubre de 2012, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se constituye comisión de Seguridad y Orden Público, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad para la prevención de delitos en la jurisdicción del municipio Miranda del estado Falcón, cuando aproximadamente a las 14:30 horas, nos encontrábamos por el callejón El Embudo entre calle Las Flores y calle Iturbe del barrio Cabudare, Coro, Municipio Miranda, Edo. Falcón, donde se avisto a dos ciudadanos, uno que vestía pantalón jeans de color azul y chemis de color vinotinto, y el otro vestía bermuda palmera de colores y una chemis de color azul, quienes al notar la presencia de la comisión tomo (sic) una actitud nerviosa, procediendo el ciudadano que vestía bermuda playera de colores y una chemis de color azul a pretender ocultar un bolso de color negro, arrojándolo al interior de una vivienda de color azul con rejas de color marrón, viendo la (sic) situaciones inmediatamente el SM/3 CARRASQUERO BARRAEZ JOSÉ, les da la voz de alto a los ciudadanos informándoles que se les iba a realizar una revisión corporal amparada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal penal vigente, seguidamente el S/1 GÓMEZ MUÑOZ HÉCTOR procede a buscar por las inmediaciones del lugar a algún ciudadano que sirviera como testigo siendo infructuosa la localización debido a la hora y lugar donde se estaba realizando el procedimiento, inmediatamente el S/2 YEPEZ YANEZ EDUARDO, procede a aplicarle la revisión corporal a los ciudadanos con la finalidad de asegurarse que no tuviera algún objeto ilícito que lo pudiera involucrar con un hecho punible, logrando incautarle al ciudadano que vestía pantalón jeans de color azul y chemis de color vinotinto en el bolsillo pequeño de la parte delantera del pantalón la cantidad de TRES (03) ENVOLTORIOS CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, AMARRADOS A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO Y OLOR FUERTE PENETRANTE CARCATERÍSTICO DE LA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, igualmente el S/1 COLINA JIMÉNEZ CARLOS, procede a revisar las inmediaciones del lugar donde el ciudadano que vestía bermuda playera de colores y una chemis de color azul había arrojado el bolso de color negro, logrando incautar a un lado de la puerta de entrada principal de la vivienda, UN (01) BOLSO CONFECCIONADO EN CUERO DE COLOR NEGRO, el cual al revisarlo se pudo encontrar en su interior UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, AMARRADO A SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL SINTÉTICO, DOS (02) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, AMARRADOS A SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COSER DE COLOR NEGRO, TODOS CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO Y OLOR FUERTE PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, UNA (01) TIJERA CON MANGO DE PLÁSTICO DE COLOR NEGRO Y CUATRO BOLSAS PLÁSTICAS DE COLOR AMARILLO, cabe destacar que los envoltorios de color amarillo son similares a los incautados al ciudadano que vestía pantalón jeans de color azul y chemis de color vinotinto, viendo lo sucedido el SM/3 CARRASQUERO BARRAEZ JOSÉ, procedió a identificar al ciudadano que vestía bermuda playera de colores y una chemis de color azul, quien resulto (sic) ser y llamarse: DANIEL JESÚS RUIZ SANGRONIS, titular de la cédula de identidad Nro. 21.055.978 (…) igualmente se identifico (sic) al ciudadano que vestía pantalón jeans de color azul y chemis de color vinotinto, quien resulto (sic) ser y llamarse JOSÉ GREGORIO PALEMO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nro. 11.804.659…”. Resaltado de la Sala.
Dentro de los elementos de convicción evaluados por la Juez del Tribunal A quo, y que también cursa en el asunto en copia certificada, corre inserta el Acta de Inspección de la sustancia incautada, de fecha 03/10/2012 suscrita por la funcionaria SILED ROJAS, adscrita al Departamento de Criminalística, Laboratorio de Toxicología del CICPC, en la cual deja constancia que le fue entregada la sustancia presuntamente incautada siendo la siguiente:
“MUESTRA 1: Un (1) sobre de papel vegetal de color blanco debidamente sellado e identificado el cual contiene TRES (3) MINI ENVOLTORIOS tipo cebollita elaborados en material sintético de colar amarillo anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color negro con un peso bruto de cero coma cincuenta y tres gramos (0,53 gr), se apertura y se observa que contienen una sustancia de similares característica constituida por polvo y gránulos de color blanco con olor fuerte y penetrante con un peso neto de cero coma treinta y ocho gramos (0,38 gr) …por sus características se presume la presencia de sustancia psicotrópica, se verifica la presencia de alcaloides en las Maestras, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción resultando positivo para dichas muestras…”. Resaltado de la Sala.

