TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTITRES (23) DE JULIO DE 2014
204º Y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000632

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 15/07/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: ROQUE ELICIO MARCILLO ALAVA, titular de la cédula de identidad N° E-81.238.039.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BALGAÑON DÍAZ-CAÑABATE y JOSÉ DÍAZ CAÑABATE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 80 y 41.231, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadano GUILLERMO ARROYO y la entidad de trabajo CONSTRUCTORA FLORIANÓPOLIS 2000, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero de 2007, anotada bajo el N° 47, Tomo 695-A-VII

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO CÁRDENAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.912
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y por la parte demandada, respectivamente contra la sentencia de fecha 23/04/2014 emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señaló la representación judicial del actor en su escrito libelar, que fue contratado como albañil por el ciudadano Guillermo Arroyo, a los fines de trabajar en la ejecución de una obra en el Centro Empresarial Ciudad Center, el cual es propiedad de Constructora Keller, C.A., la cual celebró un contrato con Constructora Florianópolis C.A. Que para el momento en el cual ocurrió el accidente existía una interdependencia o integración entre los codemandados Guillermo Arroyo y Constructora Florianópolis C.A. en lo relativo a los trabajos por ellos realizados, por lo cual a su decir existe una inherencia o conexidad entre los codemandados.

Que se convino con el actor el pago de Bs. 1.000,00 semanales; que luego de aproximadamente dos semanas prestando el servicio, el día 25 de marzo de 2009, debía pegar bloques para realizar los fosos de los ascensores, no obstante, no le fue suministrado el arnés ni el equipo de seguridad reglamentario, no se encontraba el supervisor requerido, no fue impuesto de los riesgos posibles, ni estaban bien colocadas las tablas de madera sobre los cuartones por lo cual el trabajador intentó colocarlas de la forma adecuada a los fines de garantizar su seguridad, siendo que una de las tablas de los cuartones se salió de su soporte ocasionando que el trabajador se precipitara en caída libre cuatro pisos, hasta la planta baja.

Que el trabajador no fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el accidente no fue notificado oportunamente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ni por su patrono directo, el ciudadano Guillermo Arroyo ni por la empresa contratante de esta Constructora Florianópolis C.A.; que la Constructora Florianópolis, C.A., no aporto dinero para la recuperación y atención médica del trabajador, ni por servicios de urgencia inicial, ni por tratamiento posterior, sino que se limitó a desconocer su responsabilidad alegando que no era trabajador suyo sino de su contratista; que el señor Guillermo Arroyo solo pagó algunos gastos médicos por la cantidad de Bs. 2.000,00 y que además le pagó a su concubina durante 6 semanas la cantidad de Bs. 500,00 semanales; que en agosto de 2009, el mismo trabajador fue quien acudió ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de que se realizase la evaluación e investigación correspondientes, siendo que en fecha 01 de diciembre de 2009 se le entregó el informe respectivo.
Alegó la existencia de una responsabilidad solidaria entre los codemandados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 23 de su reglamento y el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que luego de la caída le fue diagnosticado un politraumatismo con fractura en estallido de cuerpo vertebral L2 - L3, hemoneumotorax tratado por servicio de cirugía de tórax, traumatismo de cráneo leve, traumatismo abdominal cerrado y se le practicó cirugía de fractura de cuerpo vertebral L2-L3 (y L4 revelada por radiodiagnóstico), artrodesis vertebral posterior con 8 tornillos y 2 barras 1DTT, siendo que el presupuesto entregado fue de Bs. 26.000,00 y que por falta de dinero solo se pudo operar el día 21 de mayo de 2009. Que de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) sufre una discapacidad permanente para su trabajo habitual.

Que reclama la cantidad de Bs. 240.000,00 por concepto de indemnización por la discapacidad total permanente habitual del trabajador, a razón de Bs. 1000,00 semanales por 5 años; la cantidad de Bs. 118.000,00 por concepto de pensión de invalidez que le hubiese otorgado el seguro social; la cantidad de Bs. 312.000,00 por cuanto a su decir se ha dado el supuesto a que se refiere el articulo 130 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de Bs. 480.000,00 por concepto de lucro cesante; la cantidad de Bs. 300.000,00 por concepto de daño moral; solicitó por último la indexación de las cantidades demandadas, así como las costas del proceso.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA CONSTRUCTORA FLORIANÓPOLIS 2000, C.A

La representación judicial de Constructora Florianópolis, C.A., en su escrito de contestación, opuso como punto previo la falta de cualidad, indicando que su representada nunca fue patrono del ciudadano Roque Marcillo, sino que su empleador fue el señor Guillermo Arroyo, negando de esta forma haber tenido relación alguna de carácter laboral o de cualquier tipo con el actor o adeudar monto alguno por concepto de prestaciones sociales ni por indemnizaciones derivadas de lo acontecido.

