TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 204° y 155°
ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2014-000046.
CUADERNO DE MEDIDAS: IE21-X-2014-000008
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
PARTE QUERELLANTE: ciudadana GERALDINE JOSÉ HERRERA GUZMÁN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. 17.350.957.
ABOGADOS ASISTENTES: Abogados LUÍS JOSÉ REYES y HENDRICK R. ZAVALA MOLINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.357 y 121.271, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.
I
DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por la ciudadana GERALDINE JOSÉ HERRERA GUZMÁN, asistida por los abogados LUÍS JOSÉ REYES y HENDRYCK R. ZAVALA MOLINA, supra identificados, en fecha diez (10) de abril de 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.

El día veintiuno (21) de abril de 2014, este Juzgado Superior se declaró competente para conocer el presente recurso, admitió el mismo y declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada.

Mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de mayo de 2014, el abogado CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.477, actuando con el carácter de Sindico Procurador del municipio Colina del estado Falcón, se opuso a la medida cautelar decretada, y siendo la oportunidad para que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie al respecto, lo hace previas las consideraciones siguientes.

II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Considera este Juzgado, que al momento de entablar oposición a una cautelar de amparo, la parte contra quien obra la medida debe exponer y demostrar que la presunción que avizoró el Juez al momento de otorgar la medida, no se corresponde con los elementos probatorios cursantes en autos, tal y como lo expresa el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil “exponiendo las razones o fundamentos de hecho que tuviere que alegar”.

En el caso de autos, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Colina del estado Falcón, realizó oposición a la medida cautelar otorgada por este Juzgado en fecha veintiuno (21) de abril de 2014, alegando la caducidad de la acción interpuesta por la querellante, según lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que es claramente inteligible que la ciudadana Geraldine Herrera, fue notificada de su remoción el diez (10) de enero de 2014 y el auto que admitió él presente recurso es de fecha veintiuno (21) de abril de 2014, “(…) es decir, tres (3) meses y once (11) días después de que fue notificada (…)”. Razón por la que a su decir, operó la caducidad de la acción por extemporánea, motivo por el cual, solicitó sea declarada por este Órgano Jurisdiccional.

A su vez indicó, que se opone a la medida cautelar de amparo dictada por esta Instancia Judicial en fecha veintiuno (21) de abril de 2014, en base a que:

• No se le debió dar curso a la referida medida a tenor de lo establecido en el artículo 6 numeral 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que el acto por el cual se removió a la querellante de su cargo fue expresamente consentido por ella, debido que transcurrió íntegramente el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no intentó la acción respectiva.
• No se cumplió a cabalidad con lo extremos procesales de la medida cautelar de amparo, previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que no se ponderaron los intereses públicos generales y colectivos, siendo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Público Municipal, por lo que no se violentó ningún derecho.
• No se protegió a la Administración Pública, por cuanto era fácil suponer que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción estuviera ocupado por otra persona, lo que trae como consecuencia problemas de índole presupuestario y financiero al pretender incorporar a la querellante.
• Que, el contenido de la decisión mediante la cual se ampara a la recurrente, viola abiertamente la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso expediente 13-0745, de fecha 29 de noviembre de 2011, que señala que la funcionaria publica en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción bajo el beneficio de fuero maternal“(…) puede ser trasladada a otro cargo, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario”, ya que gozar del fuero maternal, sin olvidarnos que estamos frente a un funcionario de libre nombramiento y remoción, “sólo le da el beneficio de permanecer en la función pública durante el lapso previsto en la Ley, pudiendo ser sometida a traslado”.

