TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 204° y 155°

ASUNTO: IP21-N-2013-000054

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano CARLOS LUIS GÓMEZ ALDAMA, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nº 5.293.446.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: abogado CARLOS GÓMEZ PINTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 177.705.
PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN
I
ANTECEDENTES
En fecha cuatro (04) de junio de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Falcón, Recurso contentivo de querella funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS LUIS GÓMEZ ALDAMA, asistido por el abogado CARLOS GÓMEZ PINTO, supra identificados, contra la Resolución Nº 012-2013, emitida por la Contraloría General del estado Falcón.
El día siete (07) de junio de 2013, se admitió la presente querella, se ordenó la citación del ciudadano Contralor General del estado Falcón y la notificación a la ciudadana Gobernadora del referido estado.
Por auto de fecha cuatro (04) de octubre de 2013, se revocó por contrario imperio la admisión de fecha siete (07) de junio de 2013 y se repuso la causa al estado de nueva admisión, ordenando así la citación del ciudadano Contralor General del estado Falcón, y la notificación a la ciudadana Gobernadora y Procuradora General del estado Falcón.
El día trece (13) de enero de 2013, los abogados ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO y JEAN CARLOS GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 137.041 y 178.729, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la Contraloría General del estado Falcón, consignaron escrito de contestación.
Mediante auto de fecha veinte (20) de febrero de 2014, se fijó la audiencia preliminar, llevándose a cabo el día once (11) de febrero de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
El día veintiuno (21) de febrero de 2014, mediante auto se fijó la la audiencia definitiva, teniendo lugar en fecha catorce (14) de marzo de 2014, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus fases el procedimiento, en fecha 11 de julio del presente año, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgador pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Alegó la parte querellante que en fecha tres (03) de mayo de 1993, fue designado para ocupar el cargo de Ingeniero Civil II, en la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Contraloría General del estado Falcón y posteriormente fue ascendido a partir del primero (01) de octubre de 1997, en la actividad 58 de la Dirección de Control Externo del mismo Órgano Contralor en el cargo de Ingeniero Civil III y luego a partir del día primero (01) de enero de 2001, fue nombrado Ingeniero Civil Jefe I, por Resolución Nº 70, siendo Cargos por Ascenso.
Que luego de un proceso de Reorganización y Reestructuración Administrativo de la Contraloría General del estado Falcón, calificó para ocupar el cargo de la serie de Personal Técnico Superior y Profesional Universitario denominado Ingeniero Fiscal IV; teniendo efecto dicho nombramiento a partir del día primero (01) de enero de 2003.
Seguidamente en fecha primero (01) de enero de 2006, fue nombrado por la Contraloría General del estado Falcón como Ingeniero Coordinador, Grado 23, de Libre Nombramiento y Remoción, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada, motivado a una Reclasificación de Cargo, y posteriormente en fecha dieciséis (16) de junio de 2009, en Resolución Nº 121-2009, el referido ente resolvió asignarlo a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder en el cargo de Ingeniero Coordinador del Órgano Contralor.
Que por Resolución signada con el Nº 27 de fecha tres (03) de enero de 2006, se mencionó que el cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual resulta contradictorio, ya que en la misma se expresa que el grado otorgado fue de 23, que representa cargo de carrera dentro de la Administración Pública, por lo que los cargos de libre nombramiento y remoción poseen el grado 99.
Que en fecha cuatro (04) de marzo de 2013, por ordenes del ciudadano HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS, en su condición de Contralor Provisional del estado Falcón, mediante Resolución Nº 012-2013, de igual fecha, resolvió removerlo y retirarlo de su cargo, tal como lo prevé el artículo 4 y 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón, en contravención con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó que de la documentación anexa al expediente, cada movimiento de personal a lo largo de los ininterrumpidos veinte (20) años, fueron producto motivados en dichos actos por ascenso; que representa para los funcionarios de carrera un derecho dentro de la carrera administrativa; ratificado en el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó, que la aludida Resolución, de fecha cuatro (04) de marzo de 2013, se encuentra viciada de nulidad, ya que lesionó su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la misma se encuadra dentro del supuesto expresado en el artículo 89, numeral 4 eiusdem; concatenado con el artículo 19, numeral 01 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consecuencialmente dejando sin efecto dicha resolución.
Que para ser retirado de la Administración Pública, se tenía que seguir las causales y procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que el funcionario sea destituido; pero es el caso que, la Contraloría del estado Falcón, omitió el cumplimiento de dichos preceptos legales, al fundamentar una cualidad de cargo de confianza que no ostentó nunca y que soporta en los considerandos de la resolución en normas de carácter sublegal.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Nº 012-2013 de fecha cuatro (04) de abril de 2013, dictada por la Contraloría del estado Falcón, asimismo se ordene la reincorporación inmediata al cargo que venía ejerciendo como Ingeniero Coordinador en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del estado Falcón, y se ordene el pago de los beneficios laborales, legales, contractuales y sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción, por la cantidad de seis mil novecientos ochenta y cuatro (Bs. 6.984,00).