Negó que Constructora Florianópolis sea solidariamente responsable por el accidente del actor y ser su patrono, indicando que el patrono del actor era el ciudadano Guillermo Arroyo; negó que haya tenido la responsabilidad de notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) del accidente ocurrido indicando que ello es únicamente responsabilidad del patrono; negó la existencia de inherencia o conexidad por la actividad ejecutada por el señor Guillermo Arroyo y de allí niega la existencia de responsabilidad solidaria para responder junto al señor Guillermo Arroyo por las indemnizaciones derivadas del accidente. Negó adeudar las cantidades demandadas en el escrito libelar y solicitó fuese declarada sin lugar la demanda.

Se deja constancia que el codemandado en forma personal Guillermo Arroyo no presentó escrito de contestación.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora apela en contra de la sentencia de fecha 23/04/2014 emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes puntos: Primer punto: Alegan que la demandada incurrió en negligencia y culpa al no inscribir al trabajador en el Seguro Social obligatorio, por ende el trabajador no pudo reclamar las Indemnizaciones provenientes de la tesorería de seguridad social, no haciéndose acreedor de la misma, ya que por omisión del patrono le corresponde cancelar tal concepto, indica que el tribunal de Primera Instancia a su consideración erró al declarar improcedente las indemnizaciones previstas contenidas en el Art. 78 N° 3 en concordancia con el 81 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por disparidad total y permanente, negando también lo establecido en el art 20 de la Ley del Seguro Social. Segundo punto: En cuanto al Lucro cesante, la Sala de Casación Social en sentencia del 12/05/2014, dice que procede la Indemnización del Lucro cesante contemplada en el Código Civil, cuando se compruebe la culpabilidad del patrono y como la culpa esta demostrada por el incumpliendo de sus obligaciones, también se comprueba el hecho ilícito evidente por imprudencia y por negligencia al no haberle dado los implementos necesario para reguardar al trabajador del accidente. Tercer punto: con relación al daño moral el juez de primera instancia hace unas estimaciones de 60.000 Bs., consideran que es un monto irrisorio, existiendo factores que no fueron apreciados por el tribunal a-quo, ya que el trabajador no puede estar ni parado ni sentado por tanto tiempo, no puede cargar mas de 4 kilos permanentemente y no mas de 8 kilos aisladamente, hay una destrucción de la columna vertebral y es verdaderamente triste para una persona de 55 años de edad que no sabe hacer otro cosa que el oficio que desempeñaba, darle el monto que condeno la juez de instancia.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE CONSTRUCTORA FLORIANÓPOLIS 2000, C.A

La representación judicial de la parte demandada apela en contra de la sentencia de fecha 23/04/2014 emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes puntos: Primer punto: Alegan que la condenatoria que hace el tribunal de Primera Instancia con relación al articulo 130 N° 3 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se percatan como es sabido que la normativa contempla en caso de Discapacidad Total y Permanente del señor Roque Marcillo contempla que la condenatoria es de 3 a 6 años, lo que daría un monto de 9 años sumando ambas cantidad de años, la practica a dicho se toma como media la sumatoria de ambas cantidades, cuando vemos el calculo del Tribunal de Primera Instancia condena directamente a seis años, con el calculo del salario integral da la cantidad de 312. 841,50 Bs cuando hacemos el calculo en función de la media la cantidad suma la cantidad de Bs. 245.008.80. Segundo punto: solicita a esta Alzada que cuando determine el monto a pagar sean por ambas demandadas, porque de lectura de la sentencia recurrida se cerifica que es la demandada quien debe pagar la cantidad condenada, se ve en la actuaciones del expedientes uno de los codemandados que era la persona natural compareció a la audiencia preeliminar sin pruebas, no compareció a la contestación.