Finalmente, solicitó se declare Inadmisible la medida cautelar de amparo, de conformidad con lo indicado en el artículo 6 numeral 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no haber cumplido con los extremos de Ley para su procedencia como lo indica el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, solicitó que en caso de no declararse inadmisible la medida cautelar, este Juzgado Superior subsane y corrija el error cometido en la decisión que ampara cautelarmente a la querellante, y se acoja plenamente a la decisión vinculante antes mencionada.
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

Visto el planteamiento realizado por la parte recurrida, en su escrito de oposición a la medida de amparo cautelar, se hace necesario para quien juzga, traer a colación lo siguiente:

Del escrito libelar presentado se desprende, que el nueve (09) de marzo de 2009, según designación Nº ABMC-DA-0269-09 de igual fecha, la querellante comenzó a prestar servicios como Coordinadora de Salud, adscrita a la Coordinación de Salud y Adulto Mayor del ente municipal mencionado.
Indicó, que en fecha diez (10) de enero de 2014, el ciudadano JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ CORONADO en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, decidió darle fin a las funciones que venía desempeñando, obviando que para el momento gozaba de la Protección especial por Fuero Maternal, para lo cual consignó Acta de Nacimiento Nº 270 de fecha veinte (20) de marzo de 2013.
IV
MOTIVACIÓN

Revisados como han sido los alegatos expuesto por la parte recurrida y visto igualmente los documentos consignados a los autos, presentados por la querellante, este Tribunal a los fines de resolver la oposición planteada, considera necesario señalar que, a pesar de la accesoriedad que pudiere tener un amparo cautelar con respecto a la causa principal, al momento de estudiar la procedencia del mismo, el Juez debe verificar tal y como sucedería en una acción de amparo autónomo, la vulneración de derechos de rango constitucional, lesión esta que de ser constatada debe procederse a la restitución inmediata dada la característica del derecho invocado y que se aduce como lesionado.

Ahora bien, en el caso sub examine, la parte sobre quien pesa la medida de amparo cautelar, explanó que al pronunciarse este Juzgado en cuanto a la misma, había operado la caducidad de la acción por extemporánea, que no se cumplió a cabalidad con lo extremos procesales de la medida cautelar de amparo, asimismo, indicó que no se ponderaron los intereses del municipio, ni se tomó en cuenta la gravedad en juego que representa el hecho de tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, resulta pertinente traer a colación lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que dispone textualmente lo siguiente:
“La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Subrayado del Tribunal).

Según el dispositivo legal citado, cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, el mismo procede en cualquier tiempo, inclusive después de transcurridos los lapsos de caducidad establecidos por el Legislador.

Dicho enunciado, fue reinterpretado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que una vez determinada la competencia del Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso ejercido, el Tribunal competente debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad con base en las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1.797 de fecha 8 de noviembre de 2007).

Así pues, como puede apreciarse de lo precedentemente expuesto, no se trata que sólo por hecho de que la parte recurrente ejerza la pretensión de nulidad conjuntamente con un amparo cautelar, el Órgano Jurisdiccional deba dejar de ponderar o valorar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción, sino que el Juez, debe analizar la admisibilidad y procedencia del amparo constitucional ejercido cautelarmente, y si resulta inadmisible, pronunciarse luego sobre la caducidad del recurso principal. Tal razonamiento, obedece al hecho de que puede ocurrir que el amparo constitucional resulte admisible y procedente, otorgándosele al recurrente la cautela solicitada, en un caso donde pudo haber operado la caducidad de la acción para intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, salvaguardándose entonces, los derechos constitucionales del demandante presuntamente conculcados.

En razón de lo expuesto, este Tribunal observa que el requisito para la procedencia del amparo cautelar, es fundamentalmente la presunción de buen derecho que se reclama sobre el que no cabe la pura alegación o argumentación de un perjuicio de orden constitucional sino la acreditación en autos de elementos de convicción de los cuales se derive la violación de los derechos o garantías constitucionales, puesto que en casos como el de autos, el peligro en la demora es determinable por la sola circunstancia de que exista una presunción grave de violación o una limitación que lesione el núcleo esencial de un derecho constitucional.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 402 de fecha 15 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, expresó lo siguiente sobre los amparos cautelares:
“(…) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumusboni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”.