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad de dar contestación en la presente causa, negó, rechazó y contradijo que el querellante haya sido funcionario de carrera de la Contraloría del estado Falcón, ya que el mismo alegó que ingresó al Órgano de Control Fiscal por nombramiento en el cargo de Ingeniero Civil II, en la Dirección de Inspección y Fiscalización, ocupando posteriormente otros cargos por ascensos.
Que desde la entrada de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de fecha veintitrés (23) de enero de 1961, las Contralorías han gozado de Autonomía Funcional en el ejercicio de sus funciones, la cual les permite dictar las normativas internas que estimen convenientes para el funcionamiento y desarrollo de la actividad Contralora, incluyendo las de administración de personal, tal como está establecido en los artículos 234 y 236; en igualdad de términos con la derogada Constitución del estado Falcón, publicada en Gaceta Oficial del estado Falcón, Edición Extraordinaria de fecha seis (06) de diciembre de 1987, en su artículo 10, siendo ratificada dicha autonomía con la entrada en vigencia de la actual Constitución.
Manifestó, que la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha de la incorporación del hoy querellante a la Contraloría del estado Falcón, en sus artículos 2 y 3 estableció que para el ingreso a la carrera administrativa se necesitaba cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 34 y siguientes, en cuanto a la selección mediante concursos públicos. Asimismo, la Ley establecía que la persona que cumpliera con dichos requisitos, sería ganador del concurso, siéndole expedido por la Oficina Central de Personal un certificado que lo acreditara como funcionarios de carrera de la Administración Pública.
Que en contravención de lo anterior expuesto, en los artículos 5 y 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón, y el artículo 4, ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa se dispuso las normas relativas al otro tipo de funcionarios, los de confianza, previendo taxativamente el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón, que tipos de cargos son los de confianza y de libre nombramiento y remoción.
Expuso que el recurrente ingresó a la Contraloría del estado Falcón, en fecha tres (03) de marzo de 1993, ocupando el cargo de Ingeniero Civil II, en la Dirección de Inspección y Fiscalización del Organismo Contralor, evidenciándose en el artículo 6 de la Ley de Estatuto de Personal de la Contraloría que dicho cargo se encontraba establecido como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Señaló que el accionante, mal puede atribuirse una condición de funcionario de carrera, cuando en ningún momento cumplió los requisitos legalmente establecidos para ello, ya que jamás participó en un concurso público de oposición de méritos, ni estuvo sometido a un período de prueba, ni mucho menos se le otorgó por parte del Órgano Contralor el certificado que lo acreditara a tener tal condición, lo que constituye un falso supuesto ya que el mismo no aportó ninguna evidencia o prueba de fundamentación de su alegato.
Que todos los cargos ocupados en el Órgano Contralor durante sus años de servicios, fueron considerados de confianza de conformidad con cada una de las normativas que se encontraban vigentes cuando se efectuó cada movimiento.
En cuanto al alegato del querellante en su escrito libelar que “resulta contradictorio ya que la misma Resolución se expresa que el grado que otorgan es 23; el cual representa cargo de carrera dentro de la Administración Pública; por lo que los cargos de libre nombramiento y remoción poseen grado 99”, del cual se evidenció el desconocimiento del mismo, ya que el grado que se le asigna a un cargo, no esta relacionado con la condición de ser funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo establecido, a fin de determinar la ubicación del cargo, en el tabulador de sueldos que rige a la institución y así determinar la remuneración que a este le toca percibir, tal como se encuentra establecido en el artículo 21 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón, de fecha trece (13) de septiembre de 2005, (vigente para la época en que el querellante es nombrado como Ingeniero Coordinador).
Alegó que el Órgano Contralor no pudo desconocer una condición que nunca llegó a ocupar el querellante, en referencia al alegato esgrimido por el recurrente en cuanto que el Contralor Provisional del estado Falcón, resolvió, removerlo y retirarlo del cargo que venía ejerciendo como Ingeniero Coordinador en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder.
Por otra parte, negó que sea ilegal el establecimiento del cargo de Ingeniero Coordinador como cargo de confianza en los artículo 4 y 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Falcón, quedando determinado en el encabezado de la Resolución, éste se aprobó en ejercicio de la autonomía orgánica, funcional y organizativa que constitucionalmente tiene establecida el Órgano Contralor.
Que el querellante en su escrito libelar adujo “que es considerado por la Contraloría del estado Falcón como un funcionario de carrera, además de ello, haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramientos bajo los criterios legales establecidos en la derogada Ley de Carrera Administrativa; además de haber ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999”, al respecto refirió que el derecho a la estabilidad provisional o transitoria se le debe aplicar a los funcionarios que, una vez entrada en vigencia la referida Constitución en 1999, hayan ingresado en la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera sin la realización previamente del debido concurso público, caso en el cual, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.