OBSERVACIONES DE LA DEMANDADA RECURRENTE CONSTRUCTORA FLORIANÓPOLIS 2000, C.A

La primera observación que tiene en cuanto a los fundamentos de apelación de la parte actora, es en cuanto al Lucro cesante como lo explica la sentencia es un concepto que se condena cuando queda totalmente limitado o no puede efectuar alguna labor a futuro, de cualquier trabajador sea este por accidente de trabajo o enfermedad profesional, según sus dicho le indica al Tribunal de Alzada que observe la descripción de la sentencia y del informe que indica que el trabajador puede ejecutar ciertas actividades, si bien es cierto no son todas las que el ejecutaba, pero esto se debe al factor adicional que es la edad que tiene el ex trabajador y este no fue condenado ajustado a derecho ya que si el actor hoy demandante puede ejecutar algún tipo de actividad a su manera de ver, el lucro cesante no debe ser condenado, ahora si existió una negligencia de parte de la empresa y la persona natural condenado en esta sentencia, ya fue cubierta esa parte.

En cuanto a los años que ya tiene el juicio, considera que el monto del daño moral tampoco debe ser modificado toda vez que consideran que el tiempo transcurrido es por problemas en la notificación, y Constructora Florianópolis fue notificada desde un principio y estaba a derecho desde que el juicio que inicio, y para notificar a la persona natural que vive en un sitio difícil de ubicar se pretende imputar este tiempo transcurrido a las partes demandadas, para que haya un incremento en el daño moral, tampoco debería de haberlo tanto en el ajuste por inflación o por intereses de mora, ya que el tiempo transcurrido no debe ser imputado a la demanda.

OBSERVACIONES DE LA ACTORA RECURRENTE

La primera observación que tiene en cuanto a los fundamentos de apelación de la parte demanda, es en cuanto a los aspectos esenciales de la condena a lo largo de la sentencia del juez aquo, no surge en cuanto a la falta del hecho ilícito esto tiene una gran relevancia porque en su opinión por la forma en que se produjo el accidente si hay hecho ilícito por parte de todas las demandadas en este juicio, indicando que el trabajo para el cual se le contrato a su representado era un trabajo definido por la contratista Constructora Florianópolis y consistía en colocar unos frisos en la parte externa de lo que seria los fosos de los ascensores, entonces esto significaba que había que tener una base y esa base no correspondía a nuestro representado sino a la constructora Florianópolis, ahora el accidente ocurre con la base que estaba en malas condiciones y mal colocado, no se habla de una intención sino de una negligencia e imprudencia.

CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación señalados por la parte actora recurrente, esta Juzgadora señala que la controversia se circunscribe en determinar lo siguiente, 1) si procede o no las indemnizaciones previstas en el Art. 78 N° 3 de la LOPCMAT en concordancia con el 81 ejusdem, al igual que lo establecido en el art 20 de Ley del Seguro Social; 2) si el Tribunal aquo condeno ajustado a derecho al declarar la improcedencia el lucro cesante, y 3) si la cantidad Bs. 60.000 por daño moral es justo y equitativo según las máximas de experiencias y la sana critica.

De otra parte determinar si es justo y equitativo establecer como en la practica se ha llamado la medida de las Indemnizaciones prevista en el Art. 130 N° 3 de la LOPCYMAT y si es procedente o no en cuanto al derecho se refiere que el pago se ha condenado a ambas codemandadas tanto a Constructora Florianópolis como a Guillermo arroyo en forma personal.

A los fines de resolver los puntos controvertidos pasa esta juzgadora a analizar las pruebas aportadas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Que corren insertas a los folios 282 al 384 de la primera pieza del expediente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte codemandada asistente no hizo observación a las mismas; así las cosas se pasa de seguida a analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folios 284 al 289, cursan copias fotostáticas del documento constitutivo de la codemandada Constructora Florianópolis y su registro, los cuales nada aportan a la resolución de la presente controversia, por lo que no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 291 al 294, cursan copias fotostáticas de instrumento poder otorgado por la Gerente General de Constructora Florianópolis a los profesionales del derecho Pedro Cárdenas y Lelis Ortiz, el cual no aporta elementos que contribuyan a la resolución de la presente controversia, por lo que no se le aprecia valor probatorio. Así se establece.

Folios 296 y 297, cursa copia simple de escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado Pedro Cárdenas en nombre de Constructora Florianópolis ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual nada aporta a la resolución de la presente controversia, por lo que no se le aprecia valor probatorio. Así se establece.