En atención de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez constitucional sólo le corresponde determinar la presunta lesión de derechos o garantías constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues estas últimas, deben resolverse dentro del proceso contencioso de nulidad. De manera, pues que en el presente caso, vista la procedencia del amparo cautelar, debe desecharse la denuncia de caducidad expuesta por la parte querellada, Así se decide.

Por otra parte, respecto al argumento explanado por el oponente, en relación al cargo desempeñado por la querellante, este Tribunal resalta que es criterio sostenido de manera pacífica y reiterada tanto por la Sala Constitucional, Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo, al explanar que, la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, advierte que la defensa de la vida del niño o niña no se encuentra inmersa en la obligación de la administración de mantener a una funcionaria en el cargo que desempeña, sino en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.

Es por ello, que quien suscribe considera pertinente señalar, que si bien es cierto, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ser retirados a discreción de la Administración, también lo es, que el fuero maternal o paternal más que proteger el aspecto laboral o mantener a una funcionaria o funcionario en un cargo determinado, tiene como finalidad el resguardo de los medios económicos para la subsistencia del niño o niña, y por ende se constituye como una innegable protección para el hijo.

En cuanto a dicha protección, en la norma existen previsiones que ofrecen la tutela de figuras como los permisos pre y post-natal, así como, la inamovilidad laboral desde el inicio del embarazo y hasta dos (02) años después del parto, las cuales no tienen como fin proteger a la funcionaria o al funcionario, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas que rigen esta materia.

De allí que, considera este Tribunal que pasar a analizar la clasificación del cargo ejercido por la recurrente tal y como lo pretende la parte accionada, o verificar si en el caso de autos, se realizó la remoción de la funcionaria conforme a las normas de rango sub legal invocadas por la recurrida y sobre quien pesa la medida de amparo cautelar acordada por este Tribunal, se consideraría como un pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto planteado, situación que esta vedada al Juez en esta etapa cognitiva del procedimiento, es por ello que, se estima que independientemente del cargo que ejercía la hoy accionante, al momento de que este Tribunal procedió a otorgar la cautelar a la que se hace oposición, se cumplieron los requisitos de Ley para que fuese acordada la misma, y dado que dicha protección cautelar va dirigida a proteger al niño o niña, y no como lo señala la recurrida en su escrito, para mantener a la funcionaria en el cargo que venía ejerciendo en el organismo querellado. Así se decide.

Por último, al haber revisado este Tribunal a cabalidad tanto los argumentos expuesto por la parte querellante, así como las documentales consignadas a los efectos de demostrar la violación del derecho constitucional denunciado, y al haber quedado en evidencia tal violación constitucional por parte del querellado, este Tribunal al acordar la cautelar solicitada, ha dado cumplimiento estricto a la sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 29 de noviembre de 2013, por tanto debe desecharse la denuncia planteada al respecto. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuesto, y al verificarse que los alegatos formulados por la parte contra quien obra la medida acordada, a los efectos de desvirtuar la cautelar dictada por este Tribunal, se corrobora que los mismos constituyen argumentos de fondo, que en nada desvirtúan los motivos que sirvieron de base para decretarla, que en todo caso deberan ser resueltos en la sentencia definitiva, por lo que debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE la oposición planteada por la representación judicial de la Alcaldía del municipio Colina del estado Falcón, en consecuencia SE RATIFICA la medida de amparo cautelar, en los términos expuestos en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de abril de 2014. Y así se decide.
V
DISPOSITIVO
En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE, LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR dictada por este Juzgado en fecha veintiuno (21) de abril de 2014, mediante la cual se suspendió los efectos del Oficio S/N de fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2013, dictada por el ciudadano JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ CORONADO, en su condición de Alcalde de la Alcaldía del Municipio Colina del estado Falcón, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los once (11) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014).
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLIMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ
CM/mo