Negó, que la Resolución Nº 012-2013 de fecha cuatro (04) de marzo de 2013, lesione los derechos fundamentales del querellante, y que la misma viole el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y mucho menos que este viciada de nulidad de conformidad con el artículo 89, numeral 4 eiusdem y artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que al dictarse el auto administrativo, se partió de la existencia de supuestos o circunstancias de hecho y de derecho que justificaren el mismo, no atribuyéndole la condición de funcionario de carrera y en su remoción del cargo que ostentaba, por lo cual su representada dictó el acto apegándose a las normas existentes.
Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar la acción incoada en contra de su representada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso bajo estudio, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución Nº 012-2013, de fecha cuatro (04) de marzo de 2013, dictada por el Contralor Provisional del estado Falcón, el ciudadano HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS, mediante el cual se removió al ciudadano CARLOS LUIS GÓMEZ ALDAMA del cargo de Ingeniero Coordinador, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría del Municipio Miranda del estado Falcón, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, alegó la parte querellante en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios en la Contraloría General del estado Falcón, ejerciendo el cargo de Ingeniero Civil II desde el tres (03) de mayo de 1993, posteriormente desempeñando otros cargos, hasta el día cuatro (04) de marzo de 2013, fecha en la que fue notificado mediante Oficio DC-DRH Nº 0263-2013, suscrito por el ciudadano HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS, en su condición de Contralor Provisional del estado Falcón, en el cual se le removió de su último cargo de Ingeniero Coordinador, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Centralizada de la Contraloría del municipio Miranda del estado Falcón.
Es oportuno indicar, que en el presente caso, el recurrente solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que lesionó su derecho al trabajo, y que la misma se encuadra dentro del supuesto expresado en el artículo 89, numeral 4 eiusdem; concatenado con el artículo 19, numeral 01 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a su decir, la administración incurrió en el vicio de ilegalidad y así mismo en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto a su juicio la administración pública expresó, que su cargo era de confianza por ende de libre nombramiento y remoción. En razón de que, cuando ingresó a la Administración el cargo ocupado por el referido ciudadano, fue antes de la Constitución de 1999, ajustados a la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento; en consecuencia le proporcionaban un status de funcionario de carrera y así una estabilidad que le garantiza la Constitución.
Observa este Juzgador, que el acto dictado por el ente querellado fue fundamentado entre otros en los artículos 4 y 6 del Estatuto Personal de la Contraloría del estado Falcón, el cual establece los cargos que son considerados de confianza de acuerdo a las funciones desempeñadas por los mismos. Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha diez (10) de agosto del 2010, en el Exp. AP42-N2010-000352, Caso: Lesbia Montenegro Vs. Contraloría General del estado Apure, estableció con relación a este punto lo siguiente:
“(…) En ese orden, señaló esta Corte en la sentencia Nº 2010-1025 que esas funciones de ‘Control Fiscal’ recaen fundamentalmente sobre los actos de administración, custodia o manejo de los fondos y bienes públicos; y la ejerce principalmente la Contraloría General de la República. En efecto, dicho órgano detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287.
Así, dentro de las innumerables innovaciones que ha establecido nuestro marco Constitucional se encuentra la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual supone una modernización a fondo no sólo de las modalidades de fiscalización y control, sino la integración, redefinición y transformación de los órganos externos de control fiscal, incluyendo también en un nuevo esquema sistémico integral, a los órganos internos de control fiscal.
Así, las funciones de revisión no sólo le corresponden a la Contraloría General de la República, pues su ejercicio también compete a las Contralorías Estadales, a las Contralorías Municipales, a las Contralorías Distritales y a las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Así, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:
‘Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa’.
Resulta claro entonces que a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales y así lo consagra el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
‘Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público’.
De la norma anterior se observa que el control fiscal Estadal persigue asegurar el cumplimiento de toda la normativa que regula el manejo de los gastos Estadales, de los recursos públicos, de la forma de causarse y liquidarse estos, así como de la conservación, administración y custodia de dichos bienes. Nótese también que en el caso del control fiscal Estadal la anterior norma constitucional establece que tal función se realizará sin menoscabo de las atribuciones conferidas a la Contraloría General de la República.
Asimismo, la Constitución vigente dota de ‘autonomía orgánica y funcional’ a las Contralorías Estadales, la cual es imprescindible para el ejercicio de sus labores de control, vigilancia y fiscalización de los Estados’.

‘De igual forma, cabe señalar que en sentencia Nº 2009-1072, dictada por esta Corte en fecha 17 de junio de 2009, se indicó lo siguiente:
’Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
Artículo 163’.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales [tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal]’. (…) Subrayado de este Tribunal.
De la sentencia anterior, se colige que efectivamente las Contralorías Estadales gozan de autonomía funcional, dada constitucionalmente, ostentan la potestad para administrar su personal y en ese orden dictar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por sus funciones así se determine, por esto, en fecha cuatro (04) de marzo de 2013, dictó Resolución Nº 102, la cual se encuentra anexa al expediente judicial, específicamente folios 207 al 221, en la que se estableció formalmente en el artículo 6, cuales son los cargos considerados de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones desempeñadas por los mismos. En tal sentido y dada la facultad de administración de personal otorgada por la autonomía funcional con la que cuenta la Contraloría General del estado Falcón, este Juzgador estima que el instrumento cuya desaplicación se solicita, no vulnera el Texto Constitucional, razón por la que desestima el pedimento formulado por el querellante. Así se decide.
En relación al vicio de falso supuesto debe indicarse al respecto, que éste supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.
El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño).
Con fundamento en lo antes expuesto, de las documentales cursantes a los Folios 15 al 21, 223 al 227 del expediente judicial y Folios 40 al folio 74 del expediente administrativo, se desprende la designación en el cargo de Ingeniero Coordinador, para el momento en que fue removido y retirado del aludido cargo y establecida como ha sido la constitucionalidad del Estatuto del Personal Judicial de la Contraloría del estado Falcón, tal y como se indicó supra, específicamente, el artículo 6 del comentado instrumento normativo, del cual se destaca la condición de confianza del cargo desempeñado por el querellante, denotándose así, la existencia de relación y congruencia entre los fundamentos de hecho y de derecho tomados en cuenta por el órgano querellado para dictar el acto de remoción y retiro, razón por la que se desestima el vicio de falso supuesto alegado por el querellante. Así se decide.
En otro sentido, debe este Tribunal pronunciarse en relación a la denunciada de vulneración del derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual expresa:

“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de ese derecho.”

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo en sentencia Nº 0014 de fecha 24 de enero de 2011, (caso: Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) expuso lo siguiente:

“Omissis…
De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).
Así pues, se debe determinar la condición de funcionario de carrera que se atribuye la parte actora, para lo cual es imprescindible indicar lo siguiente:
El artículo 146 de la Constitución Nacional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley. Igualmente establece que el ingreso a los cargos de carrera se realizará a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.
Asimismo, y a los efectos ilustrativo, conviene observar lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que una vez la persona es seleccionada “por concurso público” será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no deberá exceder de tres meses y superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó, caso contrario de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.
De las normas citadas ut supra, se desprenden dos supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera.
i) Debe ingresar mediante concurso público, cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada. Así lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, cuando estableció:
“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…
Establecido esto, se observa que para esa fecha -agosto de 1997- aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…”.

Este criterio fue reiterado por la misma Corte, en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual, dejó sentado lo siguiente:

“…no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias”.
Por su parte, la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, el cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo público pudieran aspirar a él en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la Administración escoger a aquellas personas más capacitadas.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango Constitucional, estableciéndose que, la única forma de ingreso a la Administración Pública es cumpliendo el requisito de resultar ganador del concurso requerido para el cargo, y cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público.
ii) Una vez cumplido con el requisito del concurso, el aspirante al cargo de carrera debe ser sometido a un período de prueba que no superará los tres meses. Lapso durante el cual se evaluará “el desempeño” en el cargo del aspirante; de tal forma que se trata de una evaluación constante y continua que concluye con la decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado. No requiriéndose ninguna otra formalidad más que la notificación de la decisión de ingresar al aspirante a la Administración Pública, o de revocar su nombramiento.
Resulta menester traer a colación la sentencia Nº 2149, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de noviembre de 2007, (caso Germán J. Mundarain H., por solicitud de revisión constitucional), en el cual estableció respecto al momento y a la forma de ingreso a la Administración Pública la siguiente:
“(…Omissis…) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial Nº 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…” (Cursivas y resaltado propios)
La sentencia parcialmente transcrita, ratifica la forma de ingreso a la carrera administrativa, que no es otra, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ningún caso hace una acreditación de la estabilidad provisional o temporal de un funcionario, por la omisión de la Administración de realizar la convocatoria al concurso público; sólo estableció la posibilidad para los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, de incoar las acciones judiciales correspondientes a los fines de solventar la omisión de la convocatoria de un concurso público, con el objeto de regularizar la relación de empleo público.

Así pues, se constatan los supuestos de hecho necesarios para considerar que una persona ha ingresado a la Administración Pública como funcionario de carrera, lo cual supone que el ingreso debe darse a través del concurso público, ya que cualquier otra forma de ingreso se encuentra absolutamente vedada, a excepción de los funcionarios que ingresaron con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1999, previa verificación del momento y la forma de ingreso a la Administración.

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se desprende del escrito libelar, la parte actora alegó haber ingresado al ente querellado antes de la entrada en vigencia del texto constitucional, esto es, en fecha 03 de mayo de 1993, siendo ello así, debe este Juzgado realizar un análisis del expediente administrativo consignado en autos, en el cual se aprecia que riela al Folio (158), Oficio original de Constancia de Trabajo Nº DC-DRH 0001-2014, de fecha siete (07) de enero de 2014, mediante la cual certifica los cargos ejercidos por el hoy querellante en la Contraloría General del estado Falcón y visto que no fue objeto de impugnación alguna a través de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, se tiene por cierto su contenido. (Vid. Sentencia Nº 497 de fecha veinte (20) de marzo de 2004, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), entre los que se encuentran los siguientes Cargos:
• Ingeniero Civil II, desde el día tres (03) de mayo de 1993, hasta el día treinta (30) de septiembre de 1997, en la Dirección de Inspección y Fiscalización, según Oficio S/N de fecha tres (03) de mayo de 1993. (Folio 06).
• Ingeniero Civil III, desde el día primero (01) de octubre de 1997, hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de 2000, en la Dirección de Control Externo, según Resolución Nº 83, de fecha primero (01) de octubre de 1997. (Folio 07).
• Ingeniero Civil Jefe I, desde el día primero (01) de enero de 2001, hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de 2002, en la Dirección de Control de Precios, según Resolución Nº 70, de fecha tres (03) de enero de 2001. (Folio 08).
• Ingeniero Fiscal IV, desde el día primero (01) de enero de 2003 hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de 2005, en la Dirección de Control de la Administración Centralizada, según Resolución Nº 240, de fecha veintisiete (27) de diciembre de 2002. (Folio 09 al 11).
• Ingeniero Coordinador, desde el día primero (01) de enero del año 2006, hasta el día cuatro (04) de marzo de 2013, en la Dirección de Control de la Administración y Otro Poder, según Resolución Nº 027, de fecha tres (03) de enero de 2006. (Folio 12 al 14).

Al realizar un estudio de los cargos ejercidos por el ciudadano Carlos Luís Gómez Aldama, en la Contraloría General del estado Falcón, se corrobora que éste ingresó a la administración pública, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocupando diferentes cargos, siendo el último cargo ocupado de confianza, Ingeniero Coordinador y por ende de libre nombramiento y remoción, según consta en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Falcón, publicado en Gaceta Oficial de fecha primero (1ero) de junio de 1990, artículo 6. (Folio 141), Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial de fecha diez (10) de enero de 1994, Artículo 5, (Folio 159) y su vuelto de la pieza Nº I, Reforma del Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial de fecha primero (1ero) de octubre de 2001, Artículo 5, (Folio 169) de la pieza Nº I, Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial de fecha trece (13) de septiembre de 2005, Artículo 1, (Folio 182) y su vuelto de la pieza Nº I y Estatuto de Personal publicado en Gaceta Oficial de fecha veinte (20) de diciembre de 2012, Artículo 6, (Folio 208) y su vuelto de la pieza Nº I todos del expediente judicial.
Por todo lo expuesto, este órgano acogiendo los criterios supra transcrito y visto que ingresó a la Administración Pública, como se apuntó, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1993, y dado que no se evidencia que el cargo desempeñado al momento de su ingreso estuviere excluido del régimen de estabilidad, debe este Tribunal considerar que el mismo adquirió la condición de funcionario de carrera, y en consecuencia era obligatorio para la administración reconocer la estabilidad de la cual gozaba. Así se decide.
No puede dejar de resaltar quien Juzga que, aun y cuando la Administración podía remover al funcionario por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, antes de pasar a su retiro, debía inexorablemente gestionar su reubicación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como ha quedado establecido por la doctrina y en la jurisprudencia patria, para garantizar la estabilidad amparada, tal reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía y con igual o mayor remuneración, y sólo cuando no haya sido posible la reubicación del funcionario, se producirá el retiro del mismo, y su consecuente pase al registro de elegibles.
Al respecto, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº AB412005000566, de fecha veintiocho (28) de junio de 2005, estableció:
“(…) Omissis (…) Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, (…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficio del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto” (Hildegard Rondón de Sansó. “El Otro Lado de la Razón”. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública. En caso de que la gestión reubicatoria se incumpla, automáticamente la voluntad de la Administración de retirar al funcionario público de carrera se vicia (…)”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Por otra parte, la referida Corte en sentencia Nº 299, de fecha quince (15) de enero de 2001, señaló:
“(…) Omissis (…) al haberse producido el retiro de la querellante sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, el mismo carece de validez. En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación de la querellante al Poder Judicial a fin de que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios, si cumplidos estos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”

Dentro de esta perspectiva, pasa este Tribunal a verificar si en el presente caso se dio cumplimiento a la comentada gestiones reubicatorias, y al efecto se destaca que al revisar las actas que conforman la presente causa, no consta en el expediente administrativo, que se haya otorgado el mes de disponibilidad y mucho menos que durante éste se hayan realizado las gestiones reubicatorias, razón por la que, al no probar la Administración el cumplimiento de dichas gestiones, incumplió con el procedimiento legal establecido en la Ley para el retiro del funcionario, y por ende no garantizó el derecho a la estabilidad del que gozaba, siendo ello así, este Tribunal estima que se vulneró la estabilidad consagrada en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 30, 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente y visto que el ente querellado estaba en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario; tal como lo regula el artículo 86 ejusdem, en razón a ello, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que las mismas no fueron llevadas a cabo conforme a lo establecido en la norma antes mencionada, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena la reincorporación del ciudadano CARLOS LUIS GOMEZ ALDAMA, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.

Por último, indicó el querellante que se debió aperturar un procedimiento disciplinario de destitución, y que la Contraloría omitió el cumplimiento de dichos preceptos legales, al respecto debe este Tribunal destacar que en el caso de autos, no se está ante un procedimiento sancionatorio, sino ante un retiro de un funcionario publico en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, así pues el mismo podía ser removido por la Administración cumpliendo con el procedimiento antes enunciado, sin que precediere un procedimiento previo de destitución, y sin que esto implicase una vulneración al derecho a la defensa, dada la naturaleza del cargo en razón a ello, se desestima dicho el alegato. Así se decide

En cuanto al petitum realizado por el querellante en el sentido que le sean pagados “(…) los beneficios laborales, legales, contractuales y salarios dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación.”, visto que en el caso de autos, sólo se declaró la reincorporación por el lapso de un mes con el pago correspondiente al mes de disponibilidad, todas las demás pretensiones de carácter económico resultan improcedentes. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS LUIS GOMEZ ALDAMA, asistido por el abogado CARLOS GÓMEZ PINTO, supra identificados, contra la Resolución Nº 012-2013 de fecha cuatro (04) de marzo de 2013, dictada por el ciudadano HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS, en su condición de Contralor Provisional del estado Falcón.
Segundo: Se ordena a la Contraloría General del estado Falcón, la reincorporación del hoy querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración por el lapso de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el consiguiente pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad.
Tercero: Improcedente las demás pretensiones de carácter económico.
Publíquese, diaricese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los dieciocho (18) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Superior
CLÍMACO MONTILLA.
La Secretaria,
MIGGLENIS ORTIZ