Folios 299 al 315, cursan recibos de pago de salario emanados de Constructora Florianópolis 2000 C.A., a nombre del ciudadano Guillermo Arroyo, de los cuales se desprende que el ciudadano Guillermo Arroyo, laboraba para Constructora Florianópolis como bloquero y las cantidades devengadas por el trabajo realizado, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 317 y 318, cursan contratación entre el ciudadano Guillermo Arroyo y Constructora Florianópolis de la cual se desprende que el precitado ciudadano fue contratado a los fines de desempeñar una labor la cual sería efectuada por personas contratadas por el señor Guillermo Arroyo, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Folio 320, cursan fotografías de cuartones, las cuales nada aportan a la resolución de la presente controversia por lo que no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 322 al 349, cursan constancias médicas de las cuales se desprende que el actor estuvo recluido en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo” y en la clínica Sanatrix, C.A., con motivo del accidente, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 352 al 359, cursa copia simple de informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, de la cual se desprende que un funcionario del referido ente administrativo se traslado al sitio donde ocurrió el accidente en compañía del trabajador, su abogado defensor, un representante de Constructora Florianópolis y un representante de Promotora Keller, solicitándole a Constructora Florianópolis la entrega de una serie de documentación y dejándose constancia que la investigación permanecería abierta, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 361 al 367, cursa informe técnico de investigación de accidente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, en el cual se establece que el empleador incumple con lo establecido en el artículo 56, numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y con lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social; además se establecen las causas inmediatas y básicas del accidente, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 369 al 373, cursan informes médicos suscritos por el Cnel. Dr. Jesús Marval, Dra. Marisela Torcat y Cnel. Dr. Amado Nahar, no obstante, siendo que las referidas documentales emanan de terceros y no fueron ratificadas en juicio es por lo que no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 375 al 381, cursan informes médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de la Misión Barrio Adentro, en los cuales se recomienda al actor un desempeño laboral que permita cambios posturales entre sedente y bípedo, desplazamientos de tolerancia, trabajo sedentario de esfuerzo físico liviano, evitar constantes movimientos repetitivos a nivel de columna dorso-lumbar recibir entrenamiento sobre cuidados de columna vertebral para evitar futuras lesiones y evitar agravar la sintomatología, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Folios 383 y 384, cursa certificación de discapacidad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda de la cual se desprende que el referido ente administrativo en fecha 26 de junio de 2010, declaró la discapacidad total y permanente del trabajador a raíz del accidente de trabajo sufrido, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Prueba de Exhibición:
Solicitó la exhibición de originales de los recibos de pago y constancia de haberlo contratado, siendo que en la oportunidad correspondiente, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó que se diera por reproducidas las documentales que solicitaron se exhibiera, por cuanto ellas constan en los anexos de su escrito de promoción de pruebas; en cuanto a los recibos de pago, los cuales cursan a los folios 394 al 409 de la primera pieza el expediente, el apoderado judicial de la parte actora no realizó observaciones y observa este Juzgador que son del mismo tenor de los consignados por la parte actora cursantes a los folios 299 al 315 del expediente, previamente analizados, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

En cuanto a la constancia de haberlo contratado, la cual cursa al folio 413 de la primera pieza del expediente, el apoderado judicial de la parte actora no realizó observaciones y observa este Juzgador que es del mismo tenor de la consignada por la parte actora cursante al folio 317 del expediente, previamente analizado, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

Pruebas de Informe:
Se deja constancia que la parte actora promovió, informes dirigidos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, a la Unidad de Imagenología Magente y a la Misión Barrio Adentro II “Dr. Federico Brito Figueroa”, Municipio José Félix Ribas de La Victoria Edo. Aragua, siendo que las resultas provenientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursa a los folios 56 y 57 de la segunda pieza del expediente, desprendiéndose de la misma que la empresa Constructora Florianópolis no aparece en el sistema y que el actor aparece como cesante desde 23 de abril de 1985, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