En base a todas las consideraciones aquí expuesta considera este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el procesado JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ, manifestó ser consumidor durante la celebración de la audiencia de presentación, no es menos cierto que al ser preguntado por la Ciudadana Juez sobre qué tipo de sustancia consumía, el mismo manifestó a viva voz que consumía crac y marihuana, sin embargo del acta de aprehensión y del acta de inspección de la sustancia incautada al referido procesado, se desprende que la sustancia incautada dio positivo para un alcaloide denominado cocaína. En virtud de ello no pudiera decretarse el procedimiento por consumo solicitado por la defensa, y así se decide. Sin embargo observa esta Sala que el artículo 153 de la ley Orgánica sobre Droga establece textualmente lo siguiente:
Artículo 153. Posesión ilícita
Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.
A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.
En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.
No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

Por lo que la Jueza A quo debió al momento de verificar si se encontraban llenos los extremos del ordinal 1 del artículo 236, en cuanto a la existencia del hecho punible, y que fuera precalificado por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, debió verificar el juez de instancia del acta de inspección que la sustancia incautada al referido procesado, según la experto del CICPC se trataba de una sustancia psicotrópica, cocaína, con un peso neto de cero coma treinta y ocho gramos (0,38 gr.), por lo cual la conducta en la que se encontraba subsumido el referido ciudadano era en el delito de Posesión ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley Orgánica sobre Droga, así se decide.

