TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2014-000078
CUADERNO SEPARADO: IE21-X-2014-000016
PARTE QUERELLANTE: NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.284.179.
ABOGADO ASISTENTE: FRANCISCO HUMBRIA VERA, Inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 55.995.
PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL, EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
I
ANTECEDENTES
En fecha dos (02) de julio de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto, por el ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, asistido por el abogado FRANCISCO HUMBRIA VERA, supra identificado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO FALCÓN.
Mediante auto de fecha cuatro (04) de julio de 2014, se admitió el recurso, se ordenó la citación al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Falcón, y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
En fecha dos (02) de julio del 2014, oportunidad en la cual fue consignado el presente recurso el querellante indicó que para el momento que fue desincorporado de nómina y se materializó la vía de hecho se encontraba de reposo médico y aun no se había ordenando su reincorporación por el médico tratante, motivo por el cual no podía ser removido, ni retirado hasta tanto se reincorporara a su trabajo habitual, anexando al libelo Copias Simples de Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas cinco (05) y veintiséis (26) de mayo de 2014, recibidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, en fecha dieciséis (16) de junio del presente año, Original y copia del Certificado de Incapacidad de fecha dieciséis (16) de junio de 2014, en el cual se dejó constancia de la negativa por parte de la Dirección de Recursos Humanos de la referida Alcaldía a recibir el reposo, Copia Simple de Informe Médico emitido por el Dr Julio Rojas, médico cardiólogo en el cual se evidencia su estado de salud, folios 06 al 16, 19 y 20 del expediente, a fin de que esta Instancia Judicial considere la petición invocada de la medida cautelar que tiene carácter y rango constitucional.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera oportuno este Juzgador indicar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez Contencioso Administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal, el juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes puede emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose de esta manera con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Visto lo anterior pasa este Juzgador a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, así, en primer término, el fumus boni iuris.

El caso de autos, la parte accionante fundamenta el aludido requisito en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando que la presunción del buen derecho se evidencia que “(…) El artículo 84 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la salud como derecho social fundamental, que lo garantizara el estado como parte del derecho a la vida. El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud, asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivada de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. La Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública nacional, de los Estados y Municipios, Gaceta Oficial N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, establece el artículo 14, señala que el funcionario incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales total y permanentemente tiene derecho a una pensión por incapacidad no mayor al 70 % de su último salario de lo cual se puede ver desprovisto mi persona de ser incapacitado total y permanentemente y estar egresado. Que mi persona antes de mi desincorporación de nomina y dejar de percibir mi salario estaba presentando las suspensiones medicas expedidas por el Médico tratante, y que la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía se negó a recibir, teniendo conocimiento de mi estado de salud indicándome que estaba despedido existiendo para esa fecha una real suspensión de la relación laboral por razón de salud debidamente abalada por el IVSS (…)”.

Al efecto, observa este Juzgado que el querellante consignó anexo al libelo las siguientes documentales:
• Copia simple de Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha cinco (05) de mayo de 2014, sede Coro estado Falcón. (Folio 06).
• Copia simple de Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha veintiséis (26) de mayo de 2014, sede Coro estado Falcón. (Folio 07).
• Copia simple de Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha dieciséis (16) de junio de 2014, sede Coro estado Falcón. (Folio 08).
• Copia simple de Informe Médico emitido por el Dr Julio Rojas, médico cardiólogo donde se evidencia el estado de salud del querellante de fecha nueve (09 de julio de 2014. (Folios 09 al 16).
• Copia simple de Constancia de Trabajo emitida por la LCDA LUZMAR BRAVO, en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, donde se evidencia el cargo desempeñado por el querellante. (Folio 17).
• Copia simple de Recibo de Pago a nombre del ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, correspondiente al mes de mayo de 2014. (Folio 18).
• Original y Copia de Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha dieciséis (16) de junio de 2014, sede Coro estado Falcón. (Folios 19 y 20).
Ahora bien, revisados los alegatos esgrimidos por la parte querellante, resulta menester traer a colación lo establecido en los artículos 83, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.
Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. (…)”.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. (…)”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3013 de fecha dos (02) de diciembre de 2001, expreso que:

“…La seguridad social, por su parte, consiste en un conjunto de medios previsibles que tienden a asegurar a los habitantes de un país los medios económicos idóneos para lograr las condiciones mínimas de comodidad, salud, educación, vivienda y recreación necesarias, así como también, las providencias contra una serie de riesgos inherentes a la vida moderna, tales como el desempleo, la enfermedad profesional o de otro origen, la invalidez, la ancianidad, la educación y las derivadas de la muerte de quien fuera el sustento económico de familia; forma parte integral de dicha concepción del Estado y es una institución que tiende a la garantía de los derechos humanos, los cuales dan sentido a la actuación del mismo.
Tanto es así, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 86, consagra el derecho a la seguridad social, y dispone textualmente lo siguiente:
(…)
La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 28 de mayo de 1998, ratificó la obligación del Estado de asegurar la efectividad del derecho ciudadano a la seguridad social, y en tal sentido esta Sala juzga apropiada su apreciación respecto de la violación de tal derecho a los accionantes, ya que una de las características del mismo es su integralidad, ‘la cual debe ser entendida en dos sentidos: suficiencia en la protección frente a cualquier estado de necesidad, y oportunidad en la prestación recibida’ (Antonio Ramírez Jiménez. La Seguridad Social en la Constitución Bolivariana de Venezuela. Libro Homenaje a Fernando Parra Aranguren. Tomo I. Universidad Central de Venezuela. Pág. 282).”

Por otra parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha tres (03) de octubre 2011, en sentencia Nº 1478-17, Exp. Nº AP42-O-2011-000088, estableció que:
“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
(…)
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...’
(…).
En ese mismo orden y dirección, la referida Sala estableció en sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:
‘[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.
De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.
En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso’.
(…)
En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, esta Corte estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.”

Así pues, en razón de los criterios jurisprudenciales antes transcritos y de las documentales identificadas, se desprende, que para el momento en que el querellante alega haber sido desincorporado de la nomina de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, se encontraba de reposo médico, esto es desde el cinco (05) de mayo hasta el seis (06) de julio de 2014, tal como se evidencia del certificados de incapacidad de fechas cinco (05) y veintiséis (26) de mayo y dieciséis (16) de junio del año en curso, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con sede en Coro estado Falcón, al ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, (Folios 06 al 08 y 19), verificándose prima facie, la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social, consagrados en los artículo 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando con ello probado salvo prueba en contrario uno de los requisitos de procedencia de la medida solicitada como lo es el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, sin perjuicio de ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrase lo contrario, lo que sirve de convicción para este Juzgador acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al hoy querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, ya que el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual esta reservado al pronunciamiento del recurso principal, así se declara.

En cuanto al segundo requisito referido al perinculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este sentido, considera quien decide, que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte que solicitó el amparo, y visto que de ellos se deriva la presunción grave de violación del derecho constitucional a la salud y a la seguridad social, este Juzgador declara procedente la medida cautelar de amparo solicitada y en consecuencia Se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, al cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, o a uno de igual jerarquía y remuneración, instándose igualmente a la parte querellada que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante que perjudique su situación laboral, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

IV
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo. Se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano NESTOR SEGUNDO MORILLO RAGA, al cargo de Director de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Falcón, o a uno de igual jerarquía y remuneración, instándose igualmente a la parte querellada que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante que perjudique su situación laboral, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República.
Publíquese, regístrese, notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Falcón y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR
LA SECRETARIA
CLÍMACO MONTILLA
MIGGLENIS ORTÍZ