En cuanto a las resultas de informes provenientes del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, las cuales cursan a los folios 27 y 28 de la segunda pieza del expediente, se desprende de las mismas que el actor fue ingresado en el Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, el día 25 de marzo de 2009, siendo intervenido en fecha 27 de marzo 2009 y 21 de mayo de 2009, y fue dado de alta médica el día 25 de mayo de 2009, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Las resultas provenientes de la Unidad de Imagenología Magente, las cuales cursan a los folios 12 y 13 de la segunda pieza del expediente, de las cuales se desprende que el actor acudió a la referida entidad médica en fecha 07 de abril de 2009 a los fines de realizarse resonancia magnética lumbosacra, diagnosticándosele fractura de los cuerpos vertebrales L2 y L3, mayor en L2 donde existe desplazamiento posterior de fragmento del cuerpo vertebral insinuándose en el interior del canal raquídeo donde se condiciona una estenosis de canal con compresión del saco dural y raíces de la cola de caballo, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

En cuanto al informe promovido a la Misión Barrio Adentro II “Dr. Federico Brito Figueroa”, Municipio José Félix Ribas de La Victoria Edo. Aragua, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia que las resultas no constaban en autos ante lo cual el apoderado judicial de la parte actor promovente desistió de su evacuación, por lo que no existe materia probatoria que analizar. Así se establece.

Prueba Testimonial
Se promovió las testimoniales de los ciudadanos Líder Augusto Rengifo Correa, Juan Pacheco, Jesús Marval, Marisela Torcat, Amado Nahar y Danirys Sánchez Pérez, siendo que los mismos no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio por lo que no existe materia probatoria que analizar. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA CONSTRUCTORA FLORIANÓPOLIS 2000, C.A

Pruebas Documentales.
Que corren insertas a los folios 394 al 413 de la primera pieza del expediente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora no realizó observaciones a las mismas; así las cosas se pasa de seguida a analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folios 394 al 409, cursan recibos de pago emanados de Constructora Florianópolis C.A., a favor del ciudadano Guillermo Arroyo las cuales fueron previamente analizadas por este Juzgador al momento de valorar la exhibición solicitada por la parte actora, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

Folios 410 al 412, cursan copias simples de notificación de riesgos y medidas preventivas emanadas de Constructora Florianópolis al ciudadano Guillermo Arroyo, las cuales no aportan elementos que contribuyan a la resolución de la presente controversia por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Folio 413, cursa contratación entre Constructora Florianópolis y el ciudadano Guillermo Arroyo, la cual fue previamente analizada por este Juzgador al momento de valorar la exhibición solicitada por la parte actora, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

Prueba de informes:
Se deja constancia que la parte demandada promovió, informes dirigidos al Banco Exterior, cuyas resultas cursan a los folios 30 al 35 de la segunda pieza del expediente, desprendiéndose de la misma que los cheques Nros. 13-32221240, 92-33934208, 36-3331608 y 72-12849445 fueron cobrados por el ciudadano Guillermo Arroyo, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA GUILLERMO ARROYO

Esta alzada deja expresa constancia que el ciudadano Guillermo Arroyo demandado en forma personal no promovió medio de prueba alguno.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre lo siguiente:

La representación de la parte actora señala que la demandada incurrió en negligencia y culpa al no inscribir al trabajador en el Seguro Social obligatorio, por ende el trabajador no pudo reclamar las Indemnizaciones provenientes de la tesorería de seguridad social, no haciéndose acreedor de la misma, ya que por omisión del patrono le corresponde cancelar tal concepto, indica que el tribunal de Primera Instancia a su consideración erró al declarar improcedente las indemnizaciones previstas en el art 78 N° 3 de las LOPCYMAT en concordancia con el 81 ejusdem, por disparidad total y permanente, negando también lo establecido en el art 20 de la Ley del Seguro Social

De las pruebas aportadas se evidencia que el actor no estaba inscrito en el Seguro Social, (Folio 56 de la Segunda Pieza del presente expediente) prueba de Informe remitida por la Directora de Afiliación y Prestaciones en Dinero (E) de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para la fecha de la ocurrencia del accidente a saber 25 de marzo de 2009, lo que conlleva a determinar que el actor al momento de ocurrir el accidente no estaba cubierto por el Seguro Social, hecho este que agrava su condición social y de salud.

Al respecto la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 6 de marzo de 2008 estableció:
“De manera que, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”

Del criterio anteriormente trascrito se evidencia claramente el momento para determinar la procedencia de las indemnizaciones en caso de accidente, es decir, si en la ocurrencia del accidente esta inscrito en el Seguro Social quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en caso de no cumplir con la obligación de inscribir a los trabajadores en el Seguro Social tal indemnización por responsabilidad objetiva le corresponde a la patronal. (Subrayado y en negrillas por esta Alzada)

Se insiste que por tal incumplimiento por parte de la demandada no se libera de tales indemnizaciones tarifadas, ya que al no haber estado inscrito en el IVSS, éste no puede asumir la responsabilidad objetiva de un accidente ocurrido con anterioridad a su efectiva inscripción en el mismo. Así se establece.