 Por otro lado la defensa manifestó a favor del referido procesado, Daniel Jesús Sangronis, que si bien es cierto pudiera estar en presencia de un hecho punible, este sería en grado de frustración, como lo sería el TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, Y EN GRADO DE FRUSTRACION, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del código penal, en su último a parte, concatenado con el artículo 82 ejusdem, sin embargo a criterio de esta Sala, el tipo penal previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, deferido al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, no admite tentativa ni frustración, pues son delitos de mera conducta y no admite formas imperfectas. Y así se decide.
 Que existe nulidad absoluta de las actuaciones policiales, por vicios en el procedimiento, ya que los funcionarios ingresaron al inmueble sin orden judicial y sin ampararse en las excepciones que expresa el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, además no existe acta de allanamiento, donde los dejen constancia de lo ocurrido la cual debería estar firmada por los funcionarios actuantes, los testigos, el propietario de la vivienda, el imputado y su abogado, para demostrar que se le autorizo a los mismo para ingresar al inmueble privado, y solo se ampararon en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar la revisión corporal. Aunado al hecho de que no se solicito la orden de allanamiento ante un Tribunal de Control por parte del Ministerio Público, violando el artículo 47 constitucional.
 En cuanto a las actuaciones efectuadas por el FUNCIONARIO POLICIAL CARRASQUERO, esta Sala se encuentra en el deber insoslayable de indicarle a los recurrentes, que dichas conductas asumidas por el funcionario anteriormente identificado deben ser denunciadas por ante los organismos competentes y no por ante esta alzada, que solo conoce del derecho y se encuentra limitada al procedimiento que esta conociendo.
 Por último y con respecto al denunciado vicio de falta de motivación del fallo, por haberse valorado elementos de convicción viciados y por no haberse apreciado los alegatos esgrimidos por la Defensa durante la audiencia de presentación, lo cual debe insistir esta Corte de apelaciones que los elementos de convicción en los cuales se fundó la decisión recurrida y que fueron impugnados totalmente por la parte defensora en las denuncias que anteceden en modo alguno están viciados de nulidad ni se comprobó que los mismos hayan sido objeto de obtención por medios ilícitos, no apreciando esta Sala vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales, conforme se resolvió en cada una de las denuncias que fueron anteriormente resueltas en el presente recurso de apelación, todo lo cual se ratifica nuevamente y en cuanto a que ha sido un criterio asumido por esta Corte de Apelaciones en otros asuntos penales de establecer el deber que tienen los Jueces de Instancia de adminicular entre sí los elementos de convicción con las declaraciones que en Sala rindan los imputados, ello obviamente es así; más sin embargo observa esta Sala que en la primera denuncia la Defensa argumentó que en la audiencia de presentación, sus defendidos fueron impuestos del contenido del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, conforme al artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del contenido de los artículos 125.5 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando todos los imputados el deseo de declarar y en cuanto a lo denunciado de que el Juez de Control no se pronunció en torno a lo alegado por la Defensa en la aludida audiencia de presentación, se extrae tanto del acta levantada durante el desarrollo de la misma y del propio auto objeto del recurso de apelación la Defensa, realizó ante el Tribunal de Control los siguientes alegatos: …
Seguidamente, se evidencia del auto recurrido que el Tribunal de Control procedió a decretar la medida de coerción personal contra los imputados, por considerar que concurrían los tres requisitos de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, los cuales estableció de manera separada, apreciando de manera particular cada elemento de convicción acreditado por el Ministerio Público y si bien se verifica que no existe en la recurrida un pronunciamiento puntual en cuanto a los alegatos de la Defensa, por interpretación al contrario se obtiene que al analizar dichos extremos de la norma sobre la base de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público imponiendo la medida, es porque desechó tácitamente los planteamientos de la Defensa.
Igualmente en torno a que los funcionarios ingresaron al inmueble a fin de ubicar el bolso que uno de los imputados había lanzado, y una vez revisado ubicaron en su interior presuntamente sustancias ilícitas, y si bien es cierto ingresaron si orden judicial lo hicieron dentro de las excepciones establecida en el testo adjetivo penal, tal como se reflejó en párrafos que preceden.
Lo que demuestra que la incautación presunta de sustancias que ameritan que en la fase de investigación se practiquen las diligencias pertinentes de investigación para poder subsumir los hechos en el derecho, esto es, en la correcta tipificación penal; no encontrando esta Sala razones suficientes que permitan inferir que los hechos se subsumen en la comisión presunta del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como lo quiere hacer ver la Defensa, sino en la precalificación jurídica establecida por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, conforme a lo previsto en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy 236.1.
Verificó esta Sala que del auto recurrido se logra comprender el criterio judicial asumido para el decreto de la medida de coerción personal, al indicarse los tres extremos de la norma contenida en el entonces artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 236 del Decreto con rango, fuerza y valor de ley del COPP, concretamente, de estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita como es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la acreditación por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias de investigación antes señaladas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3° de la aludida norma, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar y en el Juicio Oral y Público (No 2.799 del 14/11/2002).
Por otra parte es muy importante para esta Alzada es pertinente citar la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, sobre la impugnabilidad subjetiva o legitimación para recurrir, contenida en la Sentencia Nº 1023 del 11 de mayo de 2006, que estableció:

… la impugnabilidad puede ser vista a su vez desde dos ópticas, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. Al primer aspecto se le denomina IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que el segundo se encuadra en el concepto de IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de la noción de impugnabilidad subjetiva se deriva la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecido en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente a las partes; dicho de otro modo, la facultad de recurrir de las decisiones judiciales le es conferida únicamente a las partes del proceso penal, desprendiéndose ello de la interpretación sistemática de los artículos 433, 436, 437.a) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constituyen disposiciones generales aplicables a todo el régimen de los recursos establecido en dicho código.

Dichas normas rezan de la siguiente manera:
“Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;”

De lo anterior se desprende que el catálogo de sujetos procesales que podrán recurrir de una decisión judicial en el proceso penal, se encuentra integrado por el Ministerio Público (artículo 108.13), el imputado (artículos 433 único aparte, y 436 único aparte), y la víctima (artículo 120.8).
Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los términos de esta doctrina jurisprudencial se obtiene, que el requisito de impugnabilidad subjetiva de los recursos deviene de dos vertientes: la primera, de ser parte en el proceso y la segunda, del concepto de agravio que produce a la parte interviniente la decisión recurrida, agravio que al no existir o desaparecer, deslegitima a dicha parte para ejercer y sostener el recurso de apelación de auto o sentencia, por ende, subsumible en uno de los supuestos a que se refería el artículo 437 del derogado Código Orgánico Procesal Penal en su literal “a” y que ahora consagra el vigente artículo 428 literal “a” del Decreto con Rango.

