TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2014-000070

CUADERNO DE MEDIDAS: IE21-X-2014-000017
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR.
PARTE DEMANDANTE: FONTE SAVINO GIANCOLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.475.423.
ABOGADO ASISTENTE: ADRIANA BLANCO VENTURA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.109.
PARTE DEMANDADA: CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.

En fecha dieciocho (18) de Junio de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar, presentado por el ciudadano RAFFAELE SAVINO GIANCOLA, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FONTE SAVINO GIANCOLA, asistido por la abogada ADRIANA BLANCO VENTURA, supra identificados; contra el acto administrativo emanado por la Cámara Municipal del municipio Miranda del estado Falcón, contenido en la Sesión Nº 25, de fecha diez (10] de abril de 2014, mediante el cual se aprobó autorizar al Alcalde del municipio Miranda del estado Falcón a que dicte providencia administrativa para la reversión y rescate de dos (02) lotes de terreno ubicados en la Avenida Tirso Salaverría con calle en proyecto, en la ciudad de Santa Ana de Coro, municipio Miranda del estado Falcón, siendo admitido por este Tribunal, mediante auto de fecha veintiséis (26) de Junio de 2014.

I
DE LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE
Alegó que su representada, adquirió terreno constante de una superficie de Setecientos Veintinueve Metros Cuadrados (729 M2) en fecha veintitrés (23) de abril de 2013, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, inscrito bajo el Nº 2013423, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 338.9.102.2367, correspondiente al libro del folio real del año 2013, por venta que le fuera realizado la ciudadana Flor Elena Acevedo Hernández de Medina, titular de la cédula de identidad Nº 4.157.514, cuyos linderos son Norte: calle en proyecto; Sur: Parcela Nº 16 del Parcelamiento de la Urbanización Santa María; Este: Prolongación Av. Los Médanos (actualmente Av. Tirso Salaverría) y Oeste: Parcela Nº 15 y calle en proyecto.

Que en fecha diez (10) de abril de 2014, se aprobó autorizar al Alcalde del municipio Miranda del estado Falcón, a dictar providencia administrativa para la reversión y rescate de dos (02) lotes de terreno ubicado en la avenida Tirso Salaverria, con calle en proyecto, en la ciudad de Coro, municipio Miranda del estado Falcón, correspondiendo éstos, a los terrenos propiedad de su representada, lesionando el derecho constitucional a la propiedad.

Que tal acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que vulneró los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49, 115 y 143 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituidos por el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la propiedad y el derecho a ser informado oportuna y verazmente por la Administración Pública.

Manifestó que constituye un hecho lesivo, el modo de proceder por parte de la administración, ya que no permitió conocer las razones por las cuales, se les excluyó de su derecho a la propiedad.

Señaló el grado de antijuricidad necesaria, que deviene en el cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos por la jurisprudencia patria para que se acuerde la medida requerida, constituidos por el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
En cuanto al Fumus boni iuris (presunción de un buen derecho), se evidencia de instrumentos consignados el reconocimiento del derecho a la propiedad de la recurrente, en virtud de haber suscrito documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos, constatándose así una lesión flagrante del derecho humano a disponer de un bien de su propiedad, aun cuando se cumplieron con todas las obligaciones de impuestos ante la administración.

El periculum in mora o riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que a su decir, se supera ampliamente el lapso de seis (06) meses que establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa, para decidir en forma definitiva el presente recurso, lapso más que suficiente para que quede ilusorio la ejecución del fallo definitivo, y que el transcurso del tiempo al tratarse de funcionarios públicos quienes detentan el poder, afectará desfavorablemente el derecho de su representada, al no disponer de otro medio idóneo para su defensa y en lo relativo al Periculum in Damni alegó que la administración dispone de medios coercitivos para sostener en el tiempo la medida arbitraria de no otorgar el permiso de construcción, y a poder llegar a protocolizar cualquier tipo de documento que anule el derecho a la propiedad en cuestión.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, en tal sentido considera menester indicar lo siguiente:
La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, tal y como lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz).
Por otra parte, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo dispone:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

Es pertinente inferir que, la norma transcrita comprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular instituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a todo actos administrativos, esto es, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de regirse el sentenciador para concederla, en tanto y en cuanto el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En diversas oportunidades se ha establecido que lo que el Juez debe analizar cuando se está en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que dicha presunción esté suficientemente acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
De igual forma debe indicar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de dichas medidas, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
Así pues, no basta sólo argumentos basado en presunciones, sino que se debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurrir del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; En este sentido este Órgano sentenciador hace suyo el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece que “ debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
Ahora bien, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia el amparo protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacífica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional, cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.
La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.
En este orden de ideas, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos expuesto por la parte recurrente, observa que en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados, implicaría analizar asuntos referidas al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, Es por ello que con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.
III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE, LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitada por el ciudadano RAFFAELE SAVINO GIANCOLA, titular de la cédula de identidad Nº 12.183.633, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FONTE SAVINO GIANCOLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.4754.423, asistidos por la abogada ADRIANA BLANCO VENTURA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.109, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNCIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los veintitrés (23) días del mes de Julio de 2014, Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,
La Secretaria
CLÍMACO MONTILLA,
Migglenis Ortiz.