En cuanto a lo solicitado por la parte actora de lo establecido en el numeral 3 del artículo 78, en concordancia con artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, por un monto de Bs. 240.000,00, a razón de Bs. 1.000,00 semanal por 5 años, que es igual a 260 semanas. En consecuencia de lo supra indicado es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente el reclamo de tal concepto. Así se decide.

Reclama un monto de Bs. 118.000,00, en base, según su decir, al 41% de la incapacidad atribuida al trabajador, en virtud que el artículo 20 de la Ley del Seguro Social, estima un porcentaje por incapacidad que comprende desde un 25% hasta un límite máximo de 66,66%; estimación que hace por una vida útil de 72 años, y por un espacio de 20 años, en base a un salario mensual de Bs. 1.200,00, se evidencia que igual al caso anterior, estamos en presencia de una competencia en materia de Seguridad Social, y en vista que la demandada no cumplió con la obligación de inscripción del actor al IVSS, en consecuencia es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente el reclamo de tal concepto. Así se decide.

En cuanto al lucro cesante
La parte actora reclama el monto de Bs. 480.000,00, en base a un período de 10 años de vida útil, cabe la oportunidad para señalar que conforme al Informe de Terapia Ocupacional, emanado del Centro Nacional de Rehabilitación Dr. “Alejandro Rhode” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 24 de noviembre de 2009, que riela a los folios 379 al 381 de la primera pieza del expediente, se establece que el actor puede realizar actividades que cumplan con las siguientes características: Desempeño laboral en un puesto con jornada flexible de trabajo, que le permita cambios posturales entre sedante y bípedo, así como pequeños desplazamientos a tolerancia; trabajo sedentario de esfuerzo físico liviano, hasta 8 Kgs., frecuentemente hasta 6 Kgs. y permanentemente hasta 4 Kgs. Máximo, manipulados en planos medios y asistidos de trabajo; evitar constantes movimientos repetitivos a nivel de columna dorso-lumbar, entre otros, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, por lo que se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, en consecuencia esta Juzgadora comparte el criterio del Juez de Primera Instancia en consecuencia se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide.

En cuanto al daño moral:
La representación judicial de la parte actora señala con relación al daño moral que el juez de primera instancia hace unas estimaciones por la cantidad de Bs. 60.000, consideran que es un monto irrisorio, existiendo factores que no fueron apreciados por el tribunal a quo, ya que el trabajador no puede estar ni parado ni sentado por tanto tiempo, no puede cargar más de 4 kilos permanentemente y no más de 8 kilos aisladamente, hay una destrucción de la columna vertebral y es verdaderamente triste para una persona de 55 años de edad que no sabe hacer otro cosa que el oficio que desempeñaba, darle el monto que condeno la juez de instancia.

En cuanto al daño moral reclamado, esta Juzgadora precisa aludir a la sentencia numero 722 de fecha 02 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Social, con respecto al daño moral señaló lo siguiente: “Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.” En tal sentido resulta claro que por el sólo hecho de determinarse que la enfermedad es de carácter ocupacional dicho reclamo es procedente, ahora bien en cuanto a la estimación del referido daño moral, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

En este sentido, acatando y siguiendo la posición de la Sala de Casación Social con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se deja evidenciado lo siguiente:

1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: Se constata que la demandante cursa con post quirúrgico tardío de artrodesis lumbosacra por fractura en estallido de cuerpo vertebral L2 y L3, como secuela de accidente de trabajo, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento, traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión del tronco con o sin cargas, vibraciones, subir, bajar escaleras y deambulación frecuente.

2) Con respecto al grado de culpabilidad: No puede imputarse el daño a la conducta de la demandada, pues a pesar de evidenciarse incumplimiento de las normativas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en modo alguno resultan determinantes en la ocurrencia del accidente.

3) En referencia a la conducta de la víctima: Inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente.

4) En lo atinente al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: tiene 52 años; estudió hasta el sexto grado de educación primaria; vive en la Población de Zuata, Municipio Autónomo José Félix Ribas del Estado Aragua; vive con su concubina y dos (2) hijastras, una de ellas mayor de edad y estudiante de la Universidad Bolivariana, la otra menor de edad; su concubina trabaja como masajista y vendedora de productos de belleza, independiente, cuyos ingresos son escasos.

5) Con relación, a la capacidad económica de las codemandas: Tenemos que se trata de una persona natural (GUILLERMO ALBERTO ARROYO), no alegando la parte actora nada respecto a este particular, ni consta a los autos cual es la capacidad económica del citado ciudadano, solamente se desprende del escrito de la demandada que vive en el Sector El Carpintero, Barrio Nuevo, casa sin número, Petare; con respecto a la codemandada CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A., tampoco fue alegado por la accionante nada respecto a este particular, no obstante se evidencia a los autos, específicamente en el vuelto del folio 286 (cláusula Quinta), que el capital de la compañía asciende al monto de Bs. 1.000.000,00 de los antiguos, lo que equivale actualmente al monto de Bs. 1.000,00 (en Bolívares Fuertes); del mismo folio se aprecia que la empresa se dedica a la ejecución directa o indirecta de todo tipo de obras y trabajos de la construcción, tales como casas-quintas, edificios, galpones, centros comerciales, carreteras, puentes, etc, teniendo como domicilio la Avenida Los Cortijos, Quinta Puere, Los Rosales, Caracas.

6) En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que la demandada canceló gran parte de los gastos médicos durante el tiempo que estuvo hospitalizado el accionante (folios 327, 346, y 348), le fue cancelado la mitad de su salario (Bs. 500,00), semanal por un tiempo de 6 semanas.

Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, esta Juzgadora, ratifica lo establecido por el Juez de Primera Instancia en consecuencia estima que constituye una suma justa la cantidad de Bs. 60.000,00. Así se decide.

Sobre la discapacidad Total y permanente. Art. 130 Numeral 3 de la LOPCYMAT
La representación judicial de la parte demandada señala que la condenatoria que hace el tribunal de Primera Instancia con relación al articulo 130 N° 3 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se percatan como es sabido que la normativa contempla en caso de Discapacidad Total y Permanente una indemnización que oscila entre el salario de 3 a 6 años, lo que daría un monto de 9 años sumando ambas cantidad de años, la practica a dicho se toma como media la sumatoria de ambas cantidades, cuando vemos el calculo del Tribunal de Primera Instancia condena directamente a seis años, con el calculo del salario integral da la cantidad de Bs. 312. 841,50, cuando hacemos el calculo en función de la media la cantidad suma la cantidad de 245.008.80bs.

“…Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…omisis) 3.- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual…” (En negrilla por esta Alzada)

En tal sentido, esta Juzgadora ordena a las co-demandada, pagar por concepto de la indemnización establecida en el numeral 3 del artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo calculado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se obliga al pago de una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, por lo que se acuerda el pago indemnizatorio de 1.620 días, de conformidad con el numeral 3 del artículo in comento, en base al salario integral diario que percibía para el momento del accidente, ahora bien del libelo de la demanda se desprende que el trabajador percibía un salario semanal de Bs. 1.000,00, por lo cual se entiende que el salario diario es de Bs. 142,85, que al calcularle la alícuota del bono vacacional y utilidades conforme a lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, Adjetiva vigente para la época, es en base a 7 y 15 días, respectivamente, lo que es igual a Bs. 2,74 y Bs. 5,95, respectivamente, dándonos un salario integral diario de Bs. 151,54. En consecuencia, las co-demandadas deberán cancelar al accionante la indemnización supra indicada, por un monto de Bs. 245.494,80. Así se establece.

Sobre la falta de cualidad: opuesta por la codemandada CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A., alegado en su escrito de la contestación de la demandada.

Alega CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A., que en ningún momento fue patrono del accionante, que el empleador del ciudadano ROQUE MACILLO fue el ciudadano GUILLERMO ARROYO, que no hubo cualquier otra relación entre ella y la actora, en consecuencia no tiene responsabilidad alguna con el accidente que guarda relación con la presente causa. Es decir, la citada codemanda niega que hubiera responsabilidad patronal en el accidente sufrido por el demandante, pues, sostienen que las herramientas e implementos utilizados para realizar las labores del actor son propiedad del ciudadano GUILLERMO ARROYO, quien lo contrató, y que las indemnizaciones, así como todos los reclamos que deriven de la ocasión del daño deben ser reclamadas al referido ciudadano (Guillermo Arroyo).

Ahora bien, la codemandada CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A., en su escrito de promoción de pruebas, específicamente en el folio 391, establece que entre ella y el ciudadano GUILLERMO ARROYO, hubo un contrato para ejecutar obras en Ciudad Center, dejando claro que con su propio personal, estando entre ellos el ciudadano accidentado, Roque Macillo, lo cual ratificó al momento de sus alegatos en la audiencia de juicio.
Establece el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, que el dueño o beneficiario de una obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio si esta obra o servicio es inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente presumiéndose la inherencia o la conexidad entre la actividad de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A., y las actividades para lo cual fue contratado el ciudadano GUILLERMO ARROYO, quien a su vez subcontrato al hoy accionante ROQUE MARCILLO. Evidenciándose de autos, que existe una presunción de inherencia o conexidad entre la actividad realizada por la CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 200,C.A., con la actividad para la cual fue contratado el ciudadano GUILLERMO ARROYO, patrono del hoy reclamante, riela a los folios 284 al 289 Registro Mercantil de la empresa CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 200,C.A., de donde se desprende que el objeto principal de la entidad de trabajo es la ejecución directa o indirecta de todo tipo de obras y trabajos de la construcción, tales como casas-quintas, edificios, galpones, centros comerciales, carreteras, puentes, entre otras, y, el contrato entre ésta y el ciudadano GUILLERMO ARROYO, conforme a la documental del folio 413, se hizo para la colocación de bloques, limpieza de escombros, subida de material, replanteo, friso y salpique del Centro Comercial Empresarial Ciudad Center, siendo doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en estos casos hay una presunción iuris tamtum, la cual admite prueba en contrario, ciñéndose la codemandada solidaria solamente a alegar la falta de cualidad únicamente en la presente causa, se trae a colación la sentencia número 0269, de fecha 13 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez.
Dicho esto, establece el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que aquellas empresas contratantes y beneficiarias están obligadas a exigir a los intermediarios, contratistas y subcontratistas, el cumplimiento de las obligaciones señaladas en la referida Ley, siendo responsables de manera solidaria del deber de reintegrar el pago de las prestaciones y los gastos generados en caso de una enfermedad ocupacional, accidente de trabajo o muerte de sus trabajadores, por lo tanto son igualmente responsables por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, la empresa contratante y beneficiaria conjuntamente con las otras.

Explicado todo lo anterior, se trae a colación las sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: número 722, de fecha 02 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo; número 1349, de fecha 23 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena; y la número 0713, de fecha 29 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras, donde en hechos similares han señalado que hay una responsabilidad solidaria entre la beneficiaria de la obra y las contratistas de ellas, ante tales infortunios, motivo por el cual se declara improcedente la falta de cualidad alegada por la entidad de trabajo CONSTRUCTORA FLORIANAPOLIS 2000, C.A. Así se establece.

Establecido lo anterior, quien decide pasa a pronunciarse en cuanto a lo concerniente a la falta de contestación de la demanda del co- demandado en forma personal, ciudadano GUILLERMO ALBERTO ARROYO, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en estos casos se tendrá por confeso en cuanto a lo alegado por el accionante, por lo que dicho ciudadano queda obligado a pagar las cantidades de dinero aquí condenados. Así se establece.

También corresponde a favor del demandante, la indexación y los intereses de mora de la indemnización proveniente de la ocurrencia del accidente laboral, para su cuantificación se ordena la practica complementaria del fallo, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

La experticia complementaria del fallo, se realizará por un único experto designado por el Juzgado Ejecutor, cuyos gastos deberán ser cancelados por una cualquiera de las codemandadas. Así se establece.

Por todo lo antes explicado, es forzoso declarar la presente demandada parcialmente con lugar. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra sentencia de fecha 23/04/2014 emanada del Juzgado Decimoprimero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 23/04/2014 emanada del Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo recurrido. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ROQUE ELICIO MARCILLO ALAVA contra el ciudadano GUILLERMO ALBERTO ARROYO Y LA ENTIDAD DE TRABAJO CONSTRUCTORA FLORIANOPOLIS 2000, C.A., plenamente identificados a los autos, en consecuencia se condena a pagar los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA

_____________________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA

___________________
Abg. LUISANA OJEDA