Bien lo ha establecido la aludida Sala del Máximo Tribunal de la República:
“…El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal… (Sent. Nº 299 del 29/02/2008)

En ese mismo contexto y con base en estas doctrinas jurisprudenciales se estima pues que en el caso que se analiza ha verificado esta Corte de Apelaciones que sí bien es cierto que la defensa privada estaba investida de legitimación para apelar a favor de sus representados y constituir el auto que acordó la medida que los privó judicialmente de su libertad a sus defendidos constituyendo la misma una decisión impugnable, conforme al requisito de impugnabilidad objetiva, se constata que esa legitimación para recurrir decayó o cesó toda vez que por Notoriedad Judicial registrada en la Página Web del Tribunal la posibilidad que tiene esta Corte de Apelaciones de fundamentar sus decisiones en el conocimiento obtenido por notoriedad judicial deviene de reiteradas doctrinas jurisprudenciales emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias Nros. 2.138 del 09/11/2007 y 724 del 05/05/2005, entre otras, en las que dispuso que “… en aras de uniformar la jurisprudencia, si el Tribunal tiene conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de competencia por medio de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido concebido como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional de este Tribunal… o por cualquier otro mecanismo de divulgación (Vgr. Copias fotostáticas) éste juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto aún de oficio…” ; esta Sala pudo conocer que los imputados de JOSE GREGORIO PALEMO RUIZ y JESUS DANIEL RUIZ SANGRONIS fueron condenados según Sentencia condenatoria publicada en fecha 7 de Febrero de 2014 por el Tribunal Tercero Juicio del Circuito Judicial del Estado Falcón de Santa Ana de Coro regentado por la Abogada Karina Zavala Espinoza como se extrae de la Dispositiva:
“Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se CONDENA al ciudadano DANIEL JESUS RUIZ titular de la cédula de identidad Nº 21.667.165, venezolano, de 21 años de edad, nacido en fecha 06-10-1992 y natural de Coro, residenciado en Arístides Calvani, casa numero s/n, casa de color blanca, diagonal a la cancha de la Ciudad de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, teléfono 0414-611-4818 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ello en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 74.1 del Código Penal, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 eiusdem y al ciudadano y al ciudadano JOSE GREGORIO PALEMO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.804.659, venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 04-10-1969 y natural de Coro, residenciado en Arístides Calvani, casa numero s/n, casa de color blanca, diagonal a la cancha de la Ciudad de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, teléfono 0424-654-5254, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ello en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 eiusdem; SEGUNDO: Se mantiene la medida Cautelar que pesa sobre dichos ciudadanos, sin perjuicio a lo que indique el Tribunal de ejecución respectivo. TERCERO: Se exime a los acusados del pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 34 del Código Penal en relación con los artículos 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se acuerda remitir el presente asunto a los Tribunales de Ejecución q corresponda por distribución una vez que quede definitivamente firme la presente decisión.

Bien lo ha establecido la aludida Sala del Máximo Tribunal de la República en cuanto lo que consideran lo que es el agravio al disponer lo siguiente:

“…El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal… (Sentencia. Nº 299 del 29/02/2008)

En base lo dicho por la Sala, concluye esta Alzada en declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada FRANKLIN EUSEBIO MENDOZA GÓMEZ y PEDRO JESUS PETIT de los imputados JOSE GREGORIO PALERMO RUIZ y DANIEL JESU RUIZ SANGRONIS y se confirma la decisión objeto de apelación de fecha 09 de Octubre de 2012 por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón a cargo de la Abogada Belkis Romero por estar ajustada a derecho y así se decide
DECISIÓN

Con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Franklin Eusebio Mendoza Gómez y Pedro Jesús Petit,, plenamente identificados, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos Daniel Jesús Ruiz Sangronis y José Gregorio Palemo Ruiz, plenamente identificados, contra el auto dictado en fecha . Se confirma la decisión de fecha 09 de Octubre de 2012, dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón a cargo de la Abogada Belkis Romero por estar ajustada a derecho y así se decide
Regístrese, déjese copia, publíquese y Notifíquese
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los (17) días del mes de febrero de (2014). Años: 203° y 154°.

MORELA FERRER BARBOZA

IRIS CHIRINOS LÓPEZ CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA SUPLENTE JUEZA PROVISORIA y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